ECLI:NL:GHAMS:2015:1515

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.144.473/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/538301 / HA ZA 13-316

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 april 2015

inzake

OMROEPVERENIGING BNN-VARA,

(voorheen Omroepvereniging Vara),

gevestigd te Hilversum,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam,

tegen

PRETIUM B.V.,

(voorheen Pretium Telecom B.V.),

gevestigd te Haarlem,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. D.P. Kuipers te ‘s-Gravenhage.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Vara en Pretium genoemd.

Vara is bij dagvaarding van 14 januari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 november 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Pretium als eiseres en Vara als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 januari 2015 doen bepleiten door hun advocaten - Vara door mr. R.S. Le Poole te Haarlem en Pretium door mr. Kuipers voornoemd en mr. O.G. Trojan (eveneens advocaat te ’s-Gravenhage) -, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Daarbij is namens Vara, onder andere, een dvd met daarop de hierna onder 3.1.c te noemen televisie-uitzending overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Vara heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog (kort gezegd) alle vorderingen van Pretium zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - Pretium zal veroordelen om al hetgeen Vara ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Pretium heeft voldaan aan haar terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van Pretium in de kosten van het geding in beide instanties.

Pretium heeft op haar beurt geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis op de door Vara bestreden onderdelen en, in het incidentele appel, tot vernietiging van het vonnis op de door Pretium bestreden onderdelen en in zoverre - uitvoerbaar bij voorraad - tot alsnog toewijzing van de door de rechtbank afgewezen vorderingen van Pretium, met veroordeling van Vara in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, met nakosten en wettelijke rente.

Vara heeft ten slotte geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Pretium in het incidentele appel, dan wel de verwerping ervan, en - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Pretium in de kosten van dit incidentele appel.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.12. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, met dien verstande dat het hof de in het vonnis onder 2.4. genoemde datum ‘10 maart 2013’ verbeterd zal lezen als ‘10 maart 2012’.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende.

a. Pretium is een telecomaanbieder die aan gebruikers van het vaste telefoonnet abonnementen aanbiedt voor gebruik van het vaste telefoonnetwerk van KPN.

b. Vara is een publieke omroep en zendt wekelijks het consumentenprogramma Kassa uit.

c. In de uitzending van Kassa van 10 maart 2012 is aandacht besteed aan diverse klachten die over Pretium waren ontvangen.

d. De uitzending is ingeleid met een item over de zaak van mevrouw […] (hierna: [A]). Dit item bestond onder meer uit een filmpje met stemmige muziek waarin te zien was dat de nicht van [A] (hierna: nicht [A]) het graf bezoekt van [A]. In het item en in de uitzending is aan de orde gesteld dat [A] de laatste weken van haar leven sinds haar verhuizing naar het verzorgingstehuis [X] te [plaats] niet van de telefoon gebruik kon maken, dat [A], althans bij haar betrokkenen, erachter waren gekomen dat zij zonder het te weten klant van Pretium bleek te zijn, dat de storing die het telefoongebruik door [A] belette is doorgegeven aan Pretium, dat (een) medewerker(s) van Pretium in reactie daarop (telefonisch) onheuse uitlatingen heeft (hebben) gedaan, dat de storing niet is verholpen en dat het abonnement van [A] vervolgens is opgezegd maar dat aan de opzegging geen behoorlijk gevolg is gegeven.

e. In de uitzending is ook ingegaan op de dienstverlening van Pretium ten opzichte van verschillende andere (voormalige) klanten, die hun onvrede hadden geuit over de wijze van optreden van Pretium jegens hen.

3.2

In eerste aanleg heeft Pretium - kort gezegd - gevorderd dat, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht wordt verklaard dat Vara met de uitzending en/of de voorbereiding ervan onrechtmatig heeft gehandeld jegens Pretium en dat Vara de schade van Pretium als gevolg daarvan, nader op te maken bij staat, dient te vergoeden. Ook heeft Pretium gevorderd dat Vara wordt geboden de uitzending uit de diverse media, waaronder begrepen websites en sociale media, te verwijderen en verwijderd te houden (of waar van toepassing aan die media zal verzoeken die uitzending te verwijderen) en op die plekken zal verwijzen naar een rectificatie, terwijl Vara tevens wordt geboden (een) dergelijke in de inleidende dagvaarding nader omschreven rectificatie(s) te geven. Ten slotte heeft Pretium gevorderd dat Vara voor de toekomst wordt geboden, indien zij over Pretium wil berichten, Pretium vier weken voor openbaarmaking in het bezit te stellen van al het relevante materiaal en één week voor openbaarmaking van de gereed zijnde opname of publicatie, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van Vara in de proceskosten.

