Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.152.127/01
zaaknummer rechtbank Noord - Holland : 2600028 \ CV EXPL 13-4930
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 mei 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.H. Prins te Den Helder,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [woonplaats], gemeente [gemeente],
2.
[geïntimeerde sub 2],
[geïntimeerde sub 2],
wonend te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P. van Lingen te Alkmaar.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna ook [appellante], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. Gezamenlijk worden geïntimeerden ook aangeduid als [geïntimeerden]
Het hof heeft in deze zaak op 2 september 2014 een arrest in het door [appellante] opgeworpen incident uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.
[geïntimeerden] hebben nadien een memorie van antwoord genomen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 31 maart 2015 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Mr. Van Lingen heeft zich bediend van pleitnotities, die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering in conventie zal toewijzen en de vordering in reconventie zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, waaronder de nakosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2. de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn de volgende.
2.1
[appellante] is een deurwaarders- en incassokantoor. [geïntimeerde sub 2] is bestuurder van [geïntimeerde sub 1].
2.2
[appellante] en [geïntimeerde sub 1] hebben op 29 januari 2013 een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
OVERWEGENDE DAT:
de agent als zelfstandig handelsagent in de zin van artikel 7:428 e.v. BW voor de principaal werkzaam zal zijn, daarbij zal bemiddelen bij de verkoop van incasso- en aanverwante diensten van de principaal en hun rechtsverhouding in het navolgende wensen te regelen,
ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN:
Artikel 1: Aanvang Pro, duur en opzegging
Lid 1: De principaal verstrekt met ingang van 1 februari 2013 een opdracht voor onbepaalde tijd aan agent, die deze opdracht aanvaardt.
Lid 2: De overeenkomst kan door ieder der partijen worden beëindigd door middel van opzegging, rekening houdend met een opzegtermijn van 1 maand.
De opzegging dient schriftelijk plaats te vinden. Opzegging kan alleen plaatsvinden tegen het einde van een kalendermaand.
Artikel 2: Diensten Pro
Lid 1: De agent zal voor de principaal bemiddelen in het tot stand komen van opdrachten ten behoeve van incasso-, proces- en executiediensten alsmede aanverwante diensten.
Lid 2: De agent zal op basis van exclusiviteit werkzaam.
Artikel 3: Provisie Pro en voorschot
Lid 1: De agent zal een provisie genieten van 7% van de gerealiseerde omzet (exclusief BTW), onder aftrek van de verschotten, over alle verkopen welke door tussenkomst van de agent tot stand zijn gekomen.
Lid 2: De agent zal een provisie van 25% genieten over de netto vergoeding van de door hem afgesloten incasso-overeenkomsten.
Lid 3: De agent zal maandelijks van de principaal een voorschot ontvangen. De hoogte van dit voorschot zal in overleg worden bepaald. Dit voorschot zal worden vertekend met de te genieten provisie genoemd onder de leden 1 en 2 van dit artikel.
Lid 4: De agent ontvangt tevens een vergoeding van € 0,19 per zakelijk gereden kilometer middels een gespecificeerde factuur te voldoen.
2.3
Vanaf februari tot en met juni 2013 heeft [appellante] aan voorschotten aan [geïntimeerde sub 1] uitbetaald een bedrag van € 3.993,= per maand (€ 3.300,= provisie vermeerderd met € 639,= btw per maand). In totaal heeft [geïntimeerde sub 1] € 19.965,= aan voorschotten ontvangen.
2.4
Met ingang van juli 2013 heeft [appellante] de voorschotbetalingen gestaakt.
2.5
[geïntimeerde sub 1] heeft aanspraak gemaakt op doorbetaling van de voorschotten.
2.6
Bij brief van 9 oktober 2013 heeft [appellante] de overeenkomst met [geïntimeerde sub 1] per direct opgezegd en [geïntimeerde sub 1] aangemaand tot terugbetaling van de reeds betaalde voorschotten.
