ECLI:NL:GHAMS:2014:5509

Uitspraak

beschikking

__________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummers: 200.149.410/01 OK tot en met 200.149.410/04 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 23 december 2014

inzake

I. zaken 200.149.410/01 OK en 200.149.410/02 OK

1.[A],

2.
[B],

3.
[C],

4.
[D],

5.
[E],

VERZOEKERS,

advocaten:
mr. J. Flemingen
mr. B.M. Katan, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

zaak 200.149.410/01 OK

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MUSEUM VASTGOED GROEP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. C.J. de Tombe, kantoorhoudende te Amsterdam,

zaak 200.149.410/02 OK

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOSWACHTER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TREDAMER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. C.J. de Tombe, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

zaken 200.149.410/01 OK en 200.149.410/02 OK

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F],

gevestigd te [....],

2.
[G],

wonend te [....],

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. C.J. de Tombe,kantoorhoudende te Amsterdam,

zaak 200.149.410/02 OK

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LAPIDUS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MUSEUM VASTGOED GROEP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. C.J. de Tombe,kantoorhoudende te Amsterdam,

II. zaken 200.149.410/03 OK en 200.149.410/04 OK

Mr. Antonie VAN HEES, in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [H], kantoorhoudende en aldus woonplaats hebbende te Amsterdam,

VERZOEKER,

advocaten:
mr. J. Flemingen
mr. B.M. Katan, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

zaak 200.149.410/03 OK

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MUSEUM VASTGOED GROEP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. C.J. de Tombe, kantoorhoudende te Amsterdam,

zaak 200.149.410/04 OK

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOSWACHTER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TREDAMER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTERS,

advocaat:
mr. C.J. de Tombe, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

zaken 200.149.410/03 OK en 200.149.410/04 OK

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F],

gevestigd te [....],

2.
[G],

wonend te [....],

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. C.J. de Tombe,kantoorhoudende te Amsterdam,

zaak 200.149.410/04 OK

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LAPIDUS HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MUSEUM VASTGOED GROEP B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. C.J. de Tombe,kantoorhoudende te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen worden hierna in alle zaken als volgt aangeduid:

Verzoekers sub I afzonderlijk als respectievelijk [A], [B], [C], [D] en [E], en gezamenlijk ook als de Erven;

Verzoeker sub II als Van Hees;

De Erven en Van Hees gezamenlijk ook als verzoekers;

Museum Vastgoed Groep B.V. als MVG;

Boswachter B.V. als Boswachter;

Tredamer B.V. als Tredamer;

Lapidus Holding B.V. als Lapidus;

[G] als [G];

[F] als [F];

[G] en [F] gezamenlijk ook als [F c.s.].

1.2

De Erven hebben (in de zaak met nummer 200.149.410/01 OK) bij op 22 mei 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MVG over het tijdvak vanaf 1 januari 2004 tot de datum van indiening van het verzoekschrift, naar (met name) de onderwerpen genoemd in paragraaf 4 van het verzoekschrift;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, [F] als bestuurder van MVG te schorsen en een onafhankelijke bestuurder van MVG te benoemen; althans zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geboden acht;

3. MVG te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

De Erven hebben voorts (in de zaak met nummer 200.149.410/02 OK) bij op 24 juni 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Boswachter en Tredamer over het tijdvak vanaf 1 januari 2004 tot de datum van indiening van het verzoekschrift, naar (met name) de onderwerpen genoemd in paragraaf 4 van het verzoekschrift;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding, [F] als bestuurder van Boswachter en Tredamer te schorsen en een onafhankelijke bestuurder van Boswachter en Tredamer te benoemen;

3. Boswachter en Tredamer te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

Van Hees heeft (in de zaken met nummers 200.149.410/03 OK en /04 OK) bij op 27 juni 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschriften met producties de Ondernemingskamer verzocht overeenkomstig de verzoeken van de Erven als hiervoor in 1.2 en 1.3 weergegeven.

1.5

MVG en [F c.s.]. respectievelijk Boswachter, Tredamer, MVG, Lapidus en [F c.s.]. hebben bij op 26 juni 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, respectievelijk drie op 4 juli 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschriften de Ondernemingskamer verzocht alle verzoekers niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken, althans alle verzoeken af te wijzen, met veroordeling van (steeds) verzoeker(s) in de kosten van de gedingen.

1.6

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 juli 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen hun standpunten toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij(en) overgelegde pleitaantekeningen - wat mr. De Tombe betreft met uitzondering van hetgeen daarin sub 31, 32 en 33 is vermeld - en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties, wat mr. Fleming betreft de producties 36 tot en met 61, wat mr. De Tombe betreft de producties 26 tot en met 30.

