ECLI:NL:GHAMS:2015:1020 - Gerechtshof Amsterdam - Hoger beroep over afstand verhuurder van recht tot execut...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.148.280/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 135718/HA ZA 12-94

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 maart 2015

inzake

[appellant],

wonend te [woonplaats 1],

appellant,

advocaat: mr. A. Lof te Heerhugowaard,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[geïntimeerde],

gevestigd te [woonplaats 2],

geïntimeerde,

advocaat: mr. Th.C.J. Kaandorp te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 7 januari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittinghoudende te Amsterdam, van 9 oktober 2013, gewezen tussen hem als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 9 oktober 2013 en het daaraan vooraf gegane tussenvonnis van 7 november 2012 zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellant] zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten, met rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 7 november 2012 onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

a. Vanaf 1 maart 1999 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrijfsruimte in Heiloo verhuurd, die door [appellant] werd gebruikt voor de uitoefening van zijn garagebedrijf.

b. Bij vonnis van 28 mei 2008 heeft de kantonrechter te Alkmaar de huurprijs van het gehuurde met ingang van 31 mei 2005 vastgesteld op € 43.549,45 exclusief btw per jaar. Voorheen bedroeg de huurprijs € 34.376,04 exclusief btw per jaar. Bij arrest van 21 april 2009 heeft dit hof het vonnis van 28 mei 2008 bekrachtigd.

c. [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard voor de ontstane huurachterstand. De kantonrechter te Haarlem heeft bij vonnis van 17 juni 2009 de huurovereenkomst ontbonden en [appellant] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde binnen 30 dagen, tot betaling van een bedrag van € 29.025,78, zijnde het verschil tussen de oude en de nieuwe huurprijs over de periode juni 2005 tot en met juni 2008, tot betaling van de huur over het restant van de huur over juli 2008 ten bedrage van € 959,30 en tot betaling van de huur over augustus 2008 van € 4.538,36, telkens vermeerderd met de wettelijke rente.

d. In juli 2009 hebben partijen gesprekken gevoerd over hoe partijen verder zouden

moeten gaan. [appellant] heeft het pand niet ontruimd.

e. Op 23 juli 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde], de bestuurder van [geïntimeerde], een e-mail gestuurd met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

Je zult begrijpen, dat in de ontstane situatie een goede bedrijfsvoering onmogelijk is. Voor een goede bedrijfsvoering is het noodzakelijk te investeren in de inrichting van het pand en de verdere ontwikkeling van de business. Hetgeen zonder de zekerheid over de toekomst niet mogelijk is. (...)

Optie 1: Mijn voorkeur

Het afsluiten van een nieuw huurcontract (...)

Optie 2: gang naar de rechter

a. Verlenging van de termijn waarbinnen ontruiming moet plaatsvinden. Feitelijk een

formaliseren van de huidige gang van zaken.

b. Hoger beroep (...)

Optie 3: Ontruiming van het pand

Uitvoering van het rechterlijk vonnis.

f. [appellant] heeft na het vonnis van de kantonrechter van 17 juni 2009 een gebruiksvergoeding ter hoogte van de oorspronkelijke huurprijs betaald. Vanaf april 2010 is door [appellant] geen enkele vergoeding meer aan [geïntimeerde] betaald.

g. In juli 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde], [appellant] en [V] van het Ondernemersklankbord. De bank van [appellant], de Rabobank, had aan [appellant] voorgesteld om het Ondernemersklankbord erbij te betrekken om te bezien of partijen tot een oplossing zouden kunnen komen.

h. Door [geïntimeerde] is in 2010 en 2011 steeds de huur inclusief de huurverhoging

gefactureerd.

i. Op 23 oktober 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een e-mail gezonden met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

Ik heb een brief gehad van Rabobank waarin werd gesteld dat er een oplossing moet komen om het bedrijf weer rendabel te maken.

