ECLI:NL:GHAMS:2015:1339

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 200.163.233/01 SKG

zaak/rolnummer rechtbank: C/13/575874 / KG ZA 14-1436

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 april 2015

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. M.Ch. Pinto te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en de gemeente genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 13 januari 2015 onder aanvoering van grieven in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 17 december 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de gemeente als gedaagde. Op de eerst dienende dag heeft [appellante] overeenkomstig haar appeldagvaarding van grieven gediend.

De gemeente heeft daarop een memorie van antwoord met producties ingediend.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellante] heeft geconcludeerd, onder verandering van haar eis, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zoals in de appeldagvaarding verwoord zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten.

2.Feiten

2.1

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.1.

De gemeente heeft [appellante] uitgenodigd deel te nemen aan de “Selectie middensegment Ertskade Stadsdeel Oost”. Volgens de Inschrijfbrochure zoekt de gemeente “een marktpartij die binnen de kaders van het vigerende bestemmingsplan Borne/Sporenburg en het Kavelpaspoort Ertskade een programma met minimaal 70% aandeel middensegment wonen en parkeren gaat ontwikkelen”.

2.1.2.

Het terrein waarop gebouwd moet gaan worden is thans onbebouwd en bij de buurt reeds geruime tijd in gebruik als (tijdelijk) speelveld, met vrij uitzicht op het water.

2.1.3.

In de Inschrijfbrochure staat vermeld dat de beoordeling van de inschrijvingen plaatsvindt op basis van drie gunningscriteria: energieprestatie (max 20 punten), financieel bod (max 30 punten) en buurtwaardering (max 50 punten).

2.1.4.

In paragraaf 5.2 van de Inschrijfbrochure, met als opschrift “Voorwaarden en uitgangspunten” staat het volgende:

“Het door de inschrijver op te stellen plan moet passen binnen het kavelpaspoort, het bestemmingsplan en de in het kader van deze selectie verstrekte selectiedocumenten”.

2.1.5.

In het kavelpaspoort staat onder meer:

“Zorg ook dat het gebouw samen met de overige hoge gebouwen in het Oostelijkhavengebied (de meteorieten) een dialoog aan gaat.”

2.1.6.

In het document “Beantwoording vragen Selectie Middensegment Ertskade” van 21 februari 2014 heeft de gemeente in antwoord op een vraag daarover schriftelijk te kennen gegeven dat met de meteorieten wordt gedoeld op de gebouwen die bekend staan als The Whale, Pacman, Kohlhoff blok KNSM en het kopgebouw in het Cruquiuswerkgebied. Het laatste gebouw is nog niet gerealiseerd. In hetzelfde document geeft de gemeente te kennen dat in het kader van de selectieprocedure geen professionele stedenbouwkundige toetsing plaatsvindt.

2.1.7.

In de bij het bestemmingsplan behorende plankaart is de te ontwikkelen kavel aangegeven met de bestemming “Woningen”.

2.1.8.

[appellante] heeft 15 juli 2014 bij de gemeenten een inschrijving ingediend. Het ontwerp van [appellante] betreft een getrapt vormgegeven gebouw met (op afstand van de bestaande bebouwing) een toren op het hoogste punt, waar nu nog water is. Naast [appellante] hebben [Y] en [X] een inschrijving ingediend. De ontwerpen [Y] en [X] betreffen woontorens, die slechts een gedeelte van de kavel beslaan.

2.1.9.

Op 10 september 2014 heeft de gemeente alle drie inschrijvers laten weten dat de inschrijvingen niet aan de vereisten voldoen. De drie inschrijvers hebben vervolgens allen een nieuwe inschrijving gedaan. Deze voldeden volgens de gemeente wel.

2.1.10.

