Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.097.915/01
zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem: 167383/ HA ZA 10-358
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 april 2015
inzake
1.[appellant 1],
wonend te [land 1],
2.
[appellant 2],
[appellant 2],
wonend te [plaats], [staat], [land 2],
appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. M.C. van Rijswijk te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika
GOODWIN PROCTER LLP,
gevestigd te Boston, Verenigde Staten,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten]en Goodwin genoemd. [appellanten] worden afzonderlijk aangeduid als [appellant 1] en [appellant 2].
[appellanten] is bij dagvaarding van 21 september 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 7 september 2011, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Goodwin als eiseres en [appellanten] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens wijziging van eis en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 januari 2015 doen bepleiten, [appellanten] door mr. M.C. van Rijswijk voornoemd en mr. P.H. Frerichs te Amsterdam en Goodwin door mr. M.W.J. Ariëns te Haarlem, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] heeft nog producties in het geding gebracht.
[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Goodwin zal afwijzen, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten met rente.
Goodwin heeft in principaal appel, na wijziging van eis, geconcludeerd tot bekrachtiging althans tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellanten] tot betaling van een bedrag van $ 1.037.662,10 met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, althans tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding, met beslissing over de proceskosten. Aan het voorwaardelijk incidenteel appel heeft Goodwin geen conclusie verbonden.
[appellanten] hebben in het voorwaardelijk incidenteel appel geoordeeld dat dat ongegrond wordt verklaard, met beslissing over de proceskosten, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden onder 2.1 tot en met 2.20 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met de grieven 1 tot en met 4 bestrijdt [appellanten] (een gedeelte van) de vaststellingen onder 2.3, 2.4, 2.5 en 2.15. Voor zover nodig zal het hof hierna op deze grieven ingaan. De feiten zijn voor het overige in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, aangevuld met overige gestelde en niet (voldoende) betwiste feiten.
3.Beoordeling
3.1
Het hof gaat uit van het volgende.
a. [appellant 1] is actief als ondernemer en investeerder, onder andere met RiRo Ventures Ltd. (hierna: RiRo Ventures) Tot 27 april 2008 was [appellant 1] enig statutair bestuurder van European Technology and Investment Research Center B.V. (hierna: Etirc). Etirc verrichtte consultancywerkzaamheden, met name op het gebied van de technologische infrastructuur in Oost-Europa en meer specifiek onderzocht Etirc investeringskansen op het gebied van innovatieve technologieën. Vanaf 27 april 2008 was [appellant 2]. enig statutair bestuurder van Etirc. Vanaf die datum was [appellant 1] feitelijk bestuurder.
b. Etirc heeft zich in de bijna zes jaar van haar bestaan met verschillende projecten beziggehouden op het gebied van (onder meer) Business Aviation, waarbij het met name ging om het hierna te bespreken Eclipse Aviation project. Het Eclipse Aviation project was het enige project dat medio 2008 nog echt liep. Het project bestond uit het produceren en op de markt brengen van Eclipse 500 vliegtuigen (privéjets voor zakelijk gebruik) in onder meer het Verenigd Koninkrijk, Rusland en Turkije. De Eclipse 500 vliegtuigen werden tot 2008 uitsluitend door Eclipse Aviation Inc. (hierna: Eclipse Aviation) in de Verenigde Staten geproduceerd. In het kader van het project is in Luxemburg Etirc Aviation S.a.r.l. (hierna: Etirc Aviation) opgericht met [appellant 1] als bestuurder. Etirc verrichtte consultancywerkzaamheden voor Etirc Aviation en Eclipse Aviation. Deze beide vennootschappen ontwikkelden begin 2008 samen plannen om in Rusland (Ulyanovsk) Eclipse 500 vliegtuigen te gaan bouwen. In dat kader zou de daartoe op te richten rechtspersoon naar Russisch recht Etarus, met een van de Russische Vnesheconombank (hierna: de VEB Bank) te verkrijgen financiering van in totaal een bedrag van $ 205 miljoen de productierechten voor de Eclipse 500 verwerven.