3.3

De rechtbank heeft - kort gezegd - Pretium, voor zover het de zaak van [A] betreft, in het gelijk gesteld en de gevorderde verklaring voor recht op dat onderdeel toegewezen en daarbij - uitvoerbaar bij voorraad - Vara veroordeeld dat deel van de uitzending te verwijderen uit de diverse media. Ook is Vara tot een in het dictum van het vonnis (onder 5.3) omschreven rectificatie veroordeeld in een volgende Kassa-uitzending, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- voor iedere dag dat zij nalaat geheel aan de veroordelingen te voldoen, met een maximum van € 500.000,-, en met veroordeling van Vara in de kosten van het geding. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

3.4

In principaal appel komt Vara met vier grieven tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering op. Pretium komt in incidenteel appel met vijf (in subonderdelen verdeelde) grieven tegen de beslissing op voor zover haar vorderingen daarbij zijn afgewezen.

3.5

Bij de beoordeling moet het volgende voorop worden gesteld. Tegenover elkaar staan in deze zaak (i) het grondwettelijk en verdragsrechtelijk verankerde recht van Vara op vrijheid van meningsuiting en (ii) het onder andere door artikel 6:162 BW beschermde recht van Pretium om niet te worden blootgesteld aan publicaties die, door daarin geuite ongefundeerde of lichtvaardige verdachtmakingen, inbreuk maken op haar eer en goede naam respectievelijk op haar recht op bescherming daarvan. Het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten zwaarder dient te wegen is afhankelijk van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval, die hiertoe moeten worden beoordeeld en bij welke beoordeling aansluiting moet worden gezocht bij hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 1983, NJ 1984/801 ter zake heeft overwogen. Daarbij komt aan de positie van Vara een bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en gelet op anderzijds het recht van het publiek om informatie en ideeën te ontvangen.

3.6

Grief 1 van Vara richt zich tegen het oordeel van de rechtbank over de kwestie [A]. Vara betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij de grenzen van hetgeen betamelijk is voor zover het deze zaak betreft, heeft overschreden. Ter toelichting stelt Vara dat Pretium (juridisch) verantwoordelijk was voor de telefoonaansluiting van [A] en de bijbehorende telefoondiensten en dat haar dus wel degelijk een verwijt kan worden gemaakt van de omstandigheid dat [A] van 14 november 2011 (omstreeks welke datum [A] naar verzorgingstehuis [X] was verhuisd) tot haar overlijden op 17 december 2011 niet heeft kunnen bellen. Pretium heeft maar één keer een poging gedaan iets aan de storing te doen, terwijl van de zijde van (nicht) [A] meerdere keren aan Pretium kenbaar is gemaakt dat de storing nog bestond, aldus Vara. Daarnaast heeft Pretium volgens Vara het opzeggingstraject onnodig bemoeilijkt.

3.7

Pretium heeft daartegen ingebracht (i) dat zij heeft gezorgd voor een tijdige verhuizing van de telefoonaansluiting naar het verzorgingstehuis [X], (ii) dat de oorzaak van de storing niet bij haar was gelegen (maar bij KPN), (iii) dat zij ervoor gezorgd heeft dat de storing alsnog werd verholpen, althans daartoe het nodige heeft gedaan, en (iv) dat zij nadien (vanaf 17 november 2011) geen storingsmelding meer heeft ontvangen en op goede gronden heeft aangenomen en heeft mogen aannemen dat deze was verholpen, hetgeen wordt bevestigd door een verklaring van de technische dienst van [X].

