ECLI:NL:GHAMS:2015:1402

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.153.366 /01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 2147058 /CV EXPL 13-2732

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2015

inzake

[APPELLANTE], in haar hoedanigheid van bewindvoerder van de meerderjarige
[X 1], voorheen handelende onder de naam C.H.I.N.-service te Heerhugowaard,

wonende te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. J.J.C. Engels te Heerhugowaard,

tegen:

PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.,

tevens handelende onder de naam
BeUp,

gevestigd te IJsselstein,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.P. van der Vliet te Baarn.

1.Het geding in hoger beroep

Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk [appellante] en Proximedia genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 21 juli 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sector kanton (hierna: de kantonrechter), van 23 april 2014, gewezen tussen Proximedia als eiseres en [appellante] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, overeenkomstig de in de appeldagvaarding opgenomen grieven, met producties,

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende in hoger beroep, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, (primair) voor recht zal verklaren dat de tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is, dan wel (subsidiair) de artikelen 10.1.1 en 10.3 van de algemene voorwaarden zoals deze van toepassing zijn op de tussen [appellante] en Proximedia gesloten overeenkomst zal vernietigen en tevens voor recht zal verklaren dat de tussen [appellante] en Proximedia gesloten overeenkomst per 6 januari 2014 is geëindigd, met veroordeling van Proximedia in de proceskosten.

Proximedia heeft, samengevat, geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellante] in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De tussen partijen vaststaande feiten zijn de volgende.

( i) [appellante], geboren op [geboortedatum], is bij beschikking van de kantonrechter te Alkmaar van 18 oktober 2011, onder vermogensrechtelijk beschermingsbewind gesteld. Bij beschikking van de kantonrechter te Alkmaar van 27 november 2012 is, in de plaats van de eerder genoemde bewindvoerders, [appellante] voornoemd, handelende onder de naam Engels Bewindvoering, tot bewindvoerder benoemd.

(ii) Op 22 november 2012 heeft [appellante], (zoals de tekst van de overeenkomst vermeldt:) handelend onder haar handelsnaam “C.H.I.N.-service” en met de rechtsvorm “Eenmanszaak”, met Proximedia een “overeenkomst voor internet prestaties met een publicitair karakter” gesloten voor de duur van 48 maanden. In de overeenkomst verplicht [appellante] zich tot betaling aan Proximedia van een bedrag van € 283,14 inclusief btw per maand en tot een eenmalige betaling van € 90,- inclusief btw ter zake van dossierkosten. In de overeenkomst staat als verplichting van Proximedia beschreven: “Ontwikkelen van een website met CMS : incl. hosting, domeinnaam en e-mail adres”, en tot levering van een product: “SEA : Aanmaak, beheer en opvolging van een Search Engine Advertising campagne”. De ontwikkeling van de website door Proximedia vangt volgens het bepaalde in artikel 5.1 van de overeenkomst aan “na ontvangst van de gegevens die moeten worden vermeld op de website en die worden geleverd door de Abonnee [hof: [appellante]]”.

(iii) Artikel 10 van de tussen partijen gesloten overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

10.1.1De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor een duur van
48 MAANDEN. De abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een
opzeggingsvergoeding gelijk aan 40%van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. (...)

10.1.2In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis, is deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt forfaitair vastgelegd op een som die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. (..)

(iv) Bij brief van 10 januari 2013 heeft Proximedia aan [appellante] onder meer geschreven:

De heer [X 2] heeft u meerdere malen telefonisch getracht te bereiken teneinde een afspraak te maken om de opzet en inhoud van de website te bespreken, helaas zonder succes.

Wij willen u vriendelijk vragen (...)

( v) Bij brief van 25 januari 2013 heeft Proximedia aan [appellante] onder meer geschreven:

Refererend aan ons schrijven d.d. 10 januari 2013, kunnen wij u het volgende mededelen.

Wij hebben van u geen reactie mogen ontvangen op ons schrijven.

Graag vernemen wij binnen 8 dagen na dagtekening een reactie van u op ons schrijven van 10 januari 2013.