c. [A], die sinds maart 2008 op basis van een managementovereenkomst werkzaam was bij Etirc, heeft op 28 oktober 2008 contact opgenomen met Goodwin, met het verzoek te adviseren bij de mogelijke overname door EclipseJet International Aviation Inc. (hierna: EclipseJet) van (de activa van) Eclipse Aviation. Etirc Aviation zou mede-aandeelhouder worden van EclipseJet. Op 29 oktober 2009 heeft een conference call plaatsgevonden waarin de omvang van de opdracht aan Goodwin en de tarieven werden besproken. Aan de conference call werd deelgenomen door [appellant 1] en [A]. Bij brief ("
engagement letter") van 29 oktober 2008 aan Etirc, ter attentie van [appellant 1] en [A] heeft Goodwin de inhoud van de opdracht van Etirc aan Goodwin bevestigd en aangegeven onder welke voorwaarden de opdracht zal worden uitgevoerd. De opdrachtbevestiging is op 4 november 2008 voor akkoord getekend door [appellant 1] Etirc heeft op 12 november 2008 aan Goodwin een voorschot van $ 50.000 betaald.
engagement letter") van 29 oktober 2008 aan Etirc, ter attentie van [appellant 1] en [A] heeft Goodwin de inhoud van de opdracht van Etirc aan Goodwin bevestigd en aangegeven onder welke voorwaarden de opdracht zal worden uitgevoerd. De opdrachtbevestiging is op 4 november 2008 voor akkoord getekend door [appellant 1] Etirc heeft op 12 november 2008 aan Goodwin een voorschot van $ 50.000 betaald.
De opdrachtbevestiging vermeldt onder meer:
“
Goodwin Procter LLP will send you monthly invoices covering charges for a prior month, and will expect eacht invoice to be paid within 30 days.” en “
Timely payment in full is a condition to our continuing provision of services.”
Goodwin Procter LLP will send you monthly invoices covering charges for a prior month, and will expect eacht invoice to be paid within 30 days.” en “
Timely payment in full is a condition to our continuing provision of services.”
d. Op 25 november 2008 heeft Eclipse Aviation in de Verenigde Staten surseance van betaling (Chapter 11) aangevraagd. Eén van de doorstart-scenario’s was dat Etirc Aviation via EclipseJet de activa van Eclipse Aviation zou overnemen.
e. Goodwin heeft van november 2008 tot en maart 2009 met een team van meer dan 20 advocaten, waaronder [B], werkzaamheden verricht in verband met de overname (van de activa van) Eclipse Aviation. De werkzaamheden behelsden onder meer het opstellen van een activa koopovereenkomst, het voeren van procedures bij de faillissementskamer van de rechtbank in Delaware in verband met de goedkeuring van de verkoop van die activa en het onderhandelen over, onder meer, de koopovereenkomst en de financiering daarvan.
f. Op 10 december 2008 heeft op het kantoor van Goodwin nader overleg plaatsgevonden over de omvang van de werkzaamheden van Goodwin en de daarmee gemoeide kosten, mede in verband met discussies over de hoogte van de eerste factuur (van 20 november 2008). Bij dat overleg was [appellant 1] aanwezig. Van de zijde van Goodwin is tijdens dat gesprek aangegeven dat de verdere kosten voor de werkzaamheden van Goodwin werden ingeschat op een bedrag tussen $ 1,0 en $ 2,1 miljoen. [appellant 1] heeft in dat gesprek aangegeven dat Goodwin zich geen zorgen hoefde te maken over de voldoening van haar rekeningen.
g. Voor haar werkzaamheden heeft Goodwin op 20 november 2008, 8 december 2008, 29 december 2008, 13 januari 2009, 13 januari 2009, 10 februari 2009 en 11 maart 2009 facturen aan Etirc. De facturen van 20 november 2008 (ter grootte van $ 180.087,08 na reductie van een bedrag van $ 45.235,00) en van 8 december 2008 (ter grootte van $ 222.340,74) zijn, na herhaald aandringen, betaald door [appellant 1] respectievelijk door RiRo Ventures. De overige facturen, in totaal $ 1.037.662,10, zijn onbetaald gebleven.
h. Op 5 februari 2009 ontving [appellant 1] van de gouverneur van Ulyanovsk, [C], het bericht – kort samengevat – dat de besluitvorming aan Russische zijde inmiddels zover was gevorderd dat de VEB Bank zich bereid verklaarde het Eclipse Aviation project in Rusland met $ 205 miljoen te financieren. [appellant 1] werd op verzoek van [D](in diens hoedanigheid van voorzitter van de VEB Bank) persoonlijk uitgenodigd op 10 februari 2009 naar Moskou te komen
“in order to sign all necessary papers and open VEB financing”. Die afspraak is vervolgens van Russische zijde weer afgezegd.
