ECLI:NL:GHAMS:2015:1461

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.161.029/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 21 april 2015

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LGE HOLDCO VII B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LGE HOLDCO V B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

3. de naamloze vennootschap

ZIGGO N.V.,

gevestigd te Utrecht,

EISERESSEN,

advocaat:
mr. M. van Hooijdonk, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN OP NAAM IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP ZIGGO N.V.,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

GEDAAGDEN,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

- eiseres sub 1 met LGE HoldCo VII,

- eiseres sub 2 met LGE HoldCo V, en

- eiseres sub 3 met Ziggo.

1.2

Eiseressen hebben bij exploot van 3 december 2014 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 januari 2015 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad ,

A.
“gedaagden te veroordelen het onbezwaarde recht op de aandelen in de naamloze vennootschap Ziggo N.V., gevestigd te Utrecht, waarvan zij houder zijn aan LGE HoldCo VII over te dragen overeenkomstig primair art. 2:359c BW dan wel subsidiair art. 2:92a BW;

B.
primair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op EUR 39,78 per aandeel, en subsidiair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen in Euro op een door de Ondernemingskamer te bepalen datum;

C.
te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van arrest tot aan de datum van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig art. 2:359c lid 9 BW dan wel art. 2:92a lid 8 BW;

D.
te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder C bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van de betaalbaarstelling;

E.
LGE HoldCo VII te veroordelen de vastgestelde prijs, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;

F.
gedaagden, voor zover zij verweer voeren tegen de vordering, te veroordelen in de kosten van het geding.”

1.3

Ter rolle van 6 januari 2015 is tegen gedaagden verstek verleend en hebben eiseressen de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

2.De vaststaande feiten

2.1

LGE HoldCo VII en LGE HoldCo V zijn indirecte volledige dochtervennootschappen van Liberty Global plc (verder: Liberty Global), een vennootschap naar Engels recht.

2.2

Liberty Global heeft op 28 maart 2013 een aandelenbelang in Ziggo verkregen van 12,65%. In de loop van 2013 heeft zij haar (indirecte) belang verder uitgebouwd, tot uiteindelijk 28,5% van de geplaatste aandelen in Ziggo.

2.3

In juli 2013 is Liberty Global Incorporated Limited (verder: Liberty Global Limited), een dochtervennootschap van Liberty Global, een overeenkomst aangegaan met een financiële instelling, Morgan Stanley, met betrekking tot (initieel) 24.957.000 geplaatste aandelen in Ziggo (hierna: de Ziggo Collar) op grond waarvan Morgan Stanley “een recht van hergebruik” verkreeg met betrekking tot een deel van die 24.957.000 geplaatste aandelen en waarbij Liberty Global Limited het recht had om de geplaatste aandelen die ingevolge de inroeping van “het recht van hergebruik” aan Morgan Stanley werden geleverd, op een later tijdstip terug te roepen tegen vergoeding van door Morgan Stanley gemaakte kosten.

2.4

Op 27 juni 2014 heeft LGE Holdco VII een openbaar bod gedaan op alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Ziggo, met uitzondering van de aandelen die per de aanmeldingstermijn, 4 november 2014, 17:40 uur, in bezit zouden zijn van de Liberty Global groep of werden gehouden door Ziggo zelf. Het openbaar bod was een gedeeltelijk ruilbod. De biedprijs bedroeg per geplaatst aandeel:

(i) o,2282 deel van een Liberty Global A Share;

(ii) 0,5630 deel van een Liberty Global C Share; en

(iii) € 11 in contanten.

2.5

Op 5 november 2014 heeft LGE HoldCo VII het openbaar bod gestand gedaan met aankondiging van een na-aanmeldingstermijn van 6 november 2014, 09:00 uur tot 19 november 2014, 17.40 uur.

2.6

Gedurende het openbaar bod heeft Morgan Stanley onder de Ziggo Collar gebruik gemaakt van haar “recht op hergebruik” van 15.670.888 aandelen.