In verband met de van de selectieprocedure deel uitmakende bewonerswaardering is op 30 oktober 2014 een bewonersavond georganiseerd waarop alle inschrijvers hun plannen aan de buurtbewoners konden presenteren. Bij brief van 13 oktober 2014 heeft de gemeente in dat verband aan onder andere [appellante] laten weten:

“Om te kunnen stemmen is het voor bewoners belangrijk de inzendingen goed met elkaar te kunnen vergelijken. De inzendingen die zij hebben ontvangen verschillen in de wijze waarop het plan is gepresenteerd. Deze zijn nu door bewoners niet goed met elkaar te vergelijken. Daarnaast zijn er bij alle inzendingen suggesties opgenomen voor de openbare ruimte rond het bouwblok. Aangezien dit suggesties zijn, is het niet de bedoeling dat bewoners op basis van deze beelden een keuze maken. Daarom ontvangen wij van u graag drie afbeeldingen van uw inzending gepositioneerd in de huidige situatie. Hierbij gaat het om een beeld (artistimpressie) van het bouwblok vanuit een vogelvluchtperspectief, een afbeelding gezien vanaf de Ertskade en een afbeelding gezien vanaf Levantkade.”

2.1.11.

In een brief van 16 oktober 2014 met als onderwerp “uitnodiging presentatie plannen Ertskade” heeft de gemeente de bewoners onder meer laten weten:

De ontwikkelaars hebben uit de buurt ook verschillende ideeën voor de inrichting van de openbare ruimte meegekregen (bijvoorbeeld speelvoorzieningen) en hebben voor deze inrichting een aantal suggesties. Deze suggesties neemt het stadsdeel waar mogelijk mee in een voorlopig ontwerp voor de inrichting van de openbare ruimte. Over dit onderwerp wordt de buurt volgend jaar nader geïnformeerd. De huidige online verkiezing gaat puur over het gebouw.

Deze zelfde tekst is vermeld op de webpagina over het Bouwplan Ertskade van de website van de gemeente, waar de bewoners kunnen stemmen op het ontwerp van hun keuze.

2.1.12.

Op de bewonersavond is namens [X] het volgende verklaard:

“Wij hebben de opvatting die in het oerstedenbouwkundige plan zit – die van een aantal meteorieten – die hebben we eigenlijk vertaald naar een andere situatie omdat wij werken met een toren. Wij denken dat er heel goed verwantschap kan gevonden worden in de torens die er al zijn”.

2.1.13.

Namens [Y] is op de bewonersavond verklaard:

“En ja, het gebouw gaat de hoogte in. Dat klopt. Maar dat is wel passend bij alle andere hoogte-accenten in de omringende woontorens op de andere eilanden.”

2.1.14.

[Y] is als winnaar van de selectieprocedure uit de bus gekomen. De gemeente heeft de opdracht inmiddels definitief aan [Y] gegund.

3.Beoordeling

3.1

In dit geding heeft [appellante] gevorderd dat (primair) de gemeente wordt geboden de kavel op de locatie Ertskade op Sporenburg uit te geven aan [appellante], (subsidiair) de gemeente wordt verboden deze kavel aan een ander dan [appellante] uit te geven en de inschrijvingen van [Y] en [X] terzijde te leggen, met rente en kosten. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe overwoog hij dat mogelijk wel sprake is van tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van de gemeente jegens [appellante] nu [appellante] op het verkeerde been is gezet, zodat de gemeente mogelijk aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade, maar dat de vorderingen van [appellante] in kort geding niet toewijsbaar zijn. De inschrijvingen van [Y] en [X] achtte de voorzieningenrechter niet zodanig in strijd met wat door de gemeente gevraagd was, dat de gemeente verplicht zou zijn de inschrijvingen om die reden als ongeldig buiten beschouwing te laten.

3.2

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op. In hoger beroep heeft [appellante] haar vorderingen gewijzigd, in dier voege dat zij nu ook vordert dat de gemeente wordt geboden de geldigheid van de inschrijving opnieuw te controleren, haar wordt verboden de kavel uit te geven alvorens zij daarvoor een transparante en non-discriminatoire procedure heeft doorlopen (waaraan [appellante] gelegenheid wordt geboden deel te nemen), de gemeente wordt verboden verder uitvoering te geven aan de ontstane of gesloten overeenkomst met [Y], dan wel haar wordt geboden deze overeenkomst op te zeggen, dan wel dat iedere maatregel wordt getroffen die het hof geraden voorkomt.

3.3

Bij de beoordeling van de vraag naar de rechtsbescherming van [appellante] en de toewijsbaarheid van haar vorderingen in het hoger beroep stelt het hof het volgende voorop.