3.Beoordeling
3.1
In dit geding vordert [appellante] dat [geïntimeerden] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 18.603,54, te vermeerderen met rente en kosten. [appellante] legt aan haar vordering ten grondslag dat [geïntimeerde sub 1] het aan voorschot betaalde bedrag dient terug te betalen nu zij niet erin is geslaagd klanten en/of incasso-opdrachten binnen te halen, waardoor zij geen omzet heeft gerealiseerd en zij dus geen recht op provisie heeft. [geïntimeerde sub 2] heeft in deze onrechtmatig gehandeld jegens [appellante] doordat hij de maandelijkse voorschotten is blijven ontvangen in de wetenschap dat geen recht op provisie bestond. In reconventie vordert [geïntimeerde sub 1] dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 19.965,= met rente en kosten. Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat [appellante] gehouden is het overeengekomen voorschot te betalen over de periode juli tot en met september 2013. Voorts is de opzegging van de overeenkomst onrechtmatig geweest, waardoor [appellante] schadeplichtig is. De schade kan worden begroot op het door de opzegging misgelopen (voorschot) provisiebedrag.
3.2
De kantonrechter heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen tot een bedrag van € 18.579,= met wettelijke rente. Hij heeft daartoe - samengevat - als volgt overwogen. De voorschotregeling strekte ertoe [geïntimeerde sub 1] een periode te bieden waarin zij een marktaandeel kon veroveren in de onderhavige moeilijke markt. Partijen hebben niet besproken binnen welke termijn concrete resultaten moesten worden geboekt. Niet kan worden gezegd dat de periode van januari tot en met juni 2013 in dat kader te lang is. Niet is gebleken dat [appellante] op voldoende duidelijke wijze uiting heeft gegeven aan haar bezorgdheid over het uitblijven van omzet. In plaats daarvan heeft zij eenzijdig de voorschotregeling beëindigd, hoewel voor haar kenbaar was dat [geïntimeerde sub 1] daardoor mogelijk in financiële problemen zou komen. De door [geïntimeerde sub 2] daarover geuite onvrede was terecht en het was laakbaar dat [appellante] daarop reageerde met een opzegging van de overeenkomst. Bovendien heeft [appellante] zonder overleg met [geïntimeerde sub 1] in april en juli 2013 in strijd met de bedongen exclusiviteit twee acquisitiemedewerkers aangetrokken en daarmee de werkzaamheden van [geïntimeerde sub 1] doorkruist. Ten slotte is niet gebleken dat het uitblijven van resultaat het gevolg is van de wijze van opereren van [geïntimeerde sub 1] of van een gebrek aan inspanning van haar kant. Onder die omstandigheden acht de kantonrechter het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat het verstrekte voorschot door [appellante] wordt teruggevorderd. Op grond van de overweging dat [geïntimeerde sub 1] tot en met september 2013 de overeengekomen werkzaamheden is blijven uitvoeren heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde sub 1] recht heeft op betaling van de voorschotbedragen over de maanden juli tot en met september 2013. Op grond van de onregelmatige beëindiging van de overeenkomst heeft de kantonrechter bij wijze van schadevergoeding het voorschotbedrag over de maanden oktober en november 2013 toegewezen, zonder de btw.
3.3
Tegen deze beslissingen en overwegingen komt [appellante] met acht grieven op. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4
De vordering van [appellante] tegen [geïntimeerde sub 2] in persoon is niet toewijsbaar. Hetgeen [appellante] heeft aangevoerd is niet voldoende voor de conclusie dat [geïntimeerde sub 2] in strijd heeft gehandeld met de hem in het maatschappelijke verkeer jegens [appellante] betamende zorgvuldigheid. In dit verband is van belang dat het [appellante] is geweest die heeft besloten de overeenkomst op 9 oktober 2013 per direct te beëindigen en geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan [geïntimeerde sub 2] voor die datum heeft moeten begrijpen dat het moment waarop de reeds betaalde voorschotten geheel konden worden verrekend met de verdiende provisie, nimmer zou aanbreken.
3.5
Het primaire standpunt van [geïntimeerden] houdt in dat de overeenkomst [geïntimeerde sub 1] een onvoorwaardelijke aanspraak geeft op een financiële vergoeding ter hoogte van de voorschotten over de maanden dat de overeenkomst heeft geduurd. Het hof volgt hen daarin niet. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat, zoals uit het woord ‘voorschot’ volgt, kennelijk is beoogd de uitbetaalde voorschotten op enig moment te verrekenen met de daadwerkelijk behaalde provisie. Die is echter, onverhoopt, (nagenoeg) nihil gebleven.
