ECLI:NL:GHAMS:2014:6161

Uitspraak

Parketnummer: 23-001509-14

Datum uitspraak: 24 december 2014

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 7 april 2014 in de strafzaak onder parketnummer 15-740085-13 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1984,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 december 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in hoger beroep ter terechtzitting van 11 december 2014 door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:

primair

zij op of omstreeks 12 december 2012 te Spaarndam, aan haar kind genaamd [naam 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (tweede- en/of derdegraads brandwonden en/of meerdere huiddefecten en/of ernstige blaarvorming), heeft toegebracht, door deze opzettelijk

(voor enige tijd) met (een deel van) diens lichaam in een (zeer) hete vloeistof te brengen en/of te duwen en/of te dompelen en/of (vervolgens) die [naam 1] (met kracht) in voornoemde (zeer) hete vloeistof (enige tijd) vast te houden en/of gefixeerd te houden en/of
(voor enige tijd) met (een deel van) diens lichaam in een vloeistof te brengen en/of (vervolgens) meermalen, althans eenmaal, een (zeer) hete vloeistof bij de vloeistof, waarin zich die [naam 1] reeds bevond, te voegen en/of te gieten en/of (daarbij) die [naam 1] (met kracht) (enige tijd) vast te houden en/of gefixeerd te houden.

subsidiair

zij op of omstreeks 12 december 2012 te Spaarndam, opzettelijk mishandelend haar kind, althans een persoon, te weten [naam 1],

(voor enige tijd) met (een deel van diens) lichaam in een (zeer) hete vloeistof heeft gebracht en/of geduwd en/of gedompeld en/of (vervolgens) die [naam 1] (met kracht) in voornoemde (zeer) hete vloeistof (enige tijd) heeft vastgehouden en/of gefixeerd gehouden en/of
(voor enige tijd) met (een deel van) diens lichaam in een vloeistof heeft gebracht en/of (vervolgens) meermalen, althans eenmaal, een (zeer) hete vloeistof bij de vloeistof, waarin zich die [naam 1] reeds bevond, heeft gevoegd en/of gegoten en/of (daarbij) die [naam 1] (met kracht) (enige tijd) heeft vastgehouden en/of gefixeerd gehouden,

waardoor deze zwaar lichamelijk letsel, te weten tweede- en/of derdegraads brandwonden en/of meerdere huiddefecten en/of ernstige blaarvorming, althans enig letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;

meer subsidiair

zij op of omstreeks 12 december 2012 te Spaarndam, grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig (haar één jarig zoontje) [naam 1]

met diens lichaam in een (zeer) hete vloeistof heeft gebracht en/of geduwd en/of gedompeld en/of
met diens lichaam in een vloeistof heeft gebracht en/of (vervolgens) meermalen, althans eenmaal, een (zeer) hete vloeistof bij de vloeistof, waarin zich die [naam 1] reeds bevond, heeft gevoegd en/of gegoten,

waardoor het aan haar schuld te wijten is geweest dat die [naam 1] zwaar lichamelijk letsel, te weten tweede- en/of derdegraads brandwonden en/of meerdere huiddefecten en/of ernstige blaarvorming, heeft bekomen;

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, heeft het hof deze verbeterd gelezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof komt tot een andere bewezenverklaring dan de rechtbank.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadsman van de verdachte heeft gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging. Ter onderbouwing daarvan heeft hij, kort gezegd, aangevoerd dat het Openbaar Ministerie geen gebruik had mogen maken van de verklaring van de verdachte tegenover het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling (hierna: AMK), omdat de verdachte er van uit mocht gaan dat zij zonder vrees voor openbaarmaking haar verhaal kon doen tegenover het AMK. Door in het onderhavige geval wel van die verklaring gebruik te maken, heeft het Openbaar Ministerie een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Het AMK, dat onderdeel uitmaakt van Bureau Jeugdzorg, behoort niet tot de opsporende instanties en valt daarmee evenmin onder het gezag en/of de verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie. De handelwijze van het AMK, dat naar aanleiding van een gesprek met de verdachte het initiatief heeft genomen om aangifte te doen in de onderhavige zaak, kan derhalve niet aan het Openbaar Ministerie worden toegerekend. Dit zou anders kunnen zijn indien het Openbaar Ministerie bij het AMK had aangedrongen om aangifte te doen, maar dit is noch gesteld noch gebleken.