3.3.1.

De Inschrijfbrochure bepaalt in paragraaf 2.7 dat een inschrijver die bezwaar wenst te maken tegen enig onderdeel van de procedure of een beslissing van de gemeente, dat moet doen door binnen 15 dagen een kort geding aanhangig te maken bij de bevoegde rechtbank. Paragraaf 4.2 bepaalt over de procedure na gunning dat een bouwovereenkomst tot stand komt met de winnende inschrijver, onder het voorbehoud dat daartegen geen bezwaar wordt ingesteld door een andere partij binnen genoemde 15 dagen. Uit deze bewoordingen valt niet eenduidig af te leiden dat het de gemeente, na een voor haar gunstige uitspraak in kort geding, niet vrij zou staan om definitief (dus: onvoorwaardelijk) met de winnende inschrijver te contracteren.

3.3.2.

De onderhavige selectieprocedure van de gemeente strekt tot uitgifte van gronden in erfpacht. Daarop is de Aanbestedingswet niet van toepassing. De door de gemeente gekozen selectieprocedure vertoont op relevante onderdelen wel raakvlakken met een openbare overheidsaanbesteding en de gemeente stelt ook dat zij het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel - essentiële beginselen van het aanbestedingsrecht - heeft toegepast. Uit haar stellingen leidt het hof af dat [appellante] de procedure ook als door het overheidsaanbestedingsrecht geregeerd beschouwt. Bezien in deze context ziet het hof geen aanleiding om te concluderen dat in de rechtsverhouding tussen partijen een andere of verdergaande rechtsbescherming aan de orde is dan die waarop [appellante] aanspraak zou hebben indien de onderhavige zaak aan de Aanbestedingswet zou zijn onderworpen. Het hof zal daarom bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellante] dezelfde maatstaf toepassen als die welke volgens zijn oordeel uit de systematiek van Aanbestedingswet voortvloeit.

3.3.3.

Dat betekent, gegeven dat de gemeente na het voor haar gunstige vonnis van de voorzieningenrechter definitief aan [Y] heeft gegund, dat in hoger beroep slechts de vraag voorligt of het hof dient in te grijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en ter zake een ordemaatregel moet treffen. Daartoe zal het hof alleen overgaan indien [appellante] als verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting in een bodemgeschil op een wettelijke grondslag (bijvoorbeeld op grond van artikel 3:40 BW) vernietigd zal worden, dan wel dat de gemeente met het aangaan van de overeenkomst jegens de [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt. Dat zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer zij de overeenkomst is aangegaan met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.

3.4

Dat sprake is van nietigheid van de tussen de gemeente en [Y] gesloten overeenkomst is door [appellante] niet gesteld en is evenmin gebleken. Het hof zal daarom onderzoeken of hetgeen [appellante] met haar grieven aanvoert tot het oordeel leidt dat de gemeente misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt.

3.5

[appellante] heeft met grief 1 allereerst betoogd dat de gemeente een voorwaarde heeft gesteld die zij verplicht was te toetsen, hetgeen zij heeft nagelaten. De voorwaarde betreft de onder 2.1.5 aangehaalde zinsnede dat het te ontwerpen gebouw “
een dialoog aangaat met de overige hoge gebouwen in het Oostelijkhavengebied (de meteorieten)”(hierna: “de dialoogeis”). Volgens [appellante] voldeden de ontwerpen van [Y] en [X] op het moment van indiening van de inschrijving niet aan deze eis, omdat uit hun ontwerpen (en de daarop getrokken verbindingslijnen) blijkt dat deze (mede) een dialoog aangaan met andere hoge gebouwen dan die, welke door de gemeente als “meteorieten” zijn betiteld. Ook uit hun presentaties blijkt dat zij zich op andere gebouwen dan de meteorieten hebben gericht. Met grief 2 voert [appellante] verder aan dat de voorzieningenrechter bij de uitleg van de dialoogeis een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