“in order to sign all necessary papers and open VEB financing”. Die afspraak is vervolgens van Russische zijde weer afgezegd.
i. Op of omstreeks 25 februari 2009 is Eclipse Aviation failliet verklaard (Chapter 7).
j. Op 22 maart 2009 ontving [appellant 1] een bericht van 8 maart 2009 van de vice-voorzitters van de Russische regering aan de voorzitter van de VEB Bank, [D], waarin wordt geconcludeerd dat het verstandig zou zijn wanneer de VEB Bank verder van participatie aan het Eclipse Aviation project zou afzien.
k. Etirc is vervolgens op 7 april 2009 op eigen verzoek failliet verklaard
3.2
Goodwin heeft [appellanten] op 2 maart 2010 gedagvaard voor de rechtbank en heeft gevorderd - voor zover in hoger beroep nog van belang - hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van een bedrag van $ 1.037.662,10, vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Zij heeft daartoe overwogen dat [appellanten] als feitelijk respectievelijk formeel bestuurder van Etirc onrechtmatig hebben gehandeld jegens Goodwin door na te laten Goodwin, ten tijde van het verstrekken van de opdracht of op enig moment daarna gedurende de periode waarin Goodwin werkzaamheden verrichtte, te informeren over de liquiditeitskrapte van Etirc en het feit dat betaling van haar facturen volledig afhankelijk zou zijn van verkrijging van financiering door de VEB Bank. Hiertegen komt [appellanten] in hoger beroep op.
3.3.1
Bij de beoordeling van de grieven wordt het volgende vooropgesteld. Het gaat hier om benadeling van een schuldeiser (Goodwin) van een vennootschap (Etirc) door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (A) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (B) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659).
3.3.2
Voor de onder (A) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Genoemde maatstaf wordt aangeduid als de Beklamel-norm. Met de bestuurder wordt op één lijn gesteld degene die optrad als feitelijk bestuurder en als feitelijk bestuurder namens de vennootschap de verbintenissen is aangegaan.
3.3.3
In de onder (B) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
3.3.4
Goodwin heeft beide grondslagen aangevoerd. De rechtbank heeft de vordering toegewezen op de grondslag onder (A) en heeft de grondslag onder (B) verder niet besproken. [appellanten] komen hier tegenop met de grieven 5, 6, 7 en 8. De grieven komen er in de kern op neer dat [appellanten] de Beklamel-norm niet hebben geschonden, omdat bij Etirc vanaf medio 2008 sprake was van één zeer kansrijk project (het Eclipse Aviation project) waarbij de VEB Bank zonder meer contractuele verplichtingen was aangegaan om dat project te financieren. Dat de VEB Bank financiering uiteindelijk niet door is gegaan, is louter het gevolg geweest van de mondiaal ingetreden kredietcrisis. Dit was voor [appellanten] op geen enkel wijze te voorzien. Onder die omstandigheden is er geen ruimte voor het aannemen van aansprakelijkheid van [appellanten], aldus [appellanten]
3.4.