Voorts heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat het Openbaar Ministerie te lichtvaardig is overgegaan tot vervolging van de verdachte; er was immers al hulpverlening tot stand gebracht waardoor de veiligheid van het zoontje van de verdachte, genaamd [naam 1] , in voldoende mate was gewaarborgd. Niet blijkt dat conform artikel 3 van het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind het belang van [naam 1] voorop heeft gestaan bij de beslissing om tot vervolging over te gaan. Ook om die reden dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging, aldus de raadsman.

Het hof overweegt daaromtrent dat het enkele feit dat reeds (vrijwillige) hulpverlening tot stand is gekomen, onverlet laat dat het Openbaar Ministerie tot vervolging kan overgaan, temeer nu ook het belang van de waarheidsvinding een belang kan zijn dat een kind, in dit geval [naam 1], aangaat.

Gelet op het voorgaande worden beide verweren verworpen. Het Openbaar Ministerie is ook overigens ontvankelijk in zijn vervolging.

Vrijspraak van het primair en subsidiair tenlastegelegde

De eigen verklaring van de verdachte

De raadsman heeft aangevoerd dat de rechtbank voor het bewijs te gemakkelijk gebruik heeft gemaakt van de verklaringen van de verdachte, terwijl het probleem in de onderhavige zaak juist zou zijn dat de verdachte niet meer precies weet wat er is gebeurd.

Voor zover de raadsman hiermee heeft willen aanvoeren dat de verklaringen van de verdachte onvoldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te worden gebezigd, wordt dit verweer verworpen. Weliswaar heeft de verdachte op een aantal punten tegenstrijdig verklaard, maar op essentiële onderdelen heeft zij consistent verklaard. Het hof leidt daaruit af dat de verdachte ten aanzien van die onderdelen van haar verklaring nog wel precies weet wat er is gebeurd en acht deze dan ook bruikbaar voor het bewijs.

(Voorwaardelijk) opzet?

Op grond van de consistente verklaringen van de verdachte en de medische rapporten in het dossier staat naar het oordeel van het hof het volgende vast.

De verdachte heeft op 12 december 2012 in haar woning te Spaarndam haar (sinds een dag) één jarig zoontje [naam 1] (hierna [naam 1] te noemen) in bad gedaan. Het badwater was veel te heet en [naam 1] heeft hierdoor tweede- en derdegraads brandwonden, huiddefecten en ernstige blaarvorming opgelopen. [naam 1] heeft daarna operaties ondergaan om delen van zijn hoofdhuid te transplanteren naar de meest aangedane huid. Daarnaast is zijn voorhuid, die derdegraads was verbrand, operatief verwijderd.

De eerste vragen die beantwoord dient te worden is of de verdachte opzet, dan wel voorwaardelijk opzet, heeft gehad op het in te heet badwater plaatsen van haar kind en of zij opzet heeft gehad op de gevolgen daarvan.

De verdachte heeft verklaard dat zij de temperatuur van het badwater heeft gevoeld door haar pols even aan de oppervlakte van het water te houden. Het hof stelt vast dat dit niet de meest doeltreffende manier is om te kunnen beoordelen of het water een veilige temperatuur heeft, omdat daarvoor ook de temperatuur van het water op de bodem van het bad had moeten worden gecontroleerd.

Volgens de verdachte was de reactie van [naam 1] nadat hij in bad was gezet, dat hij grote ogen had en duidelijk harder begon te huilen dan hij daarvoor deed. Zij heeft dit aangeduid met de term pijnhuil, waarmee zij bedoelt dat haar zoontje alleen op die manier huilde als hij pijn had. Gezien de aard en ernst van de brandwonden bij [naam 1] moet ervan worden uitgegaan dat de verdachte niet snel en adequaat genoeg heeft gereageerd op pijnsignalen van [naam 1] en hem dus niet snel genoeg uit het te hete badwater heeft gehaald.

Daarmee is echter nog niet gezegd dat de verdachte heeft geweten of willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij [naam 1] in te heet badwater had geplaatst en dat hij daardoor pijn en letsel zou oplopen.

Teneinde dit te kunnen beoordelen acht het hof met name de volgende omstandigheden van belang.

Uit de verklaringen van de verdachte blijkt dat zij vlak voordat zij [naam 1] in bad deed een heftige ruzie heeft gehad met haar dochter, waardoor zij geëmotioneerd was en ook dat zij zich ernstige zorgen maakte over verschillende financiële problemen in het gezin.