3.8

Pretium heeft niet dan wel onvoldoende betwist dat zij verantwoordelijk is voor het goed functioneren van de telefoonaansluitingen van haar klanten. Dit volgt ook uit haar algemene voorwaarden voor levering diensten. Pretium beroept zich erop dat zij wat betreft [A] aan haar verantwoordelijkheid heeft voldaan door naar aanleiding van een storingsmelding actie te ondernemen (het geven van een opdracht aan KPN), die heeft geleid tot werkzaamheden van (de storingsmonteur van) KPN en vervolgens de technische dienst van [X] aan de telefoonaansluiting van [A], welke werkzaamheden volgens mededeling van die technische dienst waren afgerond op 17, uiterlijk 18 november 2011. Omdat Pretium daarna geen klachten meer heeft ontvangen hoefden van haar geen aanvullende activiteiten meer te worden verwacht, zo stelt zij. Nog daargelaten echter dat het voor de hand had gelegen dat Pretium zelf had gecontroleerd of de betrokken aansluiting na afronding van de werkzaamheden goed functioneerde, hetgeen eenvoudig had kunnen geschieden door [A] te bellen, moet worden geconcludeerd dat Pretium wel degelijk meermalen van de zijde van [A] het bericht heeft ontvangen dat de aansluiting
nietfunctioneerde. Dit volgt alleen al uit de opzeggingsbrieven zijdens [A] van 5 december 2011 en 12 december 2011, waarvan de ontvangst door Pretium niet is betwist. Uit die brieven kan worden afgeleid dat op die data de aansluiting nog immer niet functioneerde en dat dit (mede) reden was de overeenkomst met Pretium op te zeggen. De brief van 5 december 2011 houdt in dit verband met zoveel woorden in:
“(…) is dank zij het niet aansluiten reeds geruime tijd verstoken van de voor haar zo noodzakelijke kontakten.”Pretium beantwoordt die brief op 8 december 2011, maar komt op de gemelde storing niet terug. De brief van [A] van 12 december 2011 vermeldt:
“De aansluiting (…) is niet door u gerealiseerd. U bent op dit punt, na herhaaldelijk bellen (…) in gebreke gebleven.”Gelet op de inhoud van deze brieven had Pretium, mede gezien het feit dat aan de opzegging een termijn verbonden was en de klant gedurende die termijn de contractuele wederpartij van Pretium bleef en de rechtsbetrekking tussen partijen toen dus nog bestond, andermaal in actie moeten komen om de storing in de telefoonaansluiting van [A] te verhelpen. Zij heeft dit echter nagelaten. In zoverre vindt de berichtgeving van Kassa over de zaak [A] voldoende steun in de feiten. Niet kan worden gezegd dat deze onrechtmatig is. Daaraan doet niet af dat het item zwaar is aangezet door de inleiding en vormgeving ervan. Dit moge getuigen van slechte smaak, onrechtmatig is het niet. Grief 1 slaagt aldus.

3.9

Grief 2 is subsidiair voorgesteld en hoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.

3.1

De
incidentele grieven 1a, 1 b en 1cvan Pretium houden in (1a) dat de rechtbank een onjuiste samenvatting geeft van de misstanden die in de uitzending aan de orde worden gesteld, (1b) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Vara ten aanzien van de overige klachten niet onrechtmatig heeft gehandeld en (1c) dat zij voorts ten onrechte heeft geoordeeld dat het Vara vrijstond aandacht te besteden aan de verklaring van wilsonbekwaamheid. Pretium voert in de kern aan dat (ook) de (overige) berichtgeving geen steun vond in de feiten en dat Pretium ten onrechte beticht wordt van malafide praktijken.