Gezien de problemen met het pand en wat er misschien gaat gebeuren duurt het in de ogen van de Rabobank te lang. Ik heb daarom na telefonisch contact met mijn accountmanager het voorlopige businessplan gemaild. Ik heb daarbij aangeven dat dit mijn zienswijze was en dat jij hier nog op moet reageren met jouw oplossingen of wijzigingen. Duidelijk is dat er zonder een goed plan en eventuele overeenkomsten omtrent het gehuurde pand, en de toezegging dat er credit nota’s zouden worden gemaakt, er geen geld loskomt bij de bank. Er zijn immers voor de bank teveel onzekerheden c.q. risico’s (De huur vindt de Rabobank ten opzichte van de omzet veel te hoog.)

j. Op 3 juni 2011 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een e-mail gezonden met, voor zover van belang, de volgende inhoud:

Ik heb begrip voor jouw situatie en vind het jammer dat het allemaal zo gelopen is. Ik had echt de intentie om er samen met jou uit te komen. Zie mijn vorige e-mails. Ik had van jou de indruk dat jij ook een oplossing zocht om er samen zakelijk uit te komen. Dhr. [V] van het ondernemersklankbord had deze indruk ook na het gesprek van vorig jaar waarin diverse toezeggingen gedaan zijn van jouw zijde, o.a.

- Creditnota’s van de huurverhoging vanaf 2004 tot heden

-
Nieuwe huurovereenkomst opstellen die voor beide partijen acceptabel moet zijn

- Het opstellen van een ondernemersplan voor nieuwe financiering.

- De ervaring die jij in het verleden opgebouwd had gebruiken voor continuering van de onderneming en de nieuwe financiering

- Gesprek voeren met de accountmanager van de Rabobank om het bedrijf te kunnen voortzetten en de plannen te onderbouwen.

k. Op 6 januari 2012 heeft [geïntimeerde] het vonnis van de kantonrechter van 17 juni 2009 laten betekenen met bevel tot betaling van € 43.975,94. [appellant] is hiertegen een kort geding gestart om te bewerkstelligen dat de executie werd geschorst. Partijen hebben op 27 januari 2012 ter beëindiging van het kort geding onder meer afgesproken dat [appellant] het gehuurde zou ontruimen en dat [geïntimeerde] het vonnis van 17 juni 2009 niet zou executeren voordat de rechtbank uitspraak had gedaan in de onderhavige (bodem)procedure.

3.Beoordeling

3.1

In dit geding vordert [appellant] dat voor recht wordt verklaard dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] afstand heeft gedaan van haar vorderingsrechten uit hoofde van het vonnis van 17 juni 2009, althans dat [geïntimeerde] heeft verklaard daarvan afstand te zullen doen, op welke verklaring [appellant] op grond van artikel 3:35 BW Pro gerechtvaardigd mocht vertrouwen, en dat [geïntimeerde] wordt verboden over te gaan tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 17 juni 2009 op straffe van een dwangsom.

3.2

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] aldus opgevat dat deze alleen zien op het onderdeel van het vonnis van 17 juni 2009 waarbij hij is veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 29.025,78. Tegen deze overweging is geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

3.3

[geïntimeerde] heeft bestreden afstand te hebben gedaan van haar recht het vonnis van 17 juni 2009 ten uitvoer te leggen.

3.4

Bij het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank - zonder dat dit in hoger beroep is aangevallen en ook volgens het hof met juistheid - overwogen dat de door [appellant] gestelde toezegging van creditering als afstand van recht kan worden aangemerkt, als die toezegging zonder voorbehoud is gedaan. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv Pro op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat [geïntimeerde] heeft toegezegd creditnota’s te zullen sturen voor de huurverhoging ter grootte van € 29.025,78 tot betaling waarvan [appellant] bij vonnis van 17 juni 2009 was veroordeeld. Vanwege de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] van die stelling heeft de rechtbank [appellant] tot het bewijs daarvan toegelaten. Tegen laatstgenoemde overweging en beslissing zijn de eerste twee grieven gericht.

3.5

In de toelichting op de
grieven 1 en 2betoogt [appellant] dat de rechtbank zijn stellingen onjuist heeft weergegeven. [appellant] heeft, zo voert hij aan, niet gesteld dat [geïntimeerde] heeft toegezegd creditnota’s te sturen voor het door de rechtbank genoemde bedrag, maar slechts dat [geïntimeerde] heeft toegezegd creditnota’s te sturen voor de huurverhoging, zonder daarbij een exact bedrag te noemen. De aan deze stelling gekoppelde bewijsopdracht is volgens [appellant] om dezelfde reden onjuist geformuleerd.