3.6

Bij de uitleg van de Inschrijvingsbrochure en daarmee samenhangende stukken dient - gelet op het doel waarvoor de documenten zijn opgesteld - een geobjectiveerde uitlegmaatstaf te worden gehanteerd, in welk verband bijzondere betekenis toekomt aan de bewoordingen waarin de betreffende voorwaarden en bepalingen zijn vervat. Wat met “een dialoog aangaan” is bedoeld, is in enige mate verduidelijkt in het document “Beantwoording vragen Selectie Middensegment Ertskade”. Vraag 36 heeft betrekking op de criteria die gelden ten aanzien van deze dialoog (bijv. minimale bouwhoogte, de stedenbouwkundige uitgangspunten West 8). Het antwoord van de gemeente luidt: “
Met dialoog wordt bedoeld dat het gebouw moet passen in deze reeks van bijzondere gebouwen. Het nieuwe gebouw dient een onderdeel hiervan te vormen”. Concrete aanwijzingen (bijvoorbeeld met betrekking tot de afmetingen, het model of de vorm van het gebouw) worden niet gegeven. De gemeente geeft verder aan dat het kavel behoort bij de “sculpturale superblokken” (vraag 38). Het antwoord op de vraag (vraag 39) wat zij daaronder verstaat luidt “
Dit dient men zelf te interpreteren. De Whale en het Kohlhoffgebouw zijn hier geslaagde voorbeelden van”. Bij gebreke van verdere verduidelijking kan het hof tot geen ander oordeel komen dan dat de gemeente met de dialoogeis niet een concrete eis ter zake de vorm of het uiterlijk van het gebouw heeft willen stellen, maar een eis met een abstract en open karakter heeft willen formuleren ('passen bij'). Tegen die achtergrond hoeft, ook indien, zoals [appellante] betoogt, de meteorieten gebouwen zijn die meer lang/breed zijn dan hoog, toepassing van de dialoogeis op zichzelf niet mee te brengen dat het ontwerp eveneens meer lang/breed moet zijn (zoals [appellante] vervolgens bepleit). Het hof volgt [appellante] dan ook niet in haar opvatting dat een toren (zoals [Y] en [X] hebben ontworpen) alleen al daardoor nimmer “in dialoog met de meteorieten” kan zijn; temeer niet, omdat het door [appellante] ontworpen gebouw eveneens een toren heeft. Evenmin volgt het hof [appellante] waar zij aanvoert dat als een ontwerp beoogt ook met andere gebouwen dan de meteorieten “een dialoog aan te gaan”, zulks a priori uitsluit dat (ook) met de meteorieten een dialoog wordt aangegaan. Hoe abstracter de norm (zoals in deze zaak) is geformuleerd, des te meer ruimte er immers is voor het oordeel dat een gebouw bij verschillende (reeksen van) gebouwen past, of daarvan een onderdeel vormt - “meteoriet” of niet. Er bestond in het ontwerp van [Y] en [X] voor de gemeente dan ook geen aanleiding deze op grond van de dialoogeis buiten de selectie te laten.

3.7

Van belang is wel óf het voldoen aan de dialoogeis wordt getoetst, nu de gemeente die eis nu eenmaal heeft gesteld. Daarover heeft de gemeente onweersproken het volgende aangevoerd. Het voldoen aan de voorwaarden en uitgangspunten van de Inschrijfbrochure wordt primair getoetst door van de inschrijvers ondertekening van de Eigen Verklaring te vragen. Verder betreffen de inschrijvingen een voorlopig ontwerp, waarvan het stadsdeel tevoren toetst of deze aan het bestemmingsplan (kunnen) voldoen (om te voorkomen dat een ontwerp wordt gekozen dat vervolgens niet binnen het bestemmingsplan blijkt te passen). Van het winnende voorlopig ontwerp zal een definitief ontwerp moeten worden gemaakt, waarna een omgevingsvergunning moet worden aangevraagd. In het kader van die vergunningverlening toetst een onafhankelijke welstandscommissie of het ontwerp past bij de omgeving en voldoet aan de welstandscriteria. In het kader van de selectie vindt evenwel slechts een stedenbouwkundige toets door de buurt plaats, zoals ook is medegedeeld bij de beantwoording van de vragen 40, 41 en 42.