Het verzoek van mr. Fleming om de door mr. De Tombe overgelegde producties 27 tot en met 30 buiten beschouwing te laten omdat de desbetreffende stukken onvolledig zijn, is - na beraad in raadkamer - door de Ondernemingskamer ter terechtzitting afgewezen omdat het aan de partij zelve is te beslissen welke stukken voor welk(e) gedeelte(n) zij inbrengt. Tevens is - na beraad in raadkamer - ter terechtzitting afgewezen het verzoek van (alle) verweersters en belanghebbenden om de onderhavige zaken met gesloten deuren te behandelen. De Ondernemingskamer heeft daartoe redengevend geacht, enerzijds, dat de minderjarige [E] niet zelf een zodanig verzoek heeft ingediend noch een dergelijk verzoek namens haar is ingediend en, anderzijds, dat de omstandigheid dat het in casu “
delicate aangelegenheden” betreft (omdat sprake is van “
de ‘besmette’ [H] betrokkenheid”) op zichzelf onvoldoende is om een uitzondering op het beginsel van openbaarheid van de terechtzitting te rechtvaardigen en dat daartoe ook overigens onvoldoende is aangevoerd.

Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

Mr. De Tombe heeft namens verweersters en belanghebbenden enkele voorwaardelijke zelfstandige tegenverzoeken geformuleerd: dat een eventueel te bevelen onderzoek beperkt dient te blijven, dat Van Hees wordt verboden gebruik te maken van zijn blanco volmacht ten behoeve van de Erven en dat een commissaris wordt benoemd in plaats van schorsing van [F] als bestuurder van MVG, Boswachter en Tredamer. Partijen hebben desgevraagd bevestigd dat de stellingen en producties in de ene zaak over en weer geacht moeten worden ook te zijn opgeworpen respectievelijk overgelegd in de andere zaken.

2.De feiten

2.1

MVG is in 1987 opgericht. Omstreeks 1993 zijn [H] (hierna: [H]) en [G] een, in eerste instantie informeel, samenwerkingsverband aangegaan op het gebied van de exploitatie van onroerende zaken. Vanaf 28 augustus 1997 hielden zij hun gezamenlijke vastgoedbelangen onder meer via MVG als 50/50 houdstervennootschap. [H] en [G] werkten nauw samen; zij waren beiden, ieder voor zich maar ook gezamenlijk, actief in de vastgoedsector.

2.2

MVG is houdster van onder meer (nagenoeg) 100% van de aandelen in Lapidus Monumenten B.V. (hierna: LapMon) en in Pavlun Holding B.V. (hierna: Pavlun) en van 30% van de aandelen in Boswachter en van Tredamer. Boswachter en Tredamer zijn op haar beurt ieder houdster van 50%- en 100%-belangen in diverse andere vennoot-schappen met (klein)dochtervennootschappen.

2.3

[H] hield, evenals (ook thans nog) [G], rechtstreeks 30% van de aandelen in Boswachter en Tredamer. De resterende 10% van de aandelen in die vennootschappen werd en wordt gehouden door Lapidus.

2.4

[G] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van [F]. Hij is tevens enig bestuurder van Lapidus.

2.5

Sinds 1995 is [F] de enig bestuurder van Boswachter en van Tredamer; sinds 1997 is zij eveneens de enig bestuurder van MVG.

2.6

[H] is op 17 mei 2004 overleden. De activiteiten van MVG zijn ook nadien voortgezet.

2.7

De Erven zijn allen kinderen van [H]. [E] is thans nog als enige minderjarig.

2.8

[H] had geen uiterste wilsbeschikking gemaakt. De Erven hebben de nalatenschap in 2004 als erfgenamen bij versterf – ieder voor een gelijk deel – onder het voorrecht van boedelbeschrijving aanvaard.

2.9

De nalatenschap van [H] kent diverse schuldeisers, onder wie de belangrijkste zijn de Staat der Nederlanden met een (deels betwiste) vordering van circa € 51 miljoen uit hoofde van successierechten en inkomstenbelasting en de Berlin-Hannoversche Hypothekenbank A.G. (hierna: BHH) met een vordering van € 4.805.000. Uitgaande van de juistheid van deze vorderingen bedragen de schulden die op de nalatenschap drukken vermoedelijk meer dan de activa die in de nalatenschap aanwezig zijn.

2.1

Tot de activa van de nalatenschap van [H] behoren (althans behoorden) onder meer de helft van de aandelen in het kapitaal van MVG en de aan [H] toebehorende 30%-belangen in Boswachter en Tredamer (hierna tezamen ook: de [H] Aandelen). De [H] Aandelen vormen veruit het belangrijkste vermogensbestanddeel van de nalatenschap en vertegenwoordigen ook veruit het grootste deel van de totale waarde van de nalatenschap.