(vi) Bij brief van 20 februari 2013 schrijft Proximedia aan [appellante] onder meer:

We hebben geen reactie meer van u mogen ontvangen op onze brief d.d. 10 januari 2013 en op onze herinneringsbrief d.d. 25 januari 2013, derhalve delen wij u het volgende mee.

Helaas verleent u geen medewerking om u de diensten te verlenen waar u conform de overeenkomst recht op heeft. Op deze manier kunnen wij ons deel van de overeenkomst niet nakomen en verkeert u in schuldeisers verzuim.

Wij willen u nogmaals vriendelijk vragen om binnen zeven dagen na dagtekening contract op te nemen met onze webafdeling om een afspraak te maken om de opzet en inhoud van de website te bespreken, zodat wij uitvoering kunnen geven aan de overeenkomst. (...)

(vii) [appellante] heeft de nota ter zake van de dossierkosten en de nota’s d.d. 1 februari 2013 en d.d. 1 maart 2013 onbetaald gelaten.

(viii) Bij brief van 11 maart 2013 heeft Proximedia, met verwijzing naar artikel 10 van de algemene voorwaarden, de overeenkomst ontbonden wegens het onbetaald laten van de facturen.

3.Beoordeling

3.1.1.

In de onderhavige procedure vordert Proximedia betaling van de drie hierboven onder (vii) genoemde nota’s, alsmede van de verbrekingsvergoeding op grond van artikel 10.2 van de algemene voorwaarden, gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen (46 maanden x € 234 (maandelijkse bedrag exclusief btw) x 40% = € 4.305,60). Voorts maakt Proximedia aanspraak op wettelijke rente en (onder meer: buitengerechtelijke) kosten.

3.1.2.

De kantonrechter heeft op 22 januari 2014 een tussenvonnis uitgesproken, waarin zij [appellante] heeft opgedragen te bewijzen dat tijdens het gesprek (op 20 november 2012) met de vertegenwoordiger van Proximedia de onderbewindstelling van [appellante] expliciet aan de orde is gekomen, met gevolg dat Proximedia het bewind kende of had behoren te kennen.

3.1.3.

In het vonnis van 23 april 2014 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] niet in het opgedragen bewijs was geslaagd en dat de ongeldige rechtshandeling van [appellante] niet aan Proximedia kan worden tegengeworpen.

3.1.4.

In dit vonnis heeft de kantonrechter vervolgens:

- het beroep van [appellante] op dwaling verworpen,

- geoordeeld dat [appellante] onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat zij de overeenkomst in januari 2013 heeft opgezegd,

- het door [appellante] op grond van artikel 6:94, lid 1, BW gedane beroep op matiging van de boete verworpen,

- een deel van de rente afgewezen,

- de buitengerechtelijke incassokosten gematigd tot € 621,19,

- [appellante] in de proceskosten veroordeeld.

3.2.

[appellante] heeft tegen het vonnis van 23 april 2014 drie grieven aangevoerd.

3.3.1.

Het hof zal eerst
grief 2behandelen, waarin [appellante], naar het hof begrijpt, aanvoert dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet is geslaagd in het haar in het tussenarrest opgedragen bewijs en ten onrechte heeft geoordeeld dat Proximedia de onderbewindstelling niet heeft gekend en ook niet behoorde te kennen.

3.3.2.

De grief treft geen doel. Ook naar het oordeel van het hof is [appellante] niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd. [appellante] doet tevergeefs beroep op de door haar overgelegde brief van 6 januari 2013. Niet alleen is de ontvangst van deze brief door Proximedia betwist (zie hierna onder 3.5.3), ook moet worden geoordeeld dat Proximedia op grond van de in deze brief gestelde mededeling in redelijkheid niet heeft hoeven te begrijpen dat [appellante] onder bewind was geplaatst. In de brief staat immers (slechts) dat [appellante] tijdens het gesprek van 20 november 2012 aan de vertegenwoordiger van Proximedia heeft meegedeeld dat zij nog overleg moest plegen met haar “financieel zaakwaarnemer”. Ook indien die mededeling zou zijn ontvangen heeft Proximedia daaruit geen onderbewindstelling van [appellante] hoeven af te leiden. Anders dan [appellante] stelt bestond geen verplichting van Proximedia tot het verrichten van onderzoek.

