Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.150.699/01 NOT
nummer eerste aanleg : SHE /2013/82
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 22 januari 2015 en uitgesproken op 7 april 2015
inzake
[naam vennootschap],
kantoorhoudende te [plaats],
appellante,
tegen
mr. [naam],
notaris te [plaats],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. F. van der Woude, advocaat te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante (hierna: klaagster) heeft op 16 juni 2014 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort 's-Hertogenbosch (hierna: de kamer) van 19 mei 2014 (ECLI:NL:TNORSHE:2014:27). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klaagster tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard.
1.2.
De notaris heeft een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 22 januari 2015. Verschenen zijn [naam] (hierna:[mevrouw X]) namens klaagster en de notaris, bijgestaan door mr. [naam]. Allen hebben het woord gevoerd.
2.De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.De feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klaagster heeft tegen de vaststelling van die feiten bezwaar gemaakt. Het hof zal hiermee (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.
3.2.
Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
[mevrouw X] is enig bestuurder en middellijk aandeelhouder van klaagster.
3.2.2.
[naam] (hierna: [de heer Y]) is enig bestuurder van [naam vennootschap](hierna: [bv 1]) en bezit 100 procent van de aandelen in deze besloten vennootschap.[bv 1] is enig bestuurder van [naam vennootschap](hierna: [BV 2]) en bezit 100 procent van de aandelen in deze besloten vennootschap.
3.2.3.
Bij schriftelijke overeenkomst van 11 maart 2010 zijn klaagster en[bv 1] overeengekomen dat 65 procent van de aandelen in [BV 2] wordt overgedragen aan klaagster en dat gelijktijdig met de levering van de aandelen de statuten van [BV 2] worden gewijzigd in die zin, dat voor acht met name genoemde bestuursbesluiten voortaan de goedkeuring van de vergadering van aandeelhouders noodzakelijk is.
3.2.4.
Bij e-mailbericht van 16 juli 2010 heeft [de heer Y] de notaris benaderd en hem verzocht de statuten van [BV 2] te wijzigen zoals vermeld onder 3.2.3. en de akte tot overdracht van 65 procent van de aandelen in [BV 2] van[bv 1] aan klaagster op te stellen.
3.2.5.
Op 22 juli 2010 heeft [de heer Y] een medewerker van de notaris telefonisch verzocht om in de statuten van [BV 2] op te nemen dat alle besluiten in de algemene vergadering van aandeelhouders genomen moeten worden met een meerderheid van drievierden.
3.2.6.
Op 23 juli 2010 heeft de notaris per e-mailbericht een conceptakte van statutenwijziging van [BV 2] en een conceptakte van aandelenoverdracht van [BV 2] aan [de heer Y] gezonden. De notaris heeft – na ontvangst van het e-mailbericht van 16 augustus 2010 van [de heer Y] – op
23 augustus 2010 per e-mailbericht de aangepaste conceptakten en de bijbehorende facturen aan [de heer Y] verzonden en verzocht het bericht met bijlagen door te sturen aan klaagster en – indien beide partijen akkoord zijn met de conceptakten – gezamenlijk een afspraak te maken voor het passeren van de akten.
3.2.7.
Op 2 september 2010 zijn beide akten voor de notaris verleden. Klaagster en[bv 1] bezitten sindsdien 65 procent respectievelijk 35 procent van de aandelen in [BV 2].
3.2.8.
In de notariële akte van statutenwijziging van [BV 2] van 2 september 2010 (hierna: de akte statutenwijziging) is een aantal artikelen gewijzigd in die zin, dat thans staat opgenomen dat:
a. het bestuur voor acht bestuursbesluiten, waaronder het aannemen en ontslaan van personeel, de voorafgaande toestemming van de algemene vergadering behoeft (voorheen: bestuursbesluiten niet als zodanig gespecificeerd);
b. besluiten tot benoeming en ontslag van bestuurders slechts kunnen worden genomen met een tweederde meerderheid van de uitgebrachte stemmen vertegenwoordigende meer dan de helft van het kapitaal in een vergadering waarin tenminste twee derden van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is (voorheen: volstrekte meerderheid);
c. alle besluiten van de algemene vergadering waaromtrent bij de wet of bij deze statuten geen andere meerderheid is voorgeschreven, worden genomen in een algemene vergadering, waarin ten minste twee derden van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, met een meerderheid van ten minste drie vierden van de uitgebrachte stemmen (voorheen: volstrekte meerderheid).