3.6

In dit geding verzet [appellant] zich tegen de executie van het onderdeel van het vonnis van 17 juni 2009 waarbij hij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 29.025,78 terzake van de huurverhoging over de periode juni 2005 tot en met juni 2008. Zijn verzet is gebaseerd op de stelling in de inleidende dagvaarding dat [geïntimeerde] heeft toegezegd “creditnota’s te zullen sturen voor de huurverhoging die heeft geleid tot de vordering op grond van het vonnis van de kantonrechter van 17 juni 2009”. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de omvang van het bedrag aan huurverhoging in dat vonnis € 29.025,78 is, heeft de rechtbank de stellingen van [appellant] niet gedenatureerd door deze te verwoorden zoals zij heeft gedaan. Ook de bewijsopdracht is terecht geformuleerd zoals dat is gebeurd. De vordering van [appellant] is immers slechts toewijsbaar als met betrekking tot het gehele bedrag van € 29.025,78 de gestelde toezegging komt vast te staan. Dit brengt, anders dan [appellant] lijkt te veronderstellen, niet met zich dat voor het vervullen van de bewijsopdracht noodzakelijk zou zijn dat blijkt dat iemand dat concrete bedrag ooit heeft genoemd. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:35 BW Pro gaat het immers erom wat [appellant] uit de verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde] heeft mogen afleiden op het punt van de verschuldigdheid van dat bedrag. De grieven 1 en 2 zijn dus tevergeefs voorgedragen.

3.7

Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht. De
grieven 3 tot en met 5zijn gericht tegen de wijze waarop de rechtbank het bewijs heeft gewaardeerd. [appellant] meent het bewijs van zijn stelling wel te hebben geleverd. Hij beroept zich in dit verband niet alleen op de ten overstaan van de rechter afgelegde verklaringen van [geïntimeerde], [V] (hierna: [V]) en hemzelf, maar ook op de hiervoor onder 2. i. en j. weergegeven e-mails. Voorts wijst hij erop dat [geïntimeerde] al in 2009 had laten weten niet de bedoeling te hebben op korte termijn tot betekening van het vonnis van 17 juni 2009 over te gaan, met [appellant] was overeengekomen dat deze na de ontbinding van de huurovereenkomst een gebruiksvergoeding zou betalen ter hoogte van de ‘oude’ huur, bekend was met de problemen van [appellant] met de bank, ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard [appellant] te hebben willen helpen en heeft erkend dat hij in het gesprek met [V] heeft gesproken over creditnota’s en dat hij aan een leeg pand ook niets had. Die uitlatingen wijzen volgens [appellant] erop dat [geïntimeerde] de wil had om creditnota’s te sturen voor de huurverhoging die heeft geleid tot het vonnis van 17 juni 2009, om [appellant] als huurder te behouden. [appellant] meent daarop gerechtvaardigd te hebben mogen vertrouwen.

3.8

[appellant] heeft, samengevat, als getuige verklaard dat [geïntimeerde] in een gesprek in juni 2010 al had toegezegd creditnota’s te zullen sturen voor de huurverhogingen vanaf 2004 en dat [appellant] in het gesprek in juli 2010 in het bijzijn van [V] heeft gememoreerd dat [geïntimeerde] creditnota’s zou sturen voor de huurverhoging, zonder dat daarop door [geïntimeerde] is gereageerd.

[geïntimeerde] heeft, samengevat, als getuige verklaard dat in het gesprek van juli 2010 is gesproken over creditnota’s, maar slechts in het kader van een mogelijk nog overeen te komen nieuwe omzetafhankelijke huurprijs; hij heeft in dat gesprek aan zijn medewerking de voorwaarde verbonden dat er door [appellant] iets van huur zou worden betaald, aan welke voorwaarde vervolgens niet is voldaan.

[V] heeft, samengevat, als getuige verklaard dat [appellant] hem voorafgaand aan het gesprek in juli 2010 had verteld over de afspraken die hij eerder had gemaakt met [geïntimeerde] over de creditnota’s en dat [appellant] in het gesprek in juli 2010 de creditnota’s in vrij algemene termen aan de orde heeft gesteld, in die zin dat hij alleen noemde dat er afspraken waren dat er creditnota’s zouden worden gestuurd; [V] kon zich de reactie van [geïntimeerde] niet meer woordelijk herinneren, maar wel herinnerde hij zich dat [geïntimeerde] in het gesprek zei dat hij ervan uitging dat de huur zou worden betaald, wat [V] had bevestigd.