2.11

Bij notariële akte van 26 juni 2009 zijn de Erven tot partiële verdeling van de nalatenschap overgegaan en hebben zij de [H] Aandelen verdeeld, zulks per datum van de akte. Blijkens die akte hebben zij ieder 10% van de aandelen in MVG en 6% van de aandelen in Boswachter en in Tredamer verkregen.

2.12

Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2014 is Van Hees, op het verzoek op de voet van artikel 4:203 lid 1 BW van de Erven, de Ontvanger der Belastingen (hierna: de Ontvanger) en het Openbaar Ministerie (hierna: OM) gezamenlijk, benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van [H].

2.13

De Erven en Van Hees zijn overeengekomen om ter zake van de [H] Aandelen te handelen alsof deze nog deel uitmaken van de onverdeelde nalatenschap van [H]; de Erven hebben vervolgens Van Hees gevolmachtigd om hen terzake zowel in als buiten rechte te vertegenwoordigen.

2.14

De Erven zijn al enige jaren in onderhandeling met de Staat en met BHH over een minnelijke afwikkeling van de nalatenschap, waarbij de opbrengst van alle activa inclusief de [H] Aandelen, na betaling van de overige schuldeisers, volgens een bepaalde verdeelsleutel tussen de hiervoor genoemde twee grootste schuldeisers en de Erven zou moeten worden verdeeld, onder volledige kwijting van de Erven.

2.15

Van Hees en enkele kantoorgenoten hebben een onderzoek uitgevoerd naar MVG, Boswachter en Tredamer. Daarbij is een groot aantal vragen gerezen met betrekking tot het door die vennootschappen sinds het overlijden van [H] gevoerde beleid en over de (financiële) toestand en gang van zaken bij de drie vennootschappen. Van Hees heeft zijn vragen verwoord in de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) van MVG van 8 april 2014 en in de algemene vergaderingen van aandeelhouders (hierna: AvA’s) van Boswachter en Tredamer van 13 mei 2014.

2.16

Wat MVG betreft heeft Van Hees die vragen herhaald in zijn brief van 14 april 2014; hij heeft daarbij ook zijn bezwaren tegen het door de vennootschap gevoerde beleid kenbaar gemaakt. Het gaat, kort gezegd, om de volgende punten:

i) er is de afgelopen 10 jaar geen dividend uitgekeerd terwijl de financiële positie van MVG daarvoor voldoende was;
ii) de gelden die in de afgelopen 10 jaar naar de Erven zijn gevloeid, zijn leningen geweest in plaats van dividend;
iii) een deposito van MVG bij de bank Hauck & Aufhäuser van € 8,3 miljoen is op naam gezet van Lapidus;
iv) MVG heeft een schuld aan Lapidus ad € 2,6 miljoen ter zake waarvan een hogere rente is verschuldigd dan de rente die MVG van Lapidus ontvangt op het overgeboekte deposito;
v) de voorgenomen investering in een Center Parcs complex in Duitsland is niet in het belang van de Erven;
vi) het rendement van MVG is (gelet op het eigen vermogen) te laag en haar bedrijfskosten zijn te hoog;
vii) MVG heeft op haar vastgoed een recht van eerste hypotheek gevestigd ten behoeve van HSH Nordbank A.G. (ten bedrage van ruim € 69 miljoen) en van bank Sarasin A.G. (ten bedrage van € 7,5 miljoen) terwijl MVG geen schulden heeft aan deze banken;
viii) MVG heeft aan Reibo B.V. (hierna: Reibo) en aan Weteringschans Amsterdam B.V. (hierna: WABV) leningen verstrekt van € 3,5 miljoen respectievelijk € 1,3 miljoen zonder dat deze vennootschappen enigerlei zekerheid hebben verstrekt;
ix) ten onrechte worden de Erven niet bij de

Daarnaast is door Van Hees informatie opgevraagd, onder meer omtrent een strafrechtelijk en fiscaalrechtelijk onderzoek naar MVG in verband met de zogeheten transactie Go Planet en omtrent de beleggingen (vastgoedobjecten) van MVG. Voorts is door Van Hees verzocht om kopieën van managementovereenkomsten gesloten door MVG (waaronder die met [F]) en van de notulen van de AvA’s van MVG en van Boswachter en Tredamer over de jaren 2004 tot en met 2009.

2.17

De tegen het beleid van Boswachter en Tredamer bestaande bezwaren heeft Van Hees herhaald en kenbaar gemaakt bij brieven van 16 en 21 mei 2014. Het betreft dezelfde beleidspunten als hiervoor betreffende MVG vermeld.

2.18

MVG, Boswachter en Tredamer hebben bij brieven van haar advocaat van 7 mei 2014 respectievelijk 22 mei 2014 daarop in hoofdzaak als volgt gereageerd.