4.Het standpunt van klaagster
4.1.
Klaagster verwijt de notaris – kort samengevat – dat hij onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld door:
i. de akte statutenwijziging niet in concept rechtstreeks aan haar toe te zenden, met als gevolg dat zij reeds in het voortraject geen kennis heeft kunnen nemen van de wijziging van de bepalingen in de statuten van [BV 2] zoals hierboven onder b. en c. vermeld;
ii. haar tijdens het passeren van de akte van aandelenoverdracht op 2 september 2010 (opnieuw) niet te informeren over vorenbedoelde wijzigingen en de gevolgen die deze wijzigingen met zich brengen.
4.2.
Klaagster voert aan dat zij de aandelen niet aan zich zou hebben laten leveren als zij destijds op de hoogte zou zijn geweest van vorenbedoelde wijzigingen. Door de wijziging van de bepalingen in de statuten zoals hierboven onder b. en c. vermeld heeft klaagster aanzienlijke schade geleden.
5.Het standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken.
6.De beoordeling
Ontvankelijkheid
6.1.
Het meest verstrekkende verweer van de notaris is dat klaagster niet-ontvankelijk is in haar (op 28 augustus 2013 bij de kamer ingediende) klacht, omdat de driejaarstermijn van artikel
99 lid 15 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) is overschreden. Volgens de notaris had klaagster reeds op 16 augustus 2010 respectievelijk 23 augustus 2010 op de hoogte kunnen zijn van de inhoud van de akte statutenwijziging.
6.2.
Met de kamer is het hof van oordeel dat de klacht van klaagster ziet op het handelen van de notaris met betrekking tot de op 2 september 2010 verleden akte statutenwijziging en dat de driejaarstermijn, zoals bedoeld in artikel 99 lid 15 Wna, op dat moment is ingegaan. Dit betekent dat de klacht van klaagster tijdig binnen de driejaarstermijn aan de kamer is voorgelegd.
Inhoudelijk
Klachtonderdeel i.
6.3.
Vaststaat dat de notaris de conceptakte van statutenwijziging en de conceptakte van aandelenoverdracht enkel aan [de heer Y] heeft verzonden met het verzoek deze concepten door te sturen aan klaagster. Volgens de notaris kon hiermee worden volstaan, aangezien klaagster geen partij is bij deze akte van statutenwijziging. Daar komt bij, zo stelt de notaris voorts, dat hij op grond van zijn geheimhoudingsplicht zonder goedkeuring van [de heer Y] niet kon overgaan tot een rechtstreekse verzending van de desbetreffende akte aan klaagster. De notaris verwijst naar het e-mailbericht van [de heer Y] van 3 oktober 2013 (productie 1 bij het inleidend verweerschrift), waarin [de heer Y] verklaart dat hij de desbetreffende akten heeft overhandigd aan klaagster. Klaagster daarentegen ontkent de conceptakte van statutenwijziging van [de heer Y] te hebben ontvangen.
6.4.
Het hof overweegt als volgt. Anders dan de kamer is het hof van oordeel dat de notaris niet had kunnen volstaan met de toezending van de concepten van de akten aan [de heer Y] met het verzoek deze door te sturen aan klaagster. Immers, klaagster had als koopster van 65 procent van de aandelen in [BV 2] niet alleen recht op ontvangst van de notaris van de conceptakte van aandelenoverdracht maar had eveneens belang bij informatie over de wijziging van de bepalingen in de statuten van die vennootschap en derhalve recht op kennisneming daarvan. Naar het oordeel van het hof had van de notaris in de gegeven omstandigheden in ieder geval mogen worden verwacht dat hij bij klaagster zou verifiëren of zij de conceptakten van [de heer Y] had ontvangen. Niet gebleken is echter dat de notaris dat daadwerkelijk heeft gedaan. Weliswaar heeft de notaris ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat klaagster aan hem had laten weten de conceptakte van aandelenoverdracht te hebben ontvangen, maar daaruit valt nog niet op te maken dat klaagster ook de conceptakte van statutenwijziging heeft gekregen. Dat [de heer Y] anders heeft verklaard kan hieraan niet afdoen. Zijn verklaring legt onvoldoende gewicht in de schaal nu deze op geen enkele andere wijze wordt ondersteund.