3.3.3.

Het hof stelt vast dat ander bewijs door [appellante] niet is bijgebracht of (op voldoende duidelijke wijze) aangeboden.

3.4.1.

In
grief 1stelt [appellante] zich op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte artikel 10.1.1 van de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend heeft geacht. Het hof overweegt daaromtrent het volgende.

3.4.2.

[appellante] erkent dat zij de overeenkomst met Proximedia uit hoofde van haar beroep heeft gesloten. Dit maakt dat zij niet als een “natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf “, als bedoeld in artikel 6:236 en 6:237 BW kan worden beschouwd en dat de Richtlijn oneerlijke bedingen en de beide genoemde artikelen niet (rechtstreeks) van toepassing zijn. Het enkele gegeven dat Proximedia op het onderhavige terrein deskundiger en meer ervaren is dan [appellante] maakt dit niet anders.

3.4.3.

Met [appellante] gaat het hof ervan uit dat [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een kleine zelfstandige was. Er bestaat daarom reden bij de toetsing aan de open norm van artikel 6:233a BW aan de artikelen 6:236 en 6:237 BW een zekere reflexwerking toe te kennen.

3.4.4.

Het bepaalde in artikel 6:237 sub i BW kan [appellante] niet baten (reeds) omdat Proximedia de overeenkomst heeft ontbonden op grond van het feit dat zij, [appellante], in de nakoming van haar betalingsverplichtingen is tekortgeschoten. Ook artikel 6:237 sub k BW is niet van toepassing omdat niet een lange opzegtermijn is overeengekomen maar een overeenkomst voor een bepaalde duur, te weten 48 maanden. Dat artikel 10 van de voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub a BW vernietigbaar is, is door [appellante] onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Niet zonder meer kan worden aangenomen dat het beding, dat bij tussentijdse beëindiging van de voor 48 maanden aangegane overeenkomst de wederpartij van Proximedia een vergoeding van 40% van de resterende termijnen verschuldigd is, onredelijk bezwarend is. Bij haar beroep op de overige door haar vermelde vernietigbaarheden heeft [appellante] geen belang omdat niet tevens gesteld is dat die bedingen in de onderhavige zaak van toepassing zijn.

3.4.5.

[appellante] heeft beroep gedaan op het bepaalde in de Colportagewet. Blijkens de wetsgeschiedenis van deze wet bestaat geen ruimte om het begrip "particulier" zo ruim uit te leggen dat daaronder ook een natuurlijk persoon wordt begrepen die - zoals [appellante] - bij het aangaan van de overeenkomst handelt in het kader van haar beroep of bedrijf, ook al is zij als een zogeheten kleine startende ondernemer te beschouwen. Hierop stuit het beroep van [appellante] op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de Colportagewet af.

3.4.6.

Ook grief 2 heeft daarom geen succes.

3.5.1.

In
grief 3voert [appellante] het volgende aan. In de door Proximedia aan [appellante] verzonden welkomstbrief van 23 november 2012 staat vermeld dat, omdat de campagne gedurende de ontwikkelingsfase van de website nog niet actief zou zijn, uiterlijk twee maanden na het sluiten van de overeenkomst zou worden overgegaan tot facturatie. Binnen die twee maanden, te weten bij brief van 6 januari 2013, heeft [appellante] de overeenkomst opgezegd. Omdat de campagne van [appellante] nooit actief is geweest, de ontwikkelingsfase van de website nooit is begonnen en ten tijde van het verzenden van de brief van 6 januari 2013 nog geen betalingsverplichting was ontstaan, hoeft, zo stelt [appellante], zij slechts de dossierkosten te betalen.

3.5.2.

Het betoog kan niet worden aanvaard. Als tussen partijen vaststaand moet immers worden aangenomen dat de website niet is ontwikkeld omdat [appellante], ondanks herhaalde aanmaning van Proximedia, niet het voor het maken van een website benodigde materiaal heeft aangeleverd, waardoor zij in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. Een beroep op het niet in werking treden van de betalingsverplichting komt aan [appellante] bij deze stand van zaken niet toe.