Bezwaar (i)

Conform bestendig dividendbeleid en statutaire doelstelling zijn winsten van MVG steeds, met medeweten en goedvinden van de Erven, gereserveerd voor investeringen en herinvesteringen. Dit beleid sluit tevens aan bij het (fiscale) belang van [G]. Voor de toekomst dienen de Erven te kennen te geven hoe zij hun gerechtvaardigde belangen concreet gerealiseerd zouden wensen te zien,
“daarbij rekening houdend met het vennootschappelijk belang en de gerechtvaardigde belangen van de andere aandeelhouder”.

Bezwaar (ii)

De leningen zijn in overleg met de adviseurs van de Erven aan hen verstrekt, om hen financieel te helpen.

Bezwaar (iii)

De tenaamstelling van het deposito is gedaan in het belang van de continuïteit van MVG en haar onderneming. De mutatie is in de jaarrekening 2012 vermeld en voor een ieder transparant. Indien nodig in verband met de betaling van (belasting-) schulden zal het deposito weer ten name van MVG worden gesteld.

Bezwaar (iv)

Aan de toezegging, om de schuld van MVG aan Lapidus met terugwerkende kracht te verrekenen met de vordering van MVG op Lapidus uit hoofde van het overgeboekte deposito en om de door MVG betaalde rente terug te storten, is gevolg gegeven.

Bezwaar (v)

Het bepalen van de strategie van de vennootschap, alsmede het uitstippelen en uitvoeren van beleid behoort tot de taak van het bestuur. De investering in Duitsland is reeds in een ver gevorderd stadium. Het is niet aan de aandeelhouders (de Erven) om het beleid van MVG te bepalen.

Bezwaar (vi)

Kostenreductie heeft de volle aandacht van het bestuur van MVG.

Bezwaar (vii)

De desbetreffende hypotheekrechten zijn reeds lang geleden gevestigd in verband met de ten gevolge van het overlijden van [H] noodzakelijke herfinanciering van MVG. Sindsdien loopt de financiering van MVG via Lapidus. Banken zijn nog steeds afhoudend om MVG rechtstreeks te financieren gezien de betrokkenheid van de Erven bij MVG. De aandeelhouders hebben nooit eerder bezwaar gemaakt tegen het vestigen van deze hypotheken. De hypotheekrechten zullen niet worden doorgehaald. Nu het gaat om leningen aan derden staat het MVG niet vrij de Erven/Van Hees inzage te geven in de kredietdocumentatie.

Bezwaar (viii)

Het gaat om een lening van MVG aan WABV ad € 1,3 miljoen tegen 5% rente en een lening van LapMon aan Reibo ad € 3,5 miljoen tegen 5,25% rente. De jaarrekening 2012 van MVG vermeldt inzake beide leningen dat, op eerste verzoek van de leninggever, de leningnemer een hypotheekrecht dient te verlenen op
“in eigendom zijnde onroerende zaken”. Voor de door MVG en LapMon verstrekte leningen zullen op korte termijn de gevraagde zekerheden worden gevestigd.

Bezwaar (ix)

In 2007 heeft een aantal van de Erven gesteld het wenselijk te vinden dat zij bij de gang van zaken rondom MVG worden betrokken. Het is onjuist dat [G] de benoeming van een tweede bestuurder of het instellen van een raad van commissarissen heeft tegengehouden. Over het voorstel van de desbetreffende Erven is in de AvA van 9 november 2007 door de aandeelhouders van gedachten gewisseld. [G] stelde aldaar:

“Ik geloof dat mijn belang als directeur en mijn belang als aandeelhouder geschaad wordt als uit de kring van [H] vertegenwoordigers komen in de vorm van een raad van commissarissen of een tweede directeur. Ik geloof dat dat de vennootschap geen goed doet en ik denk ook dat wij dan problemen krijgen met Coopers & Lybrand die haar opdracht neerlegt. Ik denk [dat] Ernst & Young hetzelfde zal doen.”

Dit argument, dat nu nog steeds geldt, was voor die Erven voldoende om niet meer terug te komen op de
governancestructuur van MVG. De Erven zijn steeds adequaat geïnformeerd met betrekking tot het reilen en zeilen van de onderneming, behoudens vertrouwelijke of concurrentiegevoelige informatie. Nimmer is op dit punt geklaagd.