[appellant 1] heeft namens Etirc op 4 november 2008 de opdrachtbevestiging van Goodwin voor akkoord getekend. Voor de vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid wegens schending van de Beklamel-norm is derhalve beslissend of [appellant 1] op 4 november 2008 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Etirc de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. [appellanten] erkennen in de toelichting op grief 3 dat Etirc haar betalingsverplichtingen zonder een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit niet zou kunnen nakomen. [appellanten] stellen dat de VEB Bank zich op 26 september 2008 heeft verbonden om de nog op te richten vennootschap naar Russisch recht, Etarus, te financieren met een initieel bedrag van $ 205 miljoen, dat vanaf december 2008 de opschortende voorwaarden voor deze financiering waren vervuld, dat vanaf in elk geval december 2008 de verwachting gerechtvaardigd was dat de VEB Bank ieder moment deze financiering zou verstrekken en dat [appellant 1] er op 4 november 2008 van uit mocht gaan dat Etirc de facturen van Goodwin uit die aan Etarus te verstrekken financiering zou kunnen voldoen. Uit de leningdocumentatie blijkt namelijk dat Etarus $ 125 miljoen van de lening mocht gebruiken voor de aankoop van de licenties, dat Etirc Aviation via haar dochtermaatschappij EclipseJet de licenties uit de insolvente boedel van Eclipse Aviation zou kunnen kopen voor $ 28 miljoen, dat Etirc Aviation aan deze transactie $ 97 miljoen zou overhouden en dat zij dit bedrag vervolgens naar eigen inzicht als eigen geld zou kunnen besteden aan bijvoorbeeld het betalen van de achterstallige facturen van Goodwin. Daarom mocht [appellant 1] op 4 november 2008 ervan uitgaan dat Etirc de facturen uit de nog te verkrijgen inkomstenbron zou kunnen voldoen en kan niet worden gezegd dat [appellant 1] ten tijde van de opdrachtbevestiging wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Etirc niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, aldus [appellanten] Het hof overweegt als volgt.
3.4.1
[appellanten] hebben hun stelling dat de VEB Bank zich op 26 september 2008 heeft verbonden een initieel bedrag van $ 205 miljoen als financiering aan Etarus te verstrekken met het overleggen van de kredietbrief, waarop zij zich uitdrukkelijk beroepen, onvoldoende toegelicht. Het hof wijst op de voetnoot in de kredietbrief van 26 september 2008 die als volgt luidt: “
This offer has an exclusively preliminary character. It is prepared for the purpose of preliminary discusion with the Client and does not entail any obligations either for the Vnesheconombank or for the Client”. Daaruit volgt dat de VEB Bank zich, anders dan [appellanten] aanvoeren, op 26 september 2008 (nog) niet heeft gecommitteerd de lening te verstrekken.
This offer has an exclusively preliminary character. It is prepared for the purpose of preliminary discusion with the Client and does not entail any obligations either for the Vnesheconombank or for the Client”. Daaruit volgt dat de VEB Bank zich, anders dan [appellanten] aanvoeren, op 26 september 2008 (nog) niet heeft gecommitteerd de lening te verstrekken.
Verder is nog van belang dat in die periode de kredietcrisis speelde en dat als gevolg daarvan de VEB Bank geen liquiditeiten had en van overheidswege weer liquide gemaakt moest worden (zie proces-verbaal van de comparitie van partijen van 20 mei 2011).
3.4.2
[appellanten] stellen, onder verwijzing naar het ‘Document list VEB Loan’ (productie 2 bij conclusie van dupliek), dat Etirc Aviation op 24 oktober 2008 al vergevorderd was met het vervullen van de voorwaarden voor het verkrijgen van de lening. Uit het genoemde document onder ‘5. VEB’ blijkt dat het ‘Transaction proposal (internal document to obtain approval from the VEB credit committee)’ niet beschikbaar is en dat het kredietencomité de lening aan Etarus derhalve (nog) niet heeft goedgekeurd. De goedkeuring van het kredietencomité van de VEB Bank is, mede in het licht van het onder 3.4.1 aangehaalde voorbehoud in de kredietbrief een essentiële voorwaarde. Pas op 5 februari 2009 ontvangt [appellant 1] bericht van de gouverneur van Ulyanovsk dat op 10 februari 2009 alle nodige papieren zullen worden getekend en de VEB-financiering zal worden verstrekt. Uit de brief van 8 maart 2009 blijkt dat de VEB Bank grote twijfels heeft over de haalbaarheid van het Eclipse Aviation project en over de kansen dat de lening wordt terugbetaald. Vanwege de bezwaren van de VEB Bank