Van belang is tevens, dat op grond van de inhoud van het dossier niet kan worden vastgesteld hoe lang [naam 1] in het veel te hete badwater heeft gezeten of wat de temperatuur van het water precies is geweest. Daardoor is niet met zekerheid vast te stellen dat het letsel van [naam 1] alleen al door de hoge temperatuur van het water kan zijn ontstaan, of dat hierbij sprake moet zijn geweest van fixatie van het kind door de verdachte. Nu gezien deze onbekende factoren niet kan worden vastgesteld dat de verdachte haar zoontje in het badwater heeft vastgehouden (gefixeerd), hetgeen zij ook steeds heeft ontkend, gaat het hof ervan uit dat dit niet het geval is geweest.

De conclusie in het gedragsdeskundig onderzoek van de GZ psycholoog [naam 2] luidt, dat de verdachte cognitief functioneert op moeilijk lerend of zwakbegaafd niveau en lijdt aan een borderline persoonlijkheidsstoornis.

Gelet op de genoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof het niet onaannemelijk dat de verdachte wegens een gebrek aan concentratie [naam 1] in een bad heeft gezet waarvan het water veel te heet was en daardoor vervolgens ook niet adequaat heeft gehandeld en hem niet snel genoeg uit het water heeft gehaald toen hij duidelijke signalen gaf dat hij pijn had.

Hiervan uitgaande kan niet worden geconcludeerd dat de verdachte opzettelijk [naam 1] in te heet badwater heeft geplaatst en dat hij daardoor pijn en letsel zou oplopen, of daartoe willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard. Daarom kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte opzet of voorwaardelijk opzet heeft gehad op mishandeling met zwaar lichamelijk letsel als gevolg, zodat de verdachte van het primair en subsidiair ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Door het hiervoor omschreven handelen is de verdachte wel grovelijk onvoorzichtig, onachtzaam en nalatig geweest, zodat het hof komt tot wettig en overtuigend bewijs van hetgeen meer subsidiair ten laste is gelegd.

Zwaar lichamelijk letsel

Daar waar de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat geen sprake is van zwaar lichamelijk letsel bij [naam 1], overweegt het hof dat als gevolg van de brandwonden die [naam 1] heeft opgelopen door het handelen van de verdachte het medisch noodzakelijk was dat hij zou worden besneden en een huidtransplantatie zou ondergaan, hetgeen ook is geschied. Daarbij zij opgemerkt dat [naam 1] op de dag van het gebeuren net een jaar en een dag oud was, derhalve op een leeftijd dat een kind als zeer kwetsbaar moet worden beschouwd, en gezien de aard en omvang van de brandwonden verschrikkelijke pijn moet hebben geleden. Het hof is van oordeel dat een en ander zonder meer als zwaar lichamelijk letsel is aan te merken.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

meer subsidiair

zij op 12 december 2012 te Spaarndam, grovelijk onvoorzichtig en onachtzaam en nalatig haar één jarig zoontje [naam 1] met diens lichaam in een zeer hete vloeistof heeft gebracht,

waardoor het aan haar schuld te wijten is geweest dat die [naam 1] zwaar lichamelijk letsel, te weten tweede- en derdegraads brandwonden en huiddefecten en ernstige blaarvorming, heeft bekomen.

Hetgeen meer subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Bespreking van de overige bewijsverweren

Bewijsuitsluiting van het door het AMK opgemaakte gespreksverslag

De raadsman van de verdachte heeft, zonder nadere onderbouwing daarvan, aangevoerd dat de verklaring van de verdachte tegenover het AMK dient te worden uitgesloten van het bewijs. Dit verweer dient naar het oordeel van het hof te worden verworpen. Het stond het AMK in strafvorderlijke zin vrij om aangifte te doen tegen de verdachte en daarbij de inhoud van het gespreksverslag aan de politie te doen toekomen.

Aannamen van de toedracht

De raadsman van de verdachte heeft aangevoerd dat de geraadpleegde deskundige [naam 3] overal kindermishandeling in ziet en dat hij slechts datgene rapporteert wat in die stelling past. Vervolgens zou er door (zo begrijpt het hof) de rechtbank zijn gezocht naar een verklaring die het meest bij die stelling past. Niet zou zijn onderzocht of buiten enige gerede twijfel kan worden vastgesteld dat de verdachte [naam 1] opzettelijk in te heet badwater heeft gedaan.