3.9

Uit deze verklaringen, in hun onderlinge samenhang beschouwd, kan niet worden afgeleid dat ([appellant] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat) [geïntimeerde] in het gesprek in juli 2010 zonder voorbehoud heeft toegezegd dat zij het bedrag van de in het verleden verschuldigd geworden huurverhoging zou crediteren. In dat gesprek is kennelijk wel over creditering gesproken, maar blijkens de verklaring van de enige onafhankelijke getuige, [V], slechts in algemene termen, hetgeen de mogelijkheid openlaat dat [V] uit de houding van [geïntimeerde] (volgens [appellant]: niet reageren) iets anders heeft begrepen dan [geïntimeerde] daarmee heeft bedoeld. Voor de verklaring van de partijgetuige [appellant] dat [geïntimeerde] al in juni 2010 had beloofd creditnota’s te zullen sturen voor de huurverhogingen vanaf 2004 is niet het wettelijk vereiste steunbewijs te vinden, ook al moet uit de verklaring van [V] worden afgeleid dat dat eerdere gesprek, dat [geïntimeerde] verklaarde zich niet te kunnen herinneren, wel heeft plaatsgehad. Daarbij komt dat de verklaring van [geïntimeerde] dat hij zijn medewerking aan het reddingsplan afhankelijk heeft gesteld van enige huurbetaling door [appellant], in zoverre wordt bevestigd door [V], dat deze heeft verklaard dat [geïntimeerde] van die betaling uitging. Het stellen van een dergelijke voorwaarde lag voor de hand, aangezien [appellant] ten tijde van het gesprek in juli 2010 al gedurende enige maanden in het geheel geen huur meer had voldaan en medewerking aan een reddingsplan bovendien zinloos zou zijn, als [appellant] al niet in staat was enige huur te betalen. Vast staat dat [appellant] ook na het gesprek geen huur heeft betaald tot het kort geding in januari 2012.

3.1

De schriftelijke verklaring van [V] heeft naast zijn verklaring ten overstaan van de rechter geen noemenswaardige zelfstandige betekenis ten voordele van [appellant]; uit laatstgenoemde verklaring blijkt dat het in de schriftelijke verklaring verwoorde standpunt dat [geïntimeerde] creditering van de door de huurverhoging vanaf 2004 ontstane achterstand heeft toegezegd, met name berust op hetgeen [appellant] zelf aan [V] heeft medegedeeld over het gesprek in juli 2010.

3.11

De inhoud van de e-mails van 23 oktober 2010 en 3 juni 2011 brengt in het voorgaande geen verandering. In de eerste e-mail is weliswaar sprake van creditnota’s, maar niet blijkt dat die creditnota’s betrekking zouden hebben op de in het verleden door de huurverhoging opeisbaar geworden huurbedragen. De mededeling in die e-mail dat de bank de huurprijs ten opzichte van de omzet veel te hoog vindt, wijst eerder op een noodzaak de huurprijs voor de toekomst te wijzigen, hetgeen valt te rijmen met het standpunt van [geïntimeerde] over het besprokene. Dat [geïntimeerde] ongeveer een jaar later niet meer de moeite heeft genomen te reageren op een e-mail waarin werd gesproken over “diverse toezeggingen”, onder andere inzake “creditnota’s van de huurverhoging vanaf 2004 tot heden” overtuigt het hof evenmin van de juistheid van de stelling dat [geïntimeerde] heeft toegezegd de in het verleden door de huurverhoging opeisbaar geworden huurbedragen te crediteren.

3.12

Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt tot de slotsom dat [appellant] het van hem gevraagde bewijs niet heeft geleverd. Het in algemene termen gedane aanbod de reeds gehoorde getuigen [appellant] en [V] nogmaals te doen horen kan niet als een toereikend bewijsaanbod worden beschouwd en wordt daarom gepasseerd. De tegen het bewijsoordeel van de rechtbank gerichte grieven hebben dus geen succes.

3.13

De
grieven 6 en 7bouwen voort op de voorgaande grieven en delen het lot daarvan.

3.14

Nu alle grieven falen, zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [appellant] de kosten van het hoger beroep dragen.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
:

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 704,= aan verschotten en € 894,= voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, R.H. de Bock en J.C.W. Rang en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2015.