3.11

De term “malafide praktijken” komt van Pretium en heeft Vara niet in de mond genomen. Gelet op de inhoud van de uitzending, zoals de rechtbank daarvan in het feitenrelaas onder 2.11 van het bestreden vonnis een weergave geeft, is de samenvatting daarvan onder 4.7. van het vonnis, inhoudend:
“Vara wenste aan de kaak te stellen dat de communicatie tussen Pretium Telecom en de vaak oudere beoogde abonnees van Pretium Telecom regelmatig tot misverstanden leidde en dat de abonnees ten onrechte meenden dat zij met KPN van doen hadden en in die veronderstelling een aanbod van Pretium Telecom hebben aanvaard”, een adequate en toereikende weergave van de strekking van die uitzending. Dat sprake was van het bedoelde misverstand bij oudere abonnees volgt immers voldoende uit de (onder 2.11 van het vonnis aangehaalde) verklaringen die in de uitzending zijn afgelegd door onder meer nicht [A], mw. [B], mw. [C], tribunegast 2 en dhr. [D]. Het stond Vara vrij erover te berichten dat van (klachten als gevolg van) dergelijke misverstanden sprake was, ook al zou niet vaststaan dat die klachten gegrond waren. Of een dergelijk misverstand objectief gerechtvaardigd was, zoals Pretium omstandig en tot in detail betwist, is in dit verband evenmin van belang. Bij dit alles moet worden bedacht dat het in dezen gaat om veelal hoogbejaarde personen, waarbij het risico voor de hand ligt dat zij door de door Pretium gebruikte wijze van abonneewerving (namelijk het door middel van telemarketing veelal KPN-abonnees benaderen en een goedkoper abonnement aanbieden voor gebruik van het vaste netwerk van KPN) en door hun gebrek aan vertrouwdheid daarmee en met de aard van de door Pretium aangeboden dienst, onvoldoende beseffen dat zij door op dat aanbod in te gaan niet alleen een goedkope(re) aanbieding accepteren, maar ook naar een andere provider overstappen. Ten overvloede wordt overwogen dat het bestaan van een (door Pretium in het leven geroepen) coulanceregeling en het beroep op de toepassing daarvan (zoals bijvoorbeeld gedaan door dhr. [D], mw. [E], mw. [F] en mw. [G]) ook wijst op dergelijke misverstanden.

3.12

Ook volgt uit voornoemde verklaringen in voldoende mate dat bij de desbetreffende ouderen het gevoel is opgeroepen dat hun klachten niet serieus werden genomen of dat zij op andere wijze geen althans onvoldoende gehoor vonden bij Pretium. In de zaak [A] is hiervoor al vastgesteld dat daarvan wat betreft de klachten omtrent de storing sprake is geweest en in de zaak [D] heeft Pretium zelf op dat punt haar fouten erkend. Pretium heeft nog aangevoerd dat de beschuldiging dat de opzegging van [A] is tegengewerkt en dat nicht [A] onheus te woord is gestaan, onterecht is. Ook ten aanzien van de overige klachten (met uitzondering van de kwestie van dhr. [D]) heeft zij zulks betoogd. Een aanzienlijk deel van de berichten in ‘de media’ heeft echter betrekking op verschijnselen waarvan de betrokkenen verschillende (feitelijke) lezingen geven, en waaraan ook verschillende gevolgtrekkingen (kunnen) worden verbonden. De in de klachten van Pretium doorklinkende opvatting dat pas over feiten zou mogen worden gepubliceerd nadat - aan de hand van gedegen eigen feitelijk onderzoek - de juistheid van de feitelijke basis van hetgeen wordt gepubliceerd, min of meer onomstotelijk is komen vast te staan, kan niet als juist worden aanvaard. Deze opvatting zou betekenen dat de nieuwsvoorziening en het commentaar op nieuws in de media voor een belangrijk deel onmogelijk zou worden.

3.13

Voorts is het hof van oordeel dat, anders dan Pretium doet voorkomen, het opzeggingstraject van de aansluiting van [A] wel degelijk een weg met hindernissen is geweest. Immers, na de opzeggingsbrief van [A] van 5 december 2011 zond Pretium haar op 8 december 2011 een antwoord inhoudend dat zij moest laten weten of het nummer opgeheven moest worden of dat het abonnement bij een andere telecomaanbieder zou worden ondergebracht. Pretium zegde in die brief toe het verzoek verder in behandeling te nemen nadat een reactie was ontvangen. Op deze brief heeft [A] bij schrijven gedateerd 12 december 2011 geantwoord dat zij zou overstappen naar KPN. Bij brief van 2 januari 2012 antwoordde Pretium vervolgens dat zij de overname niet in orde kon maken omdat [A] zelf een vastnetabonnement diende aan te vragen bij een andere telecomaanbieder. Een dergelijke handelwijze kon inderdaad het idee oproepen dat haar opzegging werd tegengewerkt. Pretium heeft haar immers niet onmiddellijk en ondubbelzinnig ingelicht welke stappen zij diende te nemen om tot een succesvolle overstap te komen. Ook op dit punt vindt de klacht dus steun in de feiten.