Met betrekking tot de door van Hees gevraagde informatie schrijft het bestuur van MVG er rekening mee te moeten houden dat aan Van Hees verstrekte informatie over MVG en haar onderneming niet
“het zuiver belang van de erven als aandeelhouders van MVG dient”, maar (mede) dient ten behoeve van derden die via Van Hees bij de afwikkeling van de nalatenschap van [H] zijn betrokken. Daarom is het gerechtvaardigd dat het bestuur van MVG uitsluitend bepaalde informatie ten kantore ter inzage zal geven en dat voordien een geheimhoudingsovereenkomst moet worden getekend. Ook zal geen andere informatie (beantwoording van vragen, toezending van stukken, terinzagelegging) worden verstrekt dan waartoe aandeelhouders van MVG ter AvA gerechtigd zijn. Wat de verzochte informatie betreft, zal het bestuur van MVG die deels aan Van Hees zenden en kan Van Hees die voor het overige ten kantore van MVG komen inzien.

2.19

In zijn hiervoor genoemde bezwarenbrief betreffende Boswachter en Tredamer van 21 mei 2014 heeft Van Hees omtrent de verzochte geheimhoudingsovereenkomst geschreven dat hij bereid is af te spreken de bedoelde gegevens niet publiek te zullen maken, maar dat hij wel de vrijheid nodig heeft om ze te kunnen gebruiken om de belangen van de Erven in de betrokken vennootschappen te behartigen. Indien die informatie niet kan worden gebruikt, wordt daarmee elke zin aan die inzage ontnomen, aldus Van Hees.

2.2

In antwoord op (onder meer) dit laatste onderwerp heeft mr. De Tombe namens verweersters bij brief van 22 mei 2014 aan Van Hees doen weten dat geen enkele belemmering bestaat om Van Hees inzage in stukken te geven indien hij optreedt als gevolmachtigde van de Erven,
“tenzij het, naar de beoordeling van het bestuur van de vennootschappen, vertrouwelijke informatie betreft”. Daarbij dient Van Hees
“dan wel toe te zeggen dat [hij] deze informatie niet, direct of indirect, verstrekt aan schuldeisers van de nalatenschap”van [H]. Indien en voor zover informatie omtrent de vennootschappen niet van doen heeft met de door Van Hees geuite bezwaren tegen het beleid van de vennootschappen, maar volgens Van Hees van belang is voor de waardebepaling van de [H] Aandelen, dan zal die informatie uitsluitend worden verstrekt op basis van een solide geheimhoudingsovereenkomst, aldus mr. De Tombe.

3.De gronden van de beslissing

Prealabel

3.1

Verweersters hebben primair gesteld dat zij in de onderhavige, gevoegde zaken geen verweer kunnen voeren omdat in de verzoeken sub I en in de verzoeken sub II wordt uitgegaan van volstrekt tegengestelde standpunten omtrent een essentieel onderdeel van het geschil. De [H] Aandelen kunnen niet in de ene zaak (de verzoeken van de Erven) “
buitende nalatenschap” vallen en in de andere zaak (de verzoeken van Van Hees) “
inde nalatenschap”, zo stellen verweersters. Indien de Erven en Van Hees geen uitdrukkelijke keuze maken, is dat in strijd met een goede procesorde en dienen zij reeds daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun verzoeken.

3.2

De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer. Niet valt in te zien dat het de Erven en/of Van Hees niet vrij zou staan - ieder voor zich - een enquêteverzoek in te dienen en daarbij de juridische standpunten in te nemen die hun bevoegdheid daartoe ondersteunen, ook al sluiten de (rechts)gronden waarop die bevoegdheid zou berusten (dat de [H] Aandelen nog tot de nalatenschapsboedel behoren, respectievelijk dat de [H] Aandelen in gelijke delen reeds zijn toebedeeld aan ieder van de Erven) elkaar uit. De Ondernemingskamer acht verweersters door deze gang van zaken niet in hun verdedigingsbelangen geschaad; zij hebben ook in zowel de verzoeken sub I als de verzoeken sub II uitgebreid en gemotiveerd verweer gevoerd. Van strijd met artikel 21 Rv is evenmin sprake.

3.3

In de zaken 03 en 04 hebben de onderscheiden verweersters aangevoerd, kort gezegd, dat de stelling van Van Hees q.q. dat de tussentijdse partiële verdeling nietig is moet worden verworpen, dat de [H] Aandelen niet meer tot de nalatenschapsboedel behoren en dat Van Hees q.q., als vereffenaar, niet in zijn verzoeken kan worden ontvangen.