zelfwordt de lening niet verstrekt. Uit deze gang van zaken volgt dat ten tijde van het verstrekken van de opdracht aan Goodwin de VEB Bank nog alle vrijheid had om de lening niet te verstrekken. Nu [appellant 1] de opdrachtbevestiging op 4 november 2008 voor akkoord heeft getekend, is niet van belang dat, zoals [appellanten] stellen, wat daar overigens verder van zij, vanaf december 2008 de opschortende voorwaarden voor de financiering waren vervuld en dat de verwachting gerechtvaardigd was dat de VEB Bank ieder moment de financiering zou verstrekken. Bijgevolg komt het hof niet toe aan de bewijslevering omschreven in de memorie van grieven, onder 5.3 (ii) en (iii). Overigens volgt ook uit het e-mailbericht van [appellant 1] van 24 februari 2009 (productie 10 bij conclusie van antwoord) dat het verkrijgen van de VEB-financiering tot het laatst toe een onzekere factor is geweest: “
The team in Moscow had tried all possible venues but could not get the right support in the end”. In het licht van het betoog van [appellanten] in de memorie van grieven onder 2.56 dat Goodwin wist althans had behoren te weten dat projecten - zeker in tijden van kredietcrisis - konden mislukken, dat financiers, in casu de VEB Bank, zouden kunnen afhaken en dat het gevolg zou kunnen zijn dat Etirc haar facturen niet zou kunnen betalen, wat daar overigens verder van zij, valt niet in te zien dat [appellant 1] als ondernemer en investeerder op 4 november 2008 de van een derde als Goodwin verlangde wetenschap zelf niet had.
zelfwordt de lening niet verstrekt. Uit deze gang van zaken volgt dat ten tijde van het verstrekken van de opdracht aan Goodwin de VEB Bank nog alle vrijheid had om de lening niet te verstrekken. Nu [appellant 1] de opdrachtbevestiging op 4 november 2008 voor akkoord heeft getekend, is niet van belang dat, zoals [appellanten] stellen, wat daar overigens verder van zij, vanaf december 2008 de opschortende voorwaarden voor de financiering waren vervuld en dat de verwachting gerechtvaardigd was dat de VEB Bank ieder moment de financiering zou verstrekken. Bijgevolg komt het hof niet toe aan de bewijslevering omschreven in de memorie van grieven, onder 5.3 (ii) en (iii). Overigens volgt ook uit het e-mailbericht van [appellant 1] van 24 februari 2009 (productie 10 bij conclusie van antwoord) dat het verkrijgen van de VEB-financiering tot het laatst toe een onzekere factor is geweest: “
The team in Moscow had tried all possible venues but could not get the right support in the end”. In het licht van het betoog van [appellanten] in de memorie van grieven onder 2.56 dat Goodwin wist althans had behoren te weten dat projecten - zeker in tijden van kredietcrisis - konden mislukken, dat financiers, in casu de VEB Bank, zouden kunnen afhaken en dat het gevolg zou kunnen zijn dat Etirc haar facturen niet zou kunnen betalen, wat daar overigens verder van zij, valt niet in te zien dat [appellant 1] als ondernemer en investeerder op 4 november 2008 de van een derde als Goodwin verlangde wetenschap zelf niet had.
3.4.3
Eclipse Aviation heeft op 25 november 2008 surseance van betaling (Chapter 11) aangevraagd. In de memorie van grievenonder 2.35 schrijven [appellanten] dat vóór de Chapter 11-aanvraag op 25 november 2008 Etirc Aviation voor de licenties aan Eclipse Aviation back-to-back dezelfde prijs diende te betalen als Etarus aan Etirc Aviation diende te betalen. In het licht daarvan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [appellant 1] op 4 november 2008 de opdrachtbevestiging voor akkoord heeft getekend in de veronderstelling dat met de doorverkoop van de productierechten enige winst, laat staan een winst van $ 97 miljoen zou worden behaald en dat de facturen van Goodwin daaruit zouden kunnen worden betaald.