2.7

Gedurende het openbaar bod, op 10 november 2014, zijn 96.112 nieuwe geplaatste aandelen (verder: de LTIP aandelen) uitgegeven aan bestuurders van Ziggo in verband met het zogenaamde ‘
Long Term Incentive Plan’. De LTIP aandelen zijn niet in het girale effectenverkeer gebracht, maar door middel van een onderhandse akte aangemeld onder het openbaar bod en op 11 november 2014 aan LGE HoldCo VII overgedragen .

2.8

Per 22 december 2014 is de beursnotering van Ziggo aan de effectenbeurs Euronext N.V. geëindigd. De laatste handelsdag was 19 december 2014.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 ambtshalve te onderzoeken (i) of LGE HoldCo VII een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of LGE HoldCo VII en LGE Holdco V als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Ziggo verschaffen en ten minste 95% van de stemrechten van Ziggo vertegenwoordigen en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

3.2

De Ondernemingskamer stelt op grond van hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte stukken, in het bijzonder het biedingsbericht van 27 juni 2014, de door Liberty Global en Ziggo gezamenlijk uitgebrachte persberichten van 10 september 2014 en 5 november 2014 en een verklaring van ING Bank N.V. (de settlement agent) van 3 december 2014, vast dat LGE Holdco VII een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) heeft uitgebracht op alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Ziggo.

3.3

Wat betreft het door eiseressen gehouden percentage van het aandelenkapitaal van Ziggo overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Eiseressen hebben in de dagvaarding gesteld dat het geplaatste kapitaal € 200.096.112 bedraagt en is verdeeld in 200.096.112 aandelen, elk met een nominale waarde van € 1. Eiseressen hebben voorts gesteld dat Ziggo 1.806 aandelen in haar eigen kapitaal houdt.

3.4

Eiseressen hebben ter staving van hun stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaffen en 95% van de stemrechten vertegenwoordigen onder meer overgelegd (kopieën van):

i) het biedingsbericht waarin onder andere is vermeld dat het geplaatste kapitaal van Ziggo voorafgaand aan het openbaar bod € 200.000.000 bedroeg, verdeeld in 200.000.000 aandelen met een nominaal bedrag van € 1;
ii) de doorlopende tekst van de statuten van Ziggo zoals deze luiden na de akte van statutenwijziging van 11 november 2014 waaruit onder andere blijkt dat het maatschappelijk kapitaal € 800.000.000 bedraagt en is verdeeld in 800.000.000 gewone aandelen met een nominale waarde van € 1;
iii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Ziggo van 3 december 2014;
iv) het aandeelhoudersregister van Ziggo volgens welke LGE Holdco V van de 96.112 LTIP aandelen houdt;
v) een verklaring van ABN AMRO Bank N.V. ten aanzien van het aantal geplaatste aandelen dat Ziggo in haar eigen kapitaal houdt per 3 december 2014, te weten 1806 aandelen;
vi) een verklaring van ING Bank N.V. ten aanzien van het aantal geplaatste aandelen dat respectievelijk LGE HoldCo VII (te weten 1 aandeel) en LGE HoldCo V (te weten 196.835.588 aandelen) per 3 december 2014 houden (de 96.112 LTIP aandelen niet inbegrepen);
vii) een verklaring van drs. C.A. Bakker, registeraccountant bij KMPG Accountants N.V. van 3 december 2014 dat LGE HoldCo V en Ziggo kwalificeren als groepsmaatschappijen van LGE HoldCo VII in de zin van art. 2:24b BW ;
viii) een verklaring van mr. G.W.C. Visser, notaris te Amsterdam, van 3 december 2014 waarin hij onder andere bevestigt dat

a. het geplaatste kapitaal van Ziggo op 3 december 2014, de dag van de dagvaarding, € 200.096.112 bedroeg, verdeeld in 200.096.112 aandelen met een nominaal bedrag van € 1;

b. Ziggo op die datum 1.806 aandelen van nominaal € 1 elk in haar eigen kapitaal hield;

c. eiseressen op die datum 196.931.701 aandelen in het kapitaal van Ziggo hielden;

d. eiseressen op die datum 98,42% van de geplaatste aandelen hielden.