Nu het hof met de raadsman van oordeel is dat, zoals reeds hiervoor is overwogen, niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte met (voorwaardelijk) opzet [naam 1] in een te heet badje heeft geplaatst, laat het hof dit verweer, zonder daarbij een oordeel te geven over het deskundigenrapport van [naam 3], verder onbesproken.

Voorwaardelijk verzoek

De raadsman van de verdachte heeft verschillende contra-indicaties genoemd, waaruit valt af te leiden dat er voldoende redenen zijn om te twijfelen aan een opzet-scenario ten aanzien van het handelen van de verdachte. Voor zover het hof zich niet voldoende acht voorgelicht om tot vrijspraak te komen (het hof begrijpt in dit verband: ten aanzien van de opzetdelicten zoals die primair en subsidiair ten laste zijn gelegd) heeft de verdediging voorwaardelijk verzocht om deze contra-indicaties nader te laten onderzoeken.

Nu het hof komt tot een vrijspraak van het primair en subsidiair ten laste gelegde opzet, is het hof van oordeel dat niet aan de voorwaarde is voldaan die aan voornoemd verzoek is verbonden, zodat het hof niet gehouden is om over dit verzoek te beslissen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het meer subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het meer subsidiair bewezen verklaarde levert op:

aan zijn schuld te wijten zijn dat een ander zwaar lichamelijk letsel bekomt

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het meer subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

Oplegging van straf

De rechtbank Noord-Holland heeft de verdachte voor het primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 93 dagen, waarvan 90 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en met als bijzondere voorwaarde, kort gezegd, een meldplicht bij de reclassering.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

De raadsman heeft verzocht om geen straf of maatregel op te leggen, omdat er onder toezicht van Bureau Jeugdzorg hulp op gang is gekomen. Hulp van de reclassering is daarbij niet nodig, zo heeft de verdachte het afgelopen jaar laten zien.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder in overweging genomen dat de eenjarige [naam 1] ernstig letsel heeft opgelopen door aan schuld van de verdachte te wijten handelen.

Bij de strafoplegging heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld. Het hof heeft zich tevens rekenschap gegeven van een psychologisch onderzoeksrapport van 19 juni 2013 van drs. [naam 2], GZ-psycholoog, en een reclasseringsadvies van 24 mei 2013 van [naam 4], reclasseringswerker. Beide rapporteurs adviseren een voorwaardelijke straf op te leggen met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich onder toezicht stelt van Reclassering Nederland en zich voegt naar de aanwijzingen van die instelling, ook als dit inhoudt dat zij een behandeling dient te ondergaan bij de Forensische Polikliniek van De Waag.

Hoewel de verdachte blijkens het verhandelde ter terechtzitting inmiddels vrijwillig deelneemt aan een hulptraject onder toezicht van Bureau Jeugdzorg, acht het hof het noodzakelijk om een deels voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen met als voorwaarde dat de verdachte zich daarnaast onder toezicht stelt van Reclassering Nederland. Het hof is van oordeel dat dit voor de verdachte als een extra waarborg zal werken, zodat zij niet alleen nu, maar ook in de toekomst telkens haar medewerking zal blijven verlenen aan de haar aangeboden hulpverlening.

Gezien het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om geen straf of maatregel op te leggen, zoals door de raadsman is verzocht.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c en 308 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het meer subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
93 (drieënnegentig) dagen.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
90 (negentig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als
bijzondere voorwaardedat de veroordeelde zich meldt bij Reclassering Nederland te Haarlem en zich gedurende de proeftijd zal blijven melden bij de reclassering, zo frequent en zolang als deze dit noodzakelijk acht en de aanwijzingen van de reclassering zal opvolgen, ook indien zulks inhoudt dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd voor haar psychische problematiek ambulant zal laten behandelen bij de Forensische Polikliniek De waag of een soortgelijke instelling zolang als dit door de behandelaars en de reclassering noodzakelijk wordt geacht, waarbij de reclassering opdracht wordt gegeven toezicht te houden op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden, zolang deze instelling dit, in overleg met de officier van justitie te Haarlem, noodzakelijk oordeelt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. W.M.C. Tilleman, mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen en mr. H.J.M. Boukema, in tegenwoordigheid van mr. M. Goedhart, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 24 december 2014.

Mr. H.J.M. Boukema is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

[.........]