3.4.4
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de VEB Bank bereid zou zijn een lening van € 125 miljoen aan Etarus te verstrekken voor de aankoop van de licenties van EclipseJet, de dochtermaatschappij van Etirc Aviation, terwijl Etirc Aviation via die dochtermaatschappij de licenties voor slechts $ 28 miljoen uit de insolvente boedel van Eclipse Aviation had gekocht. Dat zou erop neerkomen dat de VEB Bank een winst van $ 97 miljoen zou financieren. Het hof wijst in dat verband op de kredietbrief van 26 september 2008. In artikel 2
conditions of transactionis vastgelegd dat de lening niet gebruikt mag worden voor: “
refinancing of expenditures of shareholders of the Borrower connected with realization of the Project”. Verder zijn in artikel 3.2 opschortende voorwaarden voor het verstrekken van bedragen onder de lening vastgelegd. Twee van de voorwaarden zijn “
Submission of a report by the Borrower on the market value of the rights acquired under the License agreement (...)” en “
Submission of a notarized copy of the License Agreement to the Bank which is agreed upon with the Bank”. Gezien die voorwaarden is niet aannemelijk dat Etirc Aviation voor de VEB Bank verborgen zou hebben kunnen houden dat met de verkoop van de rechten aan Etarus een winst van $ 97 miljoen wordt gerealiseerd en valt evenmin in te zien dat de VEB Bank bereid zou zijn geweest die winst te financieren.
conditions of transactionis vastgelegd dat de lening niet gebruikt mag worden voor: “
refinancing of expenditures of shareholders of the Borrower connected with realization of the Project”. Verder zijn in artikel 3.2 opschortende voorwaarden voor het verstrekken van bedragen onder de lening vastgelegd. Twee van de voorwaarden zijn “
Submission of a report by the Borrower on the market value of the rights acquired under the License agreement (...)” en “
Submission of a notarized copy of the License Agreement to the Bank which is agreed upon with the Bank”. Gezien die voorwaarden is niet aannemelijk dat Etirc Aviation voor de VEB Bank verborgen zou hebben kunnen houden dat met de verkoop van de rechten aan Etarus een winst van $ 97 miljoen wordt gerealiseerd en valt evenmin in te zien dat de VEB Bank bereid zou zijn geweest die winst te financieren.
3.4.5
Voorts is onduidelijk op welke wijze de koopprijs van $ 125 miljoen ter beschikking zou komen van Etirc Aviation, de moedermaatschappij van EclipseJet Aviation. Uit de conclusie van dupliek onder 2.49 e.v. volgt dat Etirc Aviation een deel van het door haar verkregen bedrag van $ 125 miljoen zou hebben gebruikt om onder andere de achterstallige consultancy fees voor Etirc via RiRo Ventures te betalen, dat RiRo Ventures daarnaast nog tal van ander onderhanden werk had dat zij nog aan Etirc Aviation moest uitfactureren, dat Etirc Aviation uit hoofde van leningen nog bedragen aan RiRo Ventures moest betalen en dat RiRo Ventures nog substantiële bedragen aan Etirc moest betalen voor verrichte maar nog niet betaalde werkzaamheden. Aldus zou Etirc de facturen van Goodwin hebben kunnen betalen, aldus [appellanten] Uit het voorgaande volgt dat ook al zou de VEB Bank de lening hebben verstrekt en bereid zijn geweest de gehele koopprijs van $ 125 miljoen te financieren, de betaling van de facturen van Goodwin nog niet zeker was, maar afhankelijk was van vele tussenschakels. Het hof is van oordeel dat de lening van de VEB Bank in een zo ver verwijderd verband van de betaling van de facturen van Goodwin staat, dat niet gezegd kan worden dat sprake is van gelden die Etirc ter beschikking staan krachtens een nog te verkrijgen kredietfaciliteit. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Etirc formeel geen zeggenschap heeft over die tussenschakels.
3.5
Op grond van elk van genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellant 1] er op 4 november 2008 niet van uit mocht gaan dat Etirc de facturen van Goodwin uit de door de VEB Bank aan Etarus te verstrekken financiering zou kunnen voldoen. De conclusie is dat [appellant 1] ten tijde van het aangaan van de verbintenissen met Goodwin wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Etirc niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade van Goodwin.