6.5.
Op grond van het vorenstaande komt het hof – anders dan de kamer – tot het oordeel dat de notaris in het voortraject tekort is geschoten in zijn zorg- en informatieplicht jegens klaagster. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.
Klachtonderdeel ii.
6.6.
Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 43 Wna doet de notaris, alvorens tot het verlijden van een akte over te gaan, aan de verschijnende personen mededeling van de zakelijke inhoud daarvan en geeft daarop een toelichting. Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien.
6.7.
Het hof constateert op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting dat de stellingen van partijen met betrekking tot de gang van zaken tijdens het passeren van de akten lijnrecht tegenover elkaar staan. Immers, in tegenstelling tot hetgeen klaagster naar voren heeft gebracht stelt de notaris dat klaagster wel degelijk aanwezig is geweest bij het passeren van de akte statutenwijziging (een en ander als extra waarborg), alsmede dat hij haar voldoende heeft geïnformeerd over de (gevolgen van de) wijzigingen die in de akte statutenwijziging zijn aangebracht met betrekking tot de meerderheidsvereisten bij aandeelhoudersbesluiten door er nadrukkelijk op te wijzen dat 'beide partijen alle aandeelhoudersbesluiten tezamen moeten nemen'. De notaris wijst in dit kader op het hierboven reeds vermelde e-mailbericht van [de heer Y], waarin [de heer Y] verklaart dat klaagster bij het passeren van beide akten aanwezig is geweest en dat de notaris hen destijds heeft gewezen op de wijzigingen in de akte statutenwijziging.
6.8.
Naar het oordeel van het hof ligt het op de weg van de notaris om zijn stelling nader te onderbouwen. Dit heeft hij echter niet, althans onvoldoende gedaan. Weliswaar heeft de notaris een uitdraai van de kantooragenda overgelegd, maar daaruit blijkt niet dat klaagster ook daadwerkelijk op 2 september 2010 bij het passeren van de akte statutenwijziging aanwezig is geweest, alsmede dat de notaris bij het passeren van die akte nadrukkelijk heeft gewezen op (de gevolgen van) de wijziging van de bepalingen in de statuten zoals hierboven onder 3.2.8. b. en c. vermeld. Het door de notaris overgelegde e-mailbericht van [de heer Y] van 3 oktober 2013 ondersteunt naar het oordeel van het hof eveneens onvoldoende de stelling van de notaris dat hij heeft voldaan aan de op hem rustende informatieplicht jegens klaagster. Ook heeft de notaris niet voldoende concreet kunnen maken wat hij tijdens het passeren van de akte(n) aan klaagster heeft medegedeeld omtrent de inhoud van de akte statutenwijziging. Voor zover de notaris klaagster tijdens het passeren van de akte heeft geïnformeerd dat 'beide partijen alle aandeelhoudersbesluiten tezamen moeten nemen' heeft hij daarmee niet de kern van de doorgevoerde wijzigingen in de statuten weergegeven. De aldus gerezen onduidelijkheid komt voor rekening en risico van de notaris. Het hof ziet dan ook aanleiding dit klachtonderdeel gegrond te verklaren.
6.9.
Gelet op het vorenstaande acht het hof het opleggen van de maatregel van waarschuwing
passend en geboden.
6.10.
Nu het hof tot een andere beslissing komt dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven en zal deze worden vernietigd.
6.11.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.12.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7.De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing en, opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht gegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van waarschuwing op.
Deze beslissing is gegeven op 22 januari 2015 door mrs. A.D.R.M. Boumans, J. Blokland en
M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2015 door de rolraadsheer.