3.4

De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt. Het antwoord op de vraag of en in hoeverre de tussentijdse partiële verdeling nietig is en wat de gevolgen van een eventuele nietigheid zijn is aan de gewone burgerlijke rechter. Op dit punt voorlopig oordelende dient er echter ernstig rekening mee te worden gehouden, dat de burgerlijke rechter tot de conclusie zal komen, dat Van Hees q.q. de tussentijdse partiële verdeling zal kunnen aantasten voor zover dat voor de vereffening en voor het voldoen van nalatenschapscrediteuren noodzakelijk is. De Ondernemingskamer neemt dat daarom in de zaken 03 en 04 tot uitgangspunt. Verweersters hebben voorts aangevoerd dat een vereffenaar van een nalatenschap geen zelfstandige enquêtebevoegdheid heeft en dat ook op die grond het verzoek van Van Hees q.q. niet kan worden ontvangen. De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt. Niet valt in te zien dat de vereffenaar van een nalatenschap waartoe de aandelen van de gerekwestreerde vennootschap behoren, in zoverre anders zou moeten worden behandeld dan de curator in het faillissement van de houder van de bewuste aandelen, met dien verstande dat de bevoegdheid van de curator exclusief is en die van de vereffenaar niet. Dat betekent, dat Van Hees q.q. in zoverre als aandeelhouder moet worden aangemerkt en derhalve bevoegd is een enquête te verzoeken.

3.5

Hoewel op dit punt in de zaken 01 en 02 geen verweer is gevoerd, merkt de Ondernemingskamer – derhalve ten overvloede – op dat het voorgaande niet wegneemt, dat de Erven eveneens bevoegd zijn een enquête te verzoeken. De omstandigheid dat de nalatenschap beneficiair is aanvaard noch de omstandigheid dat de tussentijdse partiële verdeling aantastbaar is doet er immers aan af dat de Erven als kapitaalverschaffers een eigen economisch belang bij de [H] Aandelen hebben (vgl. HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077 (Butôt)). De Ondernemingskamer laat dan nog daar dat Van Hees q.q. de tussentijdse partiële verdeling slechts zal kunnen aantasten voor zover dat voor de vereffening en voor het voldoen van nalatenschapscrediteuren noodzakelijk is, zodat de aantastbaarheid een beperkte strekking heeft.

3.6

Verweersters hebben met betrekking tot de ontvankelijkheid van de Erven voorts gesteld dat in hun verzoekschriften (evenals in de bezwarenbrieven) niet - materieel - het standpunt van de Erven wordt verkondigd, maar - uitsluitend - het standpunt van Van Hees in zijn hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap van [H]. De onbeperkte ‘blanco’ volmacht van de Erven voor Van Hees als vereffenaar van de nalatenschap verandert dat niet. Bovendien wordt die blanco volmacht door Van Hees gebruikt om zich rechten toe te eigenen waarvoor geen wettelijke grondslag bestaat. Van Hees vertegenwoordigt niet de belangen van de Erven, maar die van de schuldeisers van de nalatenschap, in dit geval zijnde een hypotheekbank (met een relatief kleine vordering van € 4,8 miljoen) en de Staat (de Ontvanger met een vordering van circa € 51 miljoen en het OM/BOOM met een ontnemingsvordering van circa € 72 miljoen). BOOM stelt deze ontnemingsvordering op de nalatenschap van [H] te hebben wegens betrokkenheid bij strafbare feiten (als “
bankier van de onderwereld”); die claim doorkruist de vereffening van de nalatenschap door de Erven zelf en heeft ertoe geleid dat Van Hees tot vereffenaar is benoemd. Daarbij heeft Van Hees zich verplicht om de tussen de schuldeisers/BOOM en de Erven overeengekomen regeling en ‘incasso-afspraken’ uit te voeren. Door de ontnemingsvordering ligt de regie bij de vereffening van de nalatenschap van [H] aldus in wezen, via Van Hees, bij de schuldeisers/BOOM; de Erven lopen (met Van Hees) aan dier/diens leiband. In de gegeven omstandigheden is dus geen sprake van een ‘normale situatie’; de Erven hebben geen eigen standpunten en geen reële bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van MVG dan wel Boswachter en Tredamer; Van Hees en de Erven zijn alleen geïnteresseerd in het zo snel mogelijk verkopen of anderszins te gelde maken van de [H] Aandelen (dan wel de door MVG, Boswachter en Tredamer gehouden onroerende zaken) en wel tegen de door hen gewenste prijs/opbrengst van 50% van de balanswaarde, ofwel ruim € 27 miljoen. Het bod op de [H] Aandelen van [F c.s.]. ad € 18 miljoen achten Van Hees en de schuldeisers te laag; de onderhavige enquêteprocedure is feitelijk door Van Hees en de schuldeisers van de nalatenschap van [H] ingesteld en dient uitsluitend als drukmiddel. Dit een en ander is oneigenlijk en vormt misbruik van (proces)recht. Aldus (nog steeds) verweersters.