3.6
Met betrekking tot het beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid overweegt het hof als volgt. Voor beide partijen was dit de eerste keer dat zij een agentuurovereenkomst sloten. [geïntimeerde sub 1] was weliswaar een reeds langer bestaande vennootschap en in die zin een professionele partij, maar zij legde zich voordien toe op activiteiten van een andere aard dan de diensten die zij voor Van Vleuten zou gaan verrichten. De omstandigheid dat [geïntimeerde sub 2] voorafgaand aan het sluiten van de agentuurovereenkomst een mediationtraject met de voormalige medewerker acquisitie van [appellante] heeft begeleid doet daaraan niet af. Ook is van belang dat [geïntimeerde sub 1] in wezen niet meer is dan de vorm waarin [geïntimeerde sub 2] de door hemzelf te verrichten werkzaamheden heeft gegoten.
3.7
In zijn e-mail van 28 januari 2013 heeft [geïntimeerde sub 2] aan [appellante] duidelijk gemaakt dat hij zich (nagenoeg) geheel zou gaan toeleggen op de uitvoering van de agentuurovereenkomst en nog slechts voor één dag in de week inkomsten zou ontvangen van zijn vorige opdrachtgever. Met het oog op deze omstandigheid is vervolgens het bedrag van het voorschot vastgesteld op een brutobedrag waaraan [geïntimeerde sub 2] netto voldoende zou overhouden om zijn lasten te betalen. Aan de vaststelling van de hoogte van het voorschot heeft derhalve geen berekening van de te verwachten provisie-inkomsten ten grondslag gelegen. Uit hetgeen hierover zijdens [appellante] ter zitting in hoger beroep is opgemerkt leidt het hof af dat partijen niet verder zijn gekomen dan dat zij hebben geschat dat het mogelijk zou moeten zijn een voorschot van de door [geïntimeerde sub 2] voorgestelde hoogte op enig moment terug te verdienen. Waarop die schatting was gebaseerd is het hof niet duidelijk geworden. Het was kennelijk niet meer dan een ‘gevoel’.
3.8
[appellante] heeft in hoger beroep niet bestreden dat het voorschot ertoe diende [geïntimeerde sub 2]/[geïntimeerde sub 1] van voldoende inkomsten te voorzien gedurende de periode dat [geïntimeerde sub 1] bezig was (te trachten) een marktaandeel te veroveren. Partijen hebben echter niet geregeld hoe lang [geïntimeerde sub 1] de tijd zou krijgen om enige omzet te genereren en daarmee provisie te verdienen. Een behoorlijke regeling hieromtrent zou, anders dan [appellante] betoogt, niet indruisen tegen de aan de handelsagent toekomende zelfstandigheid, maar integendeel getuigen van verantwoord opdrachtgeverschap. Evenmin hebben partijen een regeling getroffen voor de situatie dat, zoals thans het geval is, provisie-inkomsten van meer dan verwaarloosbare omvang zouden uitblijven. [appellante] heeft weliswaar aangevoerd dat uit het gebruik van de term voorschot zelf voortvloeit dat het betaalde in een dergelijk geval in zijn geheel zou moeten worden terugbetaald, maar gelet op de door [geïntimeerde sub 2] aan de acquisitie te besteden tijd en zijn financiële afhankelijkheid (via [geïntimeerde sub 1]) van de inkomsten uit de agentuurovereenkomst, ligt die uitleg van de overeenkomst niet onmiddellijk voor de hand. Voor die uitleg is niet voldoende dat [appellante] in het kader van de onderhandelingen heeft verklaard “niet te veel investeringsrisico te willen lopen”, zoals zij in haar e-mail van 20 november 2013 heeft gememoreerd. Enig investeringsrisico achtte zij kennelijk wel aanvaardbaar. Ook uit de mededeling van [geïntimeerde sub 2] in zijn eerdergenoemde e-mail van 28 januari 2013 dat [appellante] zijn “inkomsten” later zou verrekenen met het resultaat blijkt niet voldoende duidelijk hoe partijen zich voorstelden te zullen handelen als die resultaten er niet zouden komen.
3.9
Het hof leidt uit het voorgaande af dat partijen, in hun optimisme en hun enthousiasme tot samenwerking, de situatie dat omzet zou uitblijven niet onder ogen hebben gezien en daarvoor dus geen regeling hebben getroffen. De overeenkomst van partijen bevat in zoverre dus een leemte, die door het hof aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, moet worden ingevuld. In het kader van deze afweging acht het hof het volgende van belang.