3.5

Bij de toets of eiseressen voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Ziggo verschaffen, tellen de 1.806 aandelen die Ziggo in haar eigen kapitaal houdt, ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW juncto artikel 2:24d BW, niet mee. Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat LGE HoldCo V en LGE HoldCo VII op de dag van dagvaarding voor eigen rekening in ieder geval 196.835.588 aandelen hielden van de in totaal (200.096.112 aandelen in het geplaatste kapitaal van Ziggo minus de 1.806 aandelen die Ziggo zelf houdt) bij deze toets mee te tellen 200.094.306 aandelen in het geplaatste kapitaal van Ziggo. Voorts is in artikel 28 lid 1 van de ten tijde van dagvaarding geldende statuten van Ziggo bepaald dat ieder aandeel recht geeft op één stem. Aldus verschaften LGE HoldCo V en LGE HoldCo VII op de dag van dagvaarding tenminste 95% van het geplaatste kapitaal van Ziggo én vertegenwoordigden zij tenminste evenzoveel van de stemrechten in Ziggo. De vordering van eiseressen is in zoverre deugdelijk.

3.6

Verder blijkt uit de formulering van de dagvaarding dat eiseressen alle gezamenlijke andere aandeelhouders hebben gedagvaard. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk.

3.7

De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat eiseressen de vordering hebben ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod.

3.8

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van eiseressen in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door LGE HoldCo VII te betalen prijs voor de over te dragen aandelen.

3.9

Artikel 2:359c lid 6 BW bepaalt dat, wanneer – zoals in dit geval – een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie wordt geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. De Ondernemingskamer legt deze 90% -drempel aldus uit dat:

(i) LGE HoldCo VII ten minste 90% moet hebben verworven van de geplaatste aandelen die LGE HoldCo VII of met haar in een groep verbonden vennootschappen of Ziggo zelf nog niet

hield;

(ii) LGE HoldCo VII deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het bod door (niet in een groep met haar verbonden) derden en dat verwervingen anderszins, zoals aankopen op de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen, buiten beschouwing dienen te worden gelaten, ook al vonden deze plaats tijdens de (na-)aanmeldingstermijn.

3.1

Volgens het biedingsbericht heeft het bod betrekking op “
all Shares, except for those owned by the Liberty Global Group or to which it is entitled (gekocht maar niet geleverd) at the Acceptance Closing Date and those held in treasury by Ziggo, (…)”. De term “Shares” is in het biedingsbericht als volgt gedefinieerd: “means the 200,000,000 ordinary shares in the share capital of Ziggo as at the date of this Offer Memorandum with a nominal value of EUR 1.00 each, issued as at the date hereof (…)”.

3.11

Eiseressen hebben ter staving van hun stelling dat LGE HoldCo VII ten minste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het openbaar bod betrekking had onder meer overgelegd (kopieën van):

( i) een verklaring van ABN AMRO Bank N.V. ten aanzien van het aantal geplaatste aandelen dat Ziggo in haar eigen kapitaal houdt ;

(ii) een verklaring van Morgan Stanley ten aanzien van het aantal geplaatste aandelen dat Liberty Global hield voorafgaand aan het openbaar bod;

(iii) een verklaring van ING Bank N.V. van 3 december 2014 ten aanzien van het aantal geplaatste aandelen dat LGE HoldCo VII respectievelijk tijdens de aanmeldingstermijn en de na-aanmeldingstermijn onder het openbaar bod heeft verkregen ;

(iv) een uittreksel van Ziggo uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Utrecht van 3 december 2014 ;

( v) een verklaring van mr. G.W.C. Visser, notaris te Amsterdam, van 3 december 2014 waarin hij bevestigt dat LGE HoldCo VII 98,01% van de aandelen waar het openbaar bod op zag onder het openbaar bod heeft verkregen en (minimaal) 97,79% indien de Ziggo Collar Aandelen en LTIP aandelen niet worden meegeteld .

3.12

Uit deze stukken blijkt genoegzaam dat LGE HoldCo VII 98,01% althans 97,79% en in ieder geval meer dan 90% van de aandelen heeft verworven waarop het openbaar bod betrekking had.