3.8

Het hof is met de gemeente van oordeel dat gelet op de door haar beschreven gang van zaken daadwerkelijk wordt getoetst of aan de dialoogeis is voldaan. De grieven I en II falen daarom.

3.9

Met grief III voert [appellante] aan dat de inschrijvingen van [Y] en [X] niet aan het bestemmingsplan voldoen. Zij hebben volgens [appellante] openbaar groen voorzien op een (onbebouwd) deel van de kavel dat bestemd is voor “woningen” en waar, vanwege het ontbreken van nadere aanduidingen op de kavel, openbare ruimten (waaronder openbaar groen) wordt uitgesloten. [Y] en [X] maken daarbij bovendien geen onderscheid tussen het groen op de kavel en het openbaar groen daarbuiten. Daardoor hebben [Y] en [X] de bewoners (die de voorkeur zullen geven aan een ontwerp waarmee zoveel mogelijk openbaar groen op de locatie wordt behouden) misleid en hadden hun ontwerpen buiten de selectie moeten worden gehouden. Als gebruik van ruimte als “openbare tuin” slechts op grond van het overgangsrecht toegestaan is onder het vigerend bestemmingsplan, is een ontwerp waarbinnen van dat gebruik sprake is, niet in overeenstemming met het bestemmingsplan.

3.1

Volgens de gemeente passen de ontwerpen na een eerste globale beoordeling wel in het bestemmingsplan, omdat op de kavel tuinen (lijken te) zijn ingetekend waarvan de eigenaar kan besluiten deze open te stellen voor het publiek, maar ook kan besluiten er een hek voor of omheen te plaatsen. Openbaar gebruik van de bestemming tuin is in beginsel niet in strijd met het bestemmingsplan. De gemeente heeft daarbij benadrukt dat het om voorlopige ontwerpen gaat (waarbij nog niet duidelijk is of het een openbare tuin wordt, of een tuin voor uitsluitend de bewoners) en dat haar toets ook een eerste voorlopige (en gelet op het stadium van de procedure, enigszins welwillende) toets is; volledige zekerheid dat aan het bestemmingsplan wordt voldaan kan pas na indiening van het definitieve ontwerpen worden verkregen.

3.11

Het hof is voorshands van oordeel, met de gemeente, dat er niet vanuit kan worden gegaan dat de groenvoorzieningen op de te bebouwen kavel zoals deze zijn voorzien in de ontwerpen van [Y] en [X] zonder meer strijdig zijn met het bestemmingsplan en dat deze inschrijvingen op die grond buiten de selectie moesten worden gehouden. Als [Y] en [X] daarbij de grenzen hebben opgezocht van wat binnen het bestemmingsplan mogelijk was om de – belangrijke – stem van de buurt te winnen, kan hun dat op zichzelf niet worden verweten. Dat zij die grenzen zouden hebben overschreden is naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk geworden.

3.12

Voor zover [appellante] met grief III de gemeente nog ongelijke behandeling verwijt omdat de gemeente ten onrechte zou hebben geoordeeld dat het ontwerp van [appellante] in strijd is met het bestemmingsplan (omdat het in strijd met dat plan voorziet in commerciële voorzieningen op de eerste bouwlaag), heeft te gelden dat de gemeente het plan van [appellante] desondanks toelaatbaar heeft geacht. Het verwijt van [appellante] dat de twee andere inschrijvers suggesties hebben gedaan voor de ruimte buiten de kavel kan [appellante] evenmin baten, nu ook [appellante] dergelijke suggesties heeft gedaan. De gemeente heeft bovendien de bewoners erop gewezen dat deze suggesties geen onderdeel uitmaken van de stemming. Dat op deze punten van ongelijke behandeling sprake is geweest, is mitsdien onvoldoende aannemelijk geworden. Ook grief III faalt.

3.13

De slotsom luidt dat niet aannemelijk is geworden dat de gemeente bij het aangaan van een overeenkomst met [Y] misbruik van recht heeft gemaakt omdat sprake was van klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Dat betekent dat de vorderingen van [appellante] niet voor toewijzing vatbaar zijn. Ook grief IV faalt.

3.14

Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 711,= aan verschotten en € 894,= voor salaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling(en) en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.H. de Bock en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 april 2015.