3.9.1
Tussen partijen is niet in geschil dat de door [geïntimeerde sub 1] te bewerken markt een lastige was. Het hof is niet gebleken dat het uitblijven van omzet in de periode tot augustus 2013 te wijten is aan een gebrek aan inzet van de kant van [geïntimeerde sub 1]. De e-mailwisseling tussen partijen wijst daarop ook niet. [appellante] heeft op dit punt ook geen (toereikend onderbouwde) stellingen ingenomen.
3.9.2
Anders dan [geïntimeerden] betoogt, kan [appellante] niet worden verweten het bepaalde in artikel 7:403 lid 3 BW Pro te hebben geschonden. De daarin genoemde waarschuwingsplicht ziet op omstandigheden in de toekomst die de mogelijkheid omzet te genereren kunnen beperken en niet op het feitelijk uitblijven van omzet in het heden. Niettemin is wel van belang dat [appellante], naar zij niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken, tot het moment waarop zij de voorschotbetalingen stopzette, [geïntimeerde sub 1]/[geïntimeerde sub 2] niet op duidelijke wijze heeft gewaarschuwd dat zij van mening was dat het genereren van omzet door [geïntimeerde sub 1] te lang op zich liet wachten. Uit de stellingen van partijen blijkt wel dat zij regelmatig met elkaar hebben overlegd over de vraag hoe die omzet zou kunnen worden verhoogd, maar dat [geïntimeerden] uit de uitlatingen van [appellante] heeft moeten begrijpen dat de omzet naar de mening van [appellante] onder de maat bleef, blijkt daaruit niet. Door het uitblijven van een tijdige waarschuwing is [geïntimeerde sub 1]/[geïntimeerde sub 2] de mogelijkheid onthouden zich in een eerder stadium te beraden op de gehanteerde werkwijze en de toekomst van de samenwerking.
3.9.3
Aan [appellante] kan niet het recht worden ontzegd de overeenkomst met [geïntimeerde sub 1] op te zeggen. De opzegging bracht echter wel met zich dat [geïntimeerde sub 1] niet meer de kans had alsnog omzet van enige omvang te genereren door voort te bouwen op de inspanningen die [geïntimeerde sub 2] gedurende de looptijd van de overeenkomst had gepleegd. Hoewel niet gezegd kan worden dat de overeenkomst nog in een aanloopfase verkeerde, acht het hof wel voldoende aannemelijk dat nog enige groei van de omzet was te verwachten. Daar komt bij dat het hof het eens is met het oordeel van de kantonrechter, dat de verstoring van de verhouding die de grond was voor de opzegging, te wijten is aan de onverhoedse wijze waarop [appellante] de voorschotbetalingen heeft stopgezet.
3.9.4
Anderzijds is de stelling van [geïntimeerden] dat [appellante] in strijd met het exclusiviteitsbeding in de agentuurovereenkomst andere medewerkers heeft ingezet voor de acquisitie, tegenover de betwisting van die stelling door [appellante] en de ter terechtzitting in hoger beroep door deze gegeven uitleg, niet komen vast te staan. Nu van die stelling geen bewijs is aangeboden, gaat het hof daaraan voorbij.
3.9.5
[geïntimeerden] hebben ter onderbouwing van hun vordering, subsidiair, een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 2 lid 2 van Pro de Wet Minimumloon en Minimumvakantietoeslag (WMM). Die bepaling luidt als volgt:
Onder dienstbetrekking wordt mede verstaan de arbeidsverhouding van degene, die krachtens overeenkomst met een ander tegen beloning geregeld bemiddeling verleent bij het tot stand komen van overeenkomsten van die ander - of een opdrachtgever van deze - met derden, mits hij de bedoelde bemiddeling uitsluitend voor die ander verleent, het verlenen van die bemiddeling niet een voor hem bijkomstige werkzaamheid is en hij zich daarbij doorgaans niet door meer dan twee andere personen laat bijstaan.
Nu een dienstbetrekking alleen kan worden aangegaan door een natuurlijke persoon en [geïntimeerde sub 2] geen overeenkomst met [appellante] heeft gesloten krachtens welke hij zijn werkzaamheden verrichtte, voldoet de onderhavige situatie niet aan genoemde bepaling. In reactie op het verweer van [appellante] van die strekking hebben [geïntimeerden] ook niets aangevoerd wat ertoe zou moeten leiden dat ‘door’ de vennootschap ‘heen’ zou moeten worden gekeken. Een wettelijk recht op minimumloon bestaat derhalve in dit geval niet.