3.7

De Ondernemingskamer kan verweersters niet in haar betoog volgen. Noch de omstandigheid dat de Erven een ‘blanco’ volmacht aan Van Hees hebben verstrekt, noch de omstandigheid dat Van Hees in zijn hoedanigheid van vereffenaar de belangen van de schuldeisers van de nalatenschap behartigt, heeft relevantie voor het antwoord op de vraag of de verzoeken van de Erven ontvankelijk zijn. Het staat de Erven vrij om die volmacht te verstrekken welke zij voor hun situatie passend en geboden achten; dat zij zich daardoor, feitelijk en rechtens, aansluiten bij de standpunten van de vereffenaar van de door hen beneficiair aanvaarde nalatenschap – en dat die standpunten haaks staan op standpunten die een deel van de Erven voorheen als aandeelhouder van MVG heeft ingenomen – maakt dit niet anders. Daarbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat zeker niet alle Erven dergelijke standpunten hebben ingenomen – dat is ook niet gesteld –, zodat niet gezegd kan worden, dat de Erven alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen enquête zouden kunnen verzoeken. Ook het feit dat de vereffenaar wellicht materieel de standpunten van de grootste schuldeiser(s) van de nalatenschap verwoordt. Op grond van het vorenoverwogene is van misbruik van (proces)recht of oneigenlijk gebruik van het enquêterecht geen sprake.

3.8

Ook overigens vermag de Ondernemingskamer niet in te zien dat verzoekers in de gegeven omstandigheden misbruik van (proces)recht maken; het staat [G] als medeaandeelhouder van MVG immers – nog steeds – vrij om al of niet in te gaan op enig aanbod tot verkrijging van de [H] Aandelen. Anderzijds staat het de Erven vrij om ten behoeve van (de voorbereiding van) een dergelijk aanbod een onderzoek naar de waarden van die aandelen in te stellen of te doen instellen en om opheldering over het beleid en de gang van zaken te verzoeken en/of om te instigeren dat orde op zaken wordt gesteld indien mocht blijken dat het beleid of de gang van zaken van de betrokken vennootschappen daartoe naar hun mening aanleiding geeft. De Ondernemingskamer verwerpt dan ook het verweer dat verzoekers niet in hun verzoek kunnen worden ontvangen omdat zich een geschil van zuiver vermogensrechtelijke aard zou voordoen, zoals verweersters in het kader van de ontvankelijkheid van de verzoeken van de Erven - en van Van Hees - (uiterst subsidiair) hebben doen stellen.

3.9

Het verweer dat sprake zou zijn van misbruik van (proces)recht en van een geschil van zuiver vermogensrechtelijke aard heeft de Ondernemingskamer bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de verzoeken van de Erven hiervóór reeds verworpen. Met betrekking tot de verzoeken van Van Hees heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer mutatis mutandis hetzelfde te gelden.

3.1

Tot slot hebben verweersters in het kader van de ontvankelijkheid gesteld dat Van Hees evenzeer niet in zijn enquêteverzoeken kan worden ontvangen omdat de door hem gevraagde informatie met betrekking tot MVG alsmede Boswachter en Tredamer niet is verzocht in het kader van de door hem geuite bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van deze vennootschappen, doch dient om de schuldeisers van de nalatenschap van [H] van informatie omtrent die vennootschappen te voorzien in het kader van de (ver)koopprijs/waardering van de [H] Aandelen. De schuldeisers zijn uit op het verhogen van die (ver)koopprijs/waardering door middel van het neerleggen van claims bij [F c.s.]. uit hoofde van (vermeende) benadeling door dezen van MVG dan wel Boswachter en Tredamer waarvoor compensatie aan die vennootschappen zou moeten plaatsvinden. Van Hees (q.q.) noch de schuldeisers van de nalatenschap van [H] hebben echter recht op informatie met betrekking tot MVG of de beide andere genoemde vennootschappen, haar bestuurder en/of aandeelhouders, niet in het algemeen maar ook niet in het kader van een waardering van de [H] Aandelen. Die informatie is evenals het verslag van het onderzoek vertrouwelijk. Het behartigen van (incasso-)belangen van schuldeisers behoort niet tot de doelstellingen van het enquêterecht; de Ontvanger en BOOM moeten voor de incasso van hun vorderingen op de nalatenschap of de Erven en voor het verkrijgen van informatie omtrent de betrokken vennootschappen “
de wettelijk voorgeschreven wegen” bewandelen. Aldus, nog steeds, verweersters.

