Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.151.948/01 NOT
nummer eerste aanleg : AL/2013/159
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 januari 2015 en uitgesproken op 7 april 2015
inzake
[naam],
wonend te [plaats],
appellant,
tegen
[naam],
notaris te [plaats],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. S. Colsen, advocaat te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: klager) heeft op 8 juli 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 1 juli 2014 (ECLI:NL:TNORARL:2014:48). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) gedeeltelijk gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd en de klacht voor het overige ongegrond verklaard
.
.
1.2.
De notaris heeft een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
Klager heeft nadere producties bij het hof ingediend.
1.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 22 januari 2015. Klager en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klager en de gemachtigde van de notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2.De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.De feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Samengevat weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Klager is onder meer stille vennoot in de commanditaire vennootschap C.V. [naam] (hierna: [de CV]) Het doel van deze commanditaire vennootschap is om voor gemeenschappelijke rekening en risico van de participanten (de stille vennoten) te beleggen in vastgoed.
3.2.2.
Het formele beheer van [de CV] wordt gevoerd door [BV A] en het feitelijke beheer is (sinds juni 2012) in handen van [BV B] Vóór juni 2012 was [BV C] de feitelijk beheerder. Deze vennootschappen behoren tot het [X] concern.
3.2.3.
In de CV-overeenkomst van [de CV] is in artikel 4, eerste lid, het volgende opgenomen:
“Een Commanditaire Vennoot brengt in de Vennootschap in een bedrag in contanten groot vijftig duizend euro (€ 50.000,00). Deze inbreng wordt aangeduid als een participatie.”
3.2.4.
In [de CV] kan worden geparticipeerd voor in totaal 140 participaties. Niet het gehele bedrag aan benodigd kapitaal voor het te verwerven vastgoed is door middel van inbreng door contanten bijeengebracht. De niet verkochte participaties in [de CV] zijn ‘gestald’ bij [BV C]
3.2.5.
Naar aanleiding van vragen van participanten in [de CV] voorafgaand aan en op de extra vergadering van 26 september 2013 over al dan niet ‘volgestorte’ participaties in [de CV] is de notaris door het [X] concern gevraagd om zijn visie te geven over de ‘volstorting’ en het stemrecht van participaties.
3.2.6.
De brief van 10 oktober 2013 (verder: de brief) van de notaris naar aanleiding van dit verzoek, gericht aan onder meer [de CV], luidt - voor zover van belang - als volgt:
“
De niet aan derden verkochte participaties zijn ‘gestald’ bij [BV C] in de hoop dat ze alsnog zullen worden verkocht. [BV C] is de eigenaar van deze participaties en kan zodoende gebruik maken van het daaraan verbonden stemrecht. De participaties zijn volgestort door het bedrag van de stortingsplicht van de desbetreffende commanditaire vennootschappen te lenen.
De niet aan derden verkochte participaties zijn ‘gestald’ bij [BV C] in de hoop dat ze alsnog zullen worden verkocht. [BV C] is de eigenaar van deze participaties en kan zodoende gebruik maken van het daaraan verbonden stemrecht. De participaties zijn volgestort door het bedrag van de stortingsplicht van de desbetreffende commanditaire vennootschappen te lenen.
Het bedrag van de stortingsplicht is voldaan op de volgende wijze. Tussen de desbetreffende commanditaire vennootschap en [BV C] is overeengekomen dat de stortingsplicht door afstand teniet zal gaan, onder de verplichting voor [BV C] het betreffende bedrag van de stortingsplicht bij wijze van geldlening aan de commanditaire vennootschap schuldig te erkennen.
Ter uitvoering van die overeenkomsten:
a. heeft de commanditaire vennootschap afstand gedaan van zijn vordering tot het voldoen aan de stortingsplicht, welke afstand [BV C] heeft aanvaard; en
b. heeft [BV C] in onmiddellijke samenhang met het sub a bepaalde en als tegenprestatie daarvoor bij wijze van geldlening het betreffende bedrag van de stortingsplicht aan de commanditaire vennootschap schuldig erkend, welke schuldigerkenning de commanditaire vennootschap van [BV C] heeft aanvaard.
Daarmee heeft de storting juridisch plaatsgevonden. Op kasstroomniveau zijn de participaties niet volgestort, maar theoretisch/juridisch wel.”
3.2.7.