3.5.3.

Proximedia heeft in de memorie van antwoord betwist dat de brief van 6 januari 2013 door haar is ontvangen. Deze betwisting is in het licht van de door Proximedia overgelegde brieven van 10 januari 2013, 25 januari 2013 en 20 februari 2013, welke brieven alle zijn geschreven in de (kennelijke) veronderstelling dat de overeenkomst nog voortduurde - en derhalve niet was opgezegd -, voldoende gemotiveerd. Uit het feit dat de brief van 6 januari 2013 ook in eerste aanleg al door [appellante] is overgelegd en vervolgens inhoudelijk door Proximedia is besproken kan niet de conclusie worden getrokken dat Proximedia de ontvangst van de brief uitdrukkelijk heeft erkend. Omdat de brief relevant is voor de te nemen beslissing zal het hof de zaak naar de rol verwijzen zodat [appellante] zich kan uitlaten over dit door Proximedia voor het eerst in hoger beroep gevoerde verweer.

3.5.4.

Het hof wijst daarbij nu reeds op het volgende:

a. de brief van [appellante] van 6 januari 2013 heeft alleen rechtsgevolg wanneer de brief Proximedia daadwerkelijk heeft bereikt (art. 3:37 lid 3 BW);

b. gezien de gemotiveerde ontkenning van Proximedia is het aan [appellante] het bewijs van de daadwerkelijke ontvangst van de brief door Proximedia te leveren;

c. voor zover [appellante] zich erop zou beroepen dat zij de brief van 6 januari 2013 aangetekend aan Proximedia heeft verstuurd, moet zij bewijzen dat zij de brief aangetekend en naar het juiste adres heeft verzonden en bovendien aannemelijk maken dat de brief tijdig aan Proximedia is aangeboden (HR 4 juni 2004, NJ 2004, 411);

d. indien niet komt vast te staan dat de brief van 6 januari 2013 Proximedia heeft bereikt, zal, gezien hetgeen het hof hiervoor omtrent de grieven van [appellante] heeft overwogen, het door de kantonrechter gewezen vonnis worden bekrachtigd;

e. indien wel komt vast te staan dat de tussen partijen op 12 november 2012 gesloten overeenkomst door [appellante] reeds in januari 2013 is opgezegd, voordat de betalingsverplichting voor de duur van 48 maanden was ingegaan, zal daarvan het rechtsgevolg zijn dat [appellante] niet 100% van de betalingstermijnen over de maanden februari en maart 2013 en vervolgens de verbrekingsvergoeding van 40% over 46 resterende termijnen verschuldigd is geraakt, maar 40% over alle 48 termijnen. In dit geval zal het vonnis gedeeltelijk worden bekrachtigd en gedeeltelijk worden vernietigd. Het feit dat in dit geval de overeenkomst is opgezegd voordat de betalingsverplichting is ingetreden, maakt dit niet anders, het hof verwijst naar het overwogene onder 3.5.2;

f. in de beide genoemde gevallen zal [appellante] als de in het hoger beroep ongelijk gestelde partij moeten worden aangemerkt, zodat zij veroordeeld zal worden in de kosten van het hoger beroep, bedragende € 704,- aan verschotten en € 632,- aan salaris.

g. het dispuut over wel/geen ontvangst van de brief van 6 januari 2013 heeft een financieel belang van € 280,80 met rente. Het hof geeft partijen daarom in overweging dit onderdeel van hun geschil minnelijk te regelen.

4.Slotsom

De grieven 1 en 2 falen. In het kader van de behandeling van grief 3 zal de zaak, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, worden verwezen naar de hierna te noemen

roldatum.

5.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2015 voor het nemen van een akte door [appellante] als bedoeld onder 3.5.4;

bepaalt dat Proximedia in beginsel niet in de gelegenheid wordt gesteld een antwoordakte te nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, D.J. Oranje en G.J. Visser en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2015.