3.14

Voor het overige sluit het hof zich aan bij de beoordeling van de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8. Wat betreft de aandacht in de uitzending voor de verklaring van wilsonbekwaamheid wordt daarbij nog opgemerkt dat ook het hof niet inziet waarom het Vara niet zou vrijstaan te berichten over een praktijk van Pretium uit het recente verleden, die zoals directeur […] van Pretium (hierna: [H]) het in de uitzending formuleerde, verwarring en onduidelijkheid opleverde. Dat die praktijk tot een einde was gekomen is in de uitzending voldoende aan de orde gekomen en stond aan de vrijheid om daaraan aandacht te geven niet in de weg, te minder nu Pretium, zo volgt uit genoemde verklaring van [H], nog steeds doende was om haar klanten te berichten dat die verklaring van wilsonbekwaamheid niet meer nodig was en dat zij alsnog in aanmerking kwamen voor de zogenoemde coulanceregeling. Algemeen bekend was dit dus kennelijk nog niet. De grieven falen.

3.15

De
incidentele grieven 2a tot en met 2dzien alle op de gelegenheid tot wederhoor die Pretium is geboden. Pretium betoogt dat die gelegenheid onvoldoende is geweest en dat wederhoor in onvoldoende mate is verwerkt in de uitzending en op de website. Ook zou Vara gelet op het materiaal waarover zij beschikte een diffamerend beeld hebben geschetst van de wijze waarop Pretium omgaat met consumenten en heeft zij de klachten die in de uitzending aan de orde kwamen onterecht “geadopteerd” en aldus tot de hare gemaakt.

3.16

Ook deze grieven falen. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank op dit punt in rechtsoverwegingen 4.3, 4.4 en 4.7 heeft overwogen. Kort gezegd komt dat er op neer dat zowel voorafgaand aan de uitzending (schriftelijk) als in de uitzending (mondeling) [H] ampel in de gelegenheid is gesteld op de uitzending respectievelijk de daarin gepresenteerde klachten te reageren. [H] heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. Tot meer was Vara niet gehouden. Hetgeen in de grieven verder op dit punt nog wordt opgemerkt, maakt dat niet anders. Het behoorde voorts tot de journalistieke vrijheid van Vara om te beoordelen of dan wel hoe zij gelet op die reactie(s) tot uitzending zou over gaan en om die reactie(s) te redigeren bij definitieve uitzending en op de website. Een dergelijke redactie, die ook mocht meebrengen dat niet al hetgeen Pretium als weerwoord heeft aangevoerd, werd uitgezonden, maakt niet dat van verdraaiing van dit weerwoord sprake is geweest, zoals Pretium stelt. Dat Vara gelet op al het materiaal waarover zij beschikte een diffamerend beeld van Pretium heeft geschetst of de klachten heeft “geadopteerd” kan gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen niet worden gezegd.

3.17

De conclusie is dat Vara niet onrechtmatig jegens Pretium heeft gehandeld. De
principale grieven 3 en 4slagen daarmee ook, terwijl
de incidentele grieven 3a tot en met 3c, 4, 5a en 5bfalen. Het vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van Pretium worden alsnog in hun geheel afgewezen. Zij moet worden veroordeeld aan Vara terug te betalen wat Vara ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar mocht hebben betaald. Pretium zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het principale en incidentele hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van Pretium af;

veroordeelt Pretium om al hetgeen Vara ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Pretium mocht hebben voldaan aan Vara terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt Pretium in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Vara begroot op € 589,- aan verschotten en € 904,- voor salaris en in principaal hoger beroep tot op heden op € 781,52 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Vara begroot op € 1.341,- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, W.H.F.M. Cortenraad en L.A.J. Dun en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.