3.13

Zoals hiervoor onder 2.4 vermeld bedroeg de biedprijs per geplaatst aandeel:

(i) o,2282 deel van een Liberty Global A Share;

(ii) 0,5630 deel van Liberty Global C Share; en

(iii) € 11 in contanten.

3.14

De door de Ondernemingskamer vast te stellen prijs voor de aandelen dient in geld te luiden. Daarom dient de waarde van de geboden tegenprestatie, ook voor zover deze bestaat uit aandelen Liberty Global te worden uitgedrukt in geld. Omdat de aandelen Liberty Global zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt, te weten NASDAQ, kan voor de vaststelling van de waarde van die aandelen worden aangesloten bij de beurskoers. De waardering van de tegenprestatie spits zich aldus toe op de vraag welke peildatum daarbij geldt.

3.15

Eiseressen hebben zich op het standpunt gesteld dat de meest voor de hand liggende peildatum 19 november 2014, 17.40 uur (het einde van de na-aanmeldingstermijn) (verder: uitkoop peildatum) is, omdat toen 90% van de geplaatste aandelen was aangemeld op het openbaar bod. De laatste dag van de (verlengde) aanmeldingstermijn komt volgens eiseressen niet als peildatum in aanmerking, omdat op dat moment (op 4 november 2014, 17:40 uur) nog niet 90% van de aandelen was aangemeld waarop het openbaar bod betrekking had.

3.16

De beurskoers van een Liberty Global A Share op NASDAQ bedroeg volgens eiseressen op de uitkoop peildatum USD 46,40. De beurskoers van een Liberty Global C share op NASDAQ bedroeg op de uitkoop peildatum USD 45,34. De USD-EUR wisselkoers bedroeg 0,7969 op de uitkoop peildatum. De biedprijs per geplaatst aandeel bedroeg op de uitkoop peildatum derhalve € 39,78:

( a) de waarde van 0,2282 deel van een Liberty Global A Share is € 8,44

( b) de waarde van 0,5630 deel van een Liberty Global C Share is € 20,34

( c) de contante vergoeding per geplaatst aandeel is
€ 11

Totaal: € 39,78

3.17

Aangezien LGE HoldCo VII meer dan 90% heeft verkregen van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had, moet volgens eiseressen de prijs per resterend aandeel dat overgedragen moet worden, te worden bepaald op € 39,78.

3.18

Het ligt naar het oordeel van de Ondernemingskamer in de rede om bij de waardering van de geboden tegenprestatie op geld aan te sluiten bij een hanteerbaar tijdstip waarop kan worden vastgesteld dat houders van ten minste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had, het bod hebben aanvaard door aanmelding van hun aandelen (vgl. Gerechtshof Amsterdam (OK) 20 december 2011, JOR 2012/43, ro. 3.14 (Draka)).

3.19

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat – gelet op het voorgaande – genoegzaam vast dat bij de sluiting van de na-aanmeldingstermijn op 19 november 2014, 17:40 uur tenminste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had waren aangemeld, waarna LGE Holdco VII deze heeft verworven. In het onderhavige geval dient daarom naar het oordeel van de Ondernemingskamer de waarde van het bij het bod geboden tegenprestatie te worden vastgesteld aan de hand van de beurskoers van een Liberty Global A Share en een Liberty Global C Share op het tijdstip van het einde van de na-aanmeldingstermijn, zijnde 19 november 2014, 17:40 uur.

3.2

De Ondernemingskamer zal daarom, zoals gevorderd, de prijs van de over te dragen aandelen derhalve vast stellen op € 39,78 per aandeel per heden.

3.21

De slotsom is dat de vordering van eiseressen die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is op de wijze zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap Ziggo N.V. aan LGE HoldCo VII B.V. over te dragen;

stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per heden en wel op € 39,78 per aandeel;

bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de dag van de overdracht;

bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de gewone aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;

veroordeelt LGE HoldCo VII B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan gedaagden of aan degene(n) aan wie de aandelen zal (zullen) toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.