3.6
[appellanten] schrijven in de memorie van grieven onder 2.54 e.v. dat totdat er daadwerkelijk sprake is van winstgevendheid, Etirc afhankelijk was van investeerders en (overige) financiers en dat de markt voor innovatieve technologieën extra gevoelig is voor economische crises (zoals de kredietcrisis). Het risico is tijdens deze crises extra groot dat de gewenste winstgevendheid niet wordt bereikt en/of dat de benodigde investeerders of financiers afhaken. Dit is, zoals ook Goodwin wist of behoorde te weten, inherent aan een dergelijke onderneming. Goodwin wist dan ook dat de markt waarin Etirc en Etirc Aviation zich begaven risicovol was, althans dat had Goodwin behoren te weten. Goodwin wist dat projecten – zeker ten tijde van de kredietcrisis – konden mislukken. Goodwin wist dat investeerders of financiers daardoor wel een zouden kunnen afhaken en wist ook dat daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat Etirc haar facturen weleens niet zou kunnen betalen, althans zij had dat behoren te weten, aldus nog steeds [appellanten]
3.7
Voor zover [appellanten] daarmee beogen te stellen dat Goodwin niet op een schijn van kredietwaardigheid is afgegaan, maar wist van de betalingsonmacht van Etirc met als gevolg dat [appellant 1] ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden, geldt het volgende. De omstandigheid dat Goodwin (mogelijk) heeft kunnen weten dat doorgang van het Eclipse Aviation project afhankelijk was velerlei onzekere factoren brengt niet mee dat Goodwin er rekening mee behoefde te houden dat Etirc de rekeningen voor haar werkzaamheden onbetaald zou laten, indien het project niet zou doorgaan. Gesteld noch gebleken is dat Etirc een voorbehoud met een dergelijke strekking met Goodwin is overeengekomen. Daarnaast heeft Goodwin aan mededelingen van [appellant 1] tijdens een op 10 december 2008 ten kantore van Goodwin gehouden bespreking het vertrouwen kunnen ontlenen dat ook bij het niet doorgaan van het Eclipse Aviation project haar rekeningen betaald zouden worden. Het hof wijst in dat verband op de verklaringen die [appellant 1] en [B] op 3 december 2009 als getuigen hebben afgelegd. Gezien het vorenstaande kan niet gezegd worden dat aan de zijde van Goodwin subjectieve wetenschap bestond omtrent de onmogelijkheid van Etirc om haar verplichtingen jegens Goodwin na te komen. De stelling van [appellanten] dat Goodwin van de betalingsonmacht van Etirc had behoren te weten, stuit reeds af op het vertrouwen dat Goodwin aan de mededelingen van [appellant 1] tijdens de bespreking op 10 december 2008 heeft kunnen ontlenen. Bovendien is het hof van oordeel dat [appellant 1] die zelf de verbintenissen met Goodwin met Beklamel-wetenschap is aangegaan, niet zijn aansprakelijkstelling kan afwenden met het verweer dat Goodwin van de betalingsonmacht van Etirc had behoren te weten. Aan bewijslevering als bedoeld in de memorie van grieven onder 5.3 (v) wordt niet toegekomen.
3.8
[appellant 1] heeft geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat hem ter zake geen persoonlijk verwijt treft. De slotsom is dat [appellant 1] als feitelijk bestuurder van Etirc onrechtmatig jegens Goodwin heeft gehandeld.