Vervolgens is de brief door de directeur van [BV C], [naam] (hierna: [Y]), als bijlage bij zijn e-mail van 11 oktober 2013 aan de participanten gezonden. Klager heeft diezelfde dag bij brief over deze kwestie een zestal vragen aan de notaris gesteld.
3.2.8.
[Y] heeft bij brief van 18 oktober 2013 - kort gezegd - aan klager medegedeeld dat het niet in de rede ligt dat de notaris zal corresponderen over vragen van individuele participanten. Verder is [Y] - naar zijn zeggen in afstemming met de notaris - ingegaan op de vragen van klager. [Y] bericht onder meer dat de notaris heeft laten weten niet ervan op de hoogte te zijn dat de brief door de opdrachtgever ter kennis van de stille vennoten van [de CV] zou worden gebracht, maar de notaris hiertegen hoe dan ook geen bezwaar heeft.
4.Het standpunt van klager
Klager verwijt de notaris het volgende.
i. De notaris heeft door in de brief te oordelen dat ‘storting juridisch heeft plaatsgevonden’, in combinatie met het oordeel dat de participaties zijn ‘volgestort’ en [BV C] als ‘eigenaar’ stemrecht heeft, blijk gegeven van het beschikken over onvoldoende vakkennis en in strijd met de door hem in acht te nemen zorgvuldigheid gehandeld.
ii. In de brief heeft de notaris uitsluitend de belangen van zijn opdrachtgever behartigd en niet (ook) die van andere belanghebbende partijen. Het had de notaris duidelijk moeten zijn dat hij hiermee het [X] concern steunde met het voortzetten van haar praktijk.
iii. De notaris heeft partijdig gehandeld. De visie van de notaris rechtvaardigde niet om die visie op verzoek van de opdrachtgever te laten verkondigen aan de andere betrokken partijen. Het had de notaris duidelijk moeten zijn dat er een civielrechtelijk geschil tussen het [X] concern en de participanten aan de orde was.
5.Het standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.De beoordeling
Ontvankelijkheid
6.1.
De notaris heeft aangevoerd dat klager geen enig redelijk - eigen - belang heeft bij zijn klacht en daarom in zijn klacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
6.1.1.
Het hof overweegt dat gelet op het tijdstip van indiening van de klacht, op 21 oktober 2013, de ontvankelijkheid van klager moet worden beoordeeld naar de per 1 januari 2013 gewijzigde tekst van artikel 99 lid 1 Wna, die - voor zover van belang - luidt als volgt:
“Klachten (…) kunnen (…) door een ieder met enig redelijk belang worden ingediend (…).”
In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 26-27) van het gewijzigde artikel 99 lid 1 Wna zoals dit in 2013 in werking is getreden, is tot uitgangspunt genomen dat er een ruim belanghebbendenbegrip geldt. Een rechtstreeks belang bij de klacht is niet zonder meer vereist, ook een indirect of afgeleid belang van de klager kan grond zijn voor ontvankelijkheid. Hiermee is, aldus de wetsgeschiedenis, een ruime toegang tot de tuchtrechtelijke klachtprocedure beoogd ter ondersteuning van de corrigerende functie van het tuchtrecht en het zelfreinigend vermogen van de beroepsgroep.
6.1.2.
Klager is stille vennoot in [de CV] en heeft ook gezien het doel van deze CV - voor gemeenschappelijke rekening en risico van de stille vennoten door middel van participaties beleggen in vastgoed - recht erop en belang erbij om te weten of door inbreng in contanten participaties in [de CV] zijn genomen. Blijkens de notulen van de vergadering van 26 september 2013 heeft klager over al dan niet ‘volgestorte’ participaties en de hieraan verbonden stemrechten vragen gesteld. Naar aanleiding van die vragen is de notaris over deze kwestie om zijn visie gevraagd, wat heeft geleid tot de gewraakte brief van de notaris, welke brief vervolgens aan de stille vennoten, onder wie klager, is gezonden. Het hof is van oordeel dat hiermee van het bestaan van “enig redelijk belang” aan de zijde van klager voldoende is gebleken. Klager kan daarom in zijn klacht worden ontvangen.
Inhoudelijk
Klachtonderdeel i
6.2.
Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris desgevraagd verklaard dat hij zijn standpunt over de al dan niet door ‘volstorting’ genomen participaties in [de CV], welke participaties bij [BV C] waren ‘gestald’, en de daaraan verbonden stemrechten - vastgelegd in de brief - heeft gebaseerd op het prospectus van [de CV], de daarbij gevoegde conceptovereenkomsten en conceptakten en de op 1 december 2008 tussen [BV C] en [de CV] tot stand gekomen geldleningsovereenkomst ten aanzien van de niet bij beleggers ‘geplaatste’ participaties. Daarnaast is ter zitting naar voren gekomen dat de notaris niet over de notulen van de vergadering van 26 september 2013 beschikte. In deze vergadering werden de vragen gesteld die de aanleiding vormden voor het verzoek aan de notaris om zijn visie te geven. Verder is gebleken dat de notaris geen andere relevante stukken in zijn bezit had, bijvoorbeeld de notulen van eerdere (jaar)vergaderingen. Uit de notulen van de vergadering van 26 september 2013 (pagina 2, alinea 6) blijkt dat deze kwestie eerder aan de orde is geweest.
Het hof is van oordeel dat de notaris op basis van een zo beperkt aantal stukken - waaronder slechts een concept van de CV-overeenkomst van [de CV], in welke overeenkomst de inbreng en het vermogen van [de CV] is geregeld -, zonder zijn opdrachtgever om nadere informatie te vragen, onder meer over het doel van de opdracht aan de notaris, en zonder nader onderzoek te doen naar de juistheid en volledigheid van de bij hem in bezit zijnde stukken, in redelijkheid niet tot een zodanig (verstrekkend en stellig) advies heeft kunnen komen, zoals in de brief is opgenomen. In de brief is geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de informatie waarop de notaris zijn visie heeft gebaseerd. Verder neemt hof hierbij in aanmerking dat de notaris in de brief evenmin een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de (mogelijke) verspreiding van de brief door zijn opdrachtgever aan derden, terwijl de notaris ervan op de hoogte was dat zijn mening werd gevraagd naar aanleiding van op de vergadering van 26 september 2013 gestelde vragen en hij er dus rekening mee moest houden dat de brief door het [X] concern zou worden gebruikt voor de beantwoording van die vragen. Het had de notaris derhalve duidelijk moeten zijn dat de brief niet voor intern gebruik bestemd was.
Het voorgaande brengt met zich dat het hof van oordeel is dat de notaris niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen door zijn standpunt over het al dan niet volgestort zijn van de participaties in [de CV] welke bij [BV C] waren ‘gestald’, en de daaraan verbonden stemrechten op deze wijze in de brief op te nemen.
De kamer heeft klachtonderdeel i dan ook terecht gegrond verklaard.
Klachtonderdelen ii en iii
6.3.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de kamer dat de notaris op het verzoek van het [X] concern om zijn visie te geven op de al dan niet door ‘volstorting’ gecreëerde participaties in [de CV] en de daaraan verbonden stemrechten mocht ingaan en het geven van zijn visie, ook in het geval die visie niet overeenstemde met het standpunt van klager en andere stille vennoten in [de CV], op zichzelf beschouwd geen partijdigheid met zich bracht. Verder acht het hof de door klager in zijn beroepschrift opgesomde omstandigheden niet toereikend voor de door klager getrokken verstrekkende conclusie dat de notaris in de brief uitsluitend de belangen van zijn opdrachtgever heeft behartigd en niet (ook) die van andere onmiddellijk belanghebbende partijen. Er zijn onvoldoende aanwijzingen dat de notaris, voor zover klager dat heeft bedoeld te zeggen, een door het [X] concern opgezette schijnconstructie heeft willen legitimeren. Dat uit de brief van 18 oktober 2013 van [Y] aan klager valt af te leiden dat de notaris achteraf geen bezwaar ertegen heeft gehad dat de brief ter kennis van de participanten is gebracht, wat de notaris in hoger beroep heeft bevestigd, maakt het voorgaande niet anders.
De kamer heeft de klachtonderdelen ii en iii op goede gronden ongegrond verklaard.
6.4.
Evenals de kamer acht het hof het opleggen van de maatregel van waarschuwing op zijn plaats.
6.5.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.6.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.De beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven op 22 januari 2015 door mrs. A.D.R.M. Boumans, J. Blokland en
M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2015 door de rolraadsheer.