3.9.6
Niettemin is het duidelijk, en heeft het ook voor [appellante] duidelijk moeten zijn, dat de situatie van [geïntimeerde sub 1]/[geïntimeerde sub 2] zich slechts in geringe mate onderscheidde van die van een natuurlijke persoon die handelsagent is voor één opdrachtgever. Het ligt dan ook in de rede om bij de invulling van de onder 3.8 bedoelde leemte aan te knopen bij het bepaalde in artikel 2 lid 2 WMM Pro. Hieraan doet niet af dat, naar [appellante] stelt, aan [geïntimeerde sub 2] uit zijn eerdere werkzaamheden bekend was dat [appellante] ten behoeve van de acquisitie uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst wilde sluiten; het sluiten van een arbeidsovereenkomst heeft voor de werkgever immers nog wel meer consequenties en dat de bezwaren van [appellante] met name op het betalen van een minimumloon zagen, is gesteld noch gebleken.
3.1
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot het oordeel dat het in overeenstemming is met de eisen van redelijkheid en billijkheid de overeenkomst van partijen aldus aan te vullen dat [geïntimeerde sub 1] over de periode dat de agentuurovereenkomst duurde, dat wil dus zeggen van februari tot en met november 2013, aanspraak heeft op een vergoeding ter hoogte van het wettelijk minimumloon. Hieraan kan niet afdoen dat [geïntimeerde sub 1] na de opzegging met onmiddellijke ingang geen werkzaamheden meer heeft verricht. [geïntimeerde sub 1] had immers aanspraak op de hantering van een opzegtermijn, die ertoe strekte haar in staat te stellen tijdig vervangende werkzaamheden te vinden. Dat [geïntimeerde sub 1]/[geïntimeerde sub 2] in de periode tussen de stopzetting van de betalingen en het einde van de overeenkomst geen of minder inspanningen heeft verricht, is tegenover de betwisting van die stelling door [geïntimeerde sub 1] niet komen vast te staan.
3.11
[appellante] heeft gesteld dat [geïntimeerde sub 1]/[geïntimeerde sub 2] gedurende drie dagen per week werkzaamheden voor haar heeft verricht. [geïntimeerde sub 1] heeft gesteld dat dit gedurende vijf dagen per week was. Op grond van de hiervoor genoemde e-mail van [geïntimeerde sub 2] van 28 januari 2013 gaat het hof uit van (een gemiddelde van) vier dagen per week. Dit betekent dat [geïntimeerde sub 1] over de maanden februari tot en met juni 2013 aanspraak heeft op 0,8 x (€ 1.469,40 +8%) en over de maanden juli tot en met november 2013 op 0,8 x (€ 1.477,80 + 8%). In totaal komt dit op € 12.731,91, exclusief 21% btw, dat is € 15.405,61 inclusief btw. Hetgeen [geïntimeerde sub 1] meer heeft ontvangen dan dat bedrag, vermeerderd met de reiskosten, zal zij moeten terugbetalen. Dat zij nog aanspraak zou hebben op provisie is door haar onvoldoende gemotiveerd gesteld. Het verschuldigde wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente bestaat geen grond.
3.12
De grieven van [appellante] slagen dus ten dele. Het bestreden vonnis wordt vernietigd en de vordering van [appellante] wordt voor een gedeelte toegewezen. De vordering van [geïntimeerde sub 1] wordt alsnog geheel afgewezen. Zij zal het reeds door haar op grond van het vonnis ontvangen bedrag dus moeten terugbetalen aan [appellante]. De kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep worden gecompenseerd, omdat partijen over een weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. [geïntimeerde sub 1] moet de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie dragen, nu haar vordering geheel wordt afgewezen. Vanwege de samenhang van conventie en reconventie zijn die kosten echter te begroten op nihil.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] tot betaling aan [appellante] van € 3.197,93, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 27 november 2013;
compenseert de kosten van het geding in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep, met inbegrip van de kosten van het incident in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] begroot op nihil;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af door [appellante] en [geïntimeerde sub 1] meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C.W. Rang en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2015.