3.9
[appellant 2]. is statutair bestuurder. Hij is niet de gewraakte betalingsverplichtingen namens Etirc aangegaan. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dan worden aangenomen dat [appellant 2]. een (voldoende) ernstig verwijt treft en deswege aansprakelijk is jegens Goodwin. Die bijzondere omstandigheden doen zich hier voor. Het hof noemt de omstandigheid dat [appellant 2]. heeft toegestaan dat [appellant 1] als feitelijk bestuurder namens Etirc de overeenkomst met Goodwin is aangegaan. Voor zover [appellant 2]. stelt dat hij niet wist dat [appellant 1] de overeenkomst namens Etirc is aangegaan, is het hof van oordeel dat hij dat, in het licht van de door Etirc verrichte voorschotbetaling van $ 50.000,- onvoldoende heeft toegelicht. Indien, zoals hij als getuige heeft verklaard, die voorschotbetaling niet juist was, had hij erop moeten toezien dat die betaling werd gecorrigeerd, hetgeen hij heeft nagelaten. [appellant 2]. wist dat Etirc haar betalingsverplichtingen niet zou kunnen nakomen en Etirc evenmin verhaal zou kunnen bieden voor de schade van Goodwin. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 3 december 2009 heeft hij als getuige verklaard dat Etirc vanaf het moment dat het Eclipse Aviation project in zwaar weer kwam, rond eind augustus 2008, niet meer liquide was. Voor zover [appellant 2]. ook aanvoert dat hij erop mocht vertrouwen dat de VEB Bank de lening van $ 205 miljoen zou verstrekken, kan hem dat op dezelfde gronden als [appellant 1] niet baten. Gesteld noch gebleken is dat [appellant 2]., hoewel hij daar als enig bestuurder toe in staat moet worden geacht, heeft ingegrepen om de belangen van Goodwin te ontzien. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in de periode van 1 december 2008 tot 31 maart 2009 [appellant 2]. namens Etirc tot een bedrag van € 1,3 miljoen betalingen heeft verricht dan wel heeft toegelaten dat deze werden verricht aan andere crediteuren van Etirc dan Goodwin, te weten € 1,1 miljoen aan Van Lanschot Bank ter zake van een ongeoorloofde debetstand en € 200.000,- ter zake van creditcardbetalingen en arbeidsloon van werknemers van Etirc. [appellant 2]. heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat hem ter zake geen persoonlijk verwijt treft.
3.1
Uit het voorgaande volgt de grieven 5, 6, 7 en 8 falen en dat [appellanten] op de grondslag onder (A) persoonlijk aansprakelijk zijn jegens Goodwin. De grieven 1 tot en met 4 aangaande de feiten behoeven geen afzonderlijke bespreking meer. Aan bewijslevering als bedoeld in de memorie van grieven onder 5.3 (viii) aangaande het SVB-rapport wordt niet toegekomen. De grondslag onder (B) behoeft geen bespreking
3.11.
Met grief 9 bestrijdt [appellanten] de hoogte van de door Goodwin uitgebrachte facturen. Het betreft facturen die zijn uitgebracht eind 2008 en begin 2009. De facturen zijn voorzien van een uitgebreide specificatie. Het kon van [appellanten] worden gevergd dat zij hun bezwaren daartegen in deze procedure op zodanige concrete wijze aan Goodwin kenbaar maken, dat Goodwin op de bezwaren kan reageren. [appellanten] hebben dit nagelaten en hebben hun betwisting aldus onvoldoende geconcretiseerd. Aan bewijslevering als bedoeld in de memorie van grieven onder 5.3 (vii) wordt niet toegekomen.
3.12
Grief 11 is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente. Deze grief slaagt. Het betreft een vordering tot schadevergoeding, waarover enkel wettelijke rente toewijsbaar is. Op dit punt heeft Goodwin zijn eis gewijzigd. Nu [appellanten] geen bezwaar hebben gemaakt tegen de eiswijziging en deze niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zal de wettelijke rente worden toegewezen, waarbij deze telkens 15 dagen na de desbetreffende factuurdatum in gaat, evenals de rechtbank heeft beslist.
3.13
Grieven 10 en 12 missen zelfstandige betekenis. Het bewijsaanbod in de memorie van grieven onder 5.3 (i), (iv), (vi) en vii) wordt als niet ter zake dienende gepasseerd. De voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld is niet vervuld.
3.14
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover de wettelijke handelsrente is toegewezen. In plaats daarvan zal de wettelijke rente worden toegewezen. [appellanten] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in van het principaal appel. Goodwin wordt veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, te vermeerderen met de wettelijke rente als na te melden.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de wettelijke handelsrente is toegewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst toe de wettelijke rente telkens gerekend vanaf 15 dagen na de desbetreffende factuurdatum tot aan de dag van de algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis voor al het overige;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Goodwin begroot op € 4.713,- aan vast recht en € 11.685,- aan salaris;
veroordeelt Goodwin in de proceskosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] begroot op € 5.842,50 aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na de betekening van dit arrest;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, J.W.M. Tromp en W.J. van den Bergh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.