3.11

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De enkele omstandigheid dat aannemelijk geacht zou moeten worden – Van Hees bestrijdt dat – dat Van Hees (als vereffenaar dan wel als gevolmachtigde van de Erven) vertrouwelijke informatie ter zake van MVG, Boswachter en/of Tredamer aan de Ontvanger en/of BOOM zal doorgeven, brengt nog niet mee dat niet, op verzoek van Van Hees, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die drie betrokken vennootschappen zou kunnen worden ingesteld, en evenmin, dat het verstrekken van vertrouwelijke informatie aan een daartoe eventueel te benoemen onderzoeker reeds op voorhand zou moeten worden geweigerd uitsluitend omdat die informatie zou kunnen dienen om de schuldeisers van de nalatenschap van [H] (op enigerlei wijze) van informatie omtrent die vennootschappen te voorzien. In deze enquêteprocedure staan verweersters voorts voldoende en adequate maatregelen ter beschikking die (kunnen) waarborgen dat alle aan een (eventueel te benoemen) onderzoeker te verschaffen vertrouwelijke informatie niet aan de schuldeisers van de nalatenschap van [H] wordt doorgegeven. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer dient daarom ook het laatste ontvankelijkheidsverweer van MVG, Boswachter en Tredamer te worden verworpen.

3.12

Ter zake van de ontvankelijkheid is de slotsom, op grond van het voorgaande, dat zowel de Erven als Van Hees in hun verzoeken kunnen worden ontvangen.

Bezwaren tegen het beleid van MVG, Boswachter en Tredamer

3.13

De Erven en Van Hees hebben in hun verzoeken dezelfde bezwaren geformuleerd tegen het beleid en de gang van zaken van MVG, Boswachter en Tredamer. Deze komen in hoofdzaak erop neer

( a) dat er bij MVG, Boswachter en Tredamer geen goede governance is ingesteld en dat aan de zijde van [G] sprake is van een ongeoorloofde belangenvermenging, hetgeen onder meer zijn weerslag heeft op het dividendbeleid van de drie vennootschappen en ertoe leidt dat MVG en Tredamer onzakelijke, voor haar nadelige transacties zijn aangegaan met of ten behoeve van aan [G] gelieerde partijen, en

( b) dat sinds het overlijden van [H] in 2004 de Erven (en later Van Hees) niet of onvoldoende zijn geïnformeerd over het beleid en de gang van zaken van MVG, Boswachter en Tredamer, en met name niet over de hiervoor bedoelde transacties en (rechts)handelingen van die drie vennootschappen welke zijn aangegaan met of ten behoeve van aan [G] gelieerde partijen.

3.14

Concreet luiden de bezwaren als volgt:

Ter zake van MVG

i) MVG heeft op haar vastgoed een recht van eerste hypotheek gevestigd ten gunste van HSH Nordbank A.G. (ten bedrage van ruim € 69,3 miljoen) en van bank Sarasin A.G. (ten bedrage van € 7,5 miljoen) terwijl MVG geen schulden heeft aan deze banken en de zekerheden zijn verschaft voor schulden van Lapidus.
ii) De Belastingdienst heeft in 2009 of 2010 een onderzoek ingesteld naar de ‘Go Planet’ transactie en sinds 2012 vindt een strafrechtelijk onderzoek naar ‘Go Planet’ plaats door de FIOD. MVG heeft dit vastgoedproject in 2007 tegen een te lage prijs verkocht aan GO Planet Vastgoed B.V., een aan de ex-echtgenote en de broer van [G] gelieerde vennootschap.
iii) In april 2012 is een deposito van MVG bij de bank Hauck & Aufhäuser van € 8,25 miljoen op naam gezet van Lapidus.
iv) MVG heeft aan Reibo en aan WABV leningen verstrekt van € 3,5 miljoen respectievelijk € 1,3 miljoen zonder dat deze vennootschappen terzake enigerlei zekerheid hebben verstrekt.
v) In 2011 zijn door vennootschappen behorend tot de MVG groep twee onroerende zaken voor een te lage prijs verkocht aan aan [G] gelieerde vennootschappen.
vi) [G] heeft in 2007 getracht om via Rigi Invest Holding A.G. de aandelen van [E] in MVG in handen te krijgen.
vii) Het rendement van MVG is (in verhouding tot het eigen vermogen) te laag en haar bedrijfskosten zijn te hoog.
viii) De managementvergoeding van [F] ad circa € 70.000 per maand is niet vooraf door de AvA bewilligd, is niet gebaseerd op een schriftelijke overeenkomst en wordt niet gerechtvaardigd door de taken en verantwoordelijkheden van [F] binnen MVG.
ix) Er is de afgelopen 10 jaar geen dividend uitgekeerd terwijl de financiële positie van MVG daarvoor voldoende was.
x) De gelden die in de afgelopen 10 jaar naar de Erven zijn gevloeid, zijn leningen geweest in plaats van dividend.
xi) Ten onrechte worden de Erven niet bij de governance van MVG betrokken; aan de zijde van [G] is sprake van een ongeoorloofde belangenverstrengeling.
xii) Ondanks diverse verzoeken is [F] als bestuurder van MVG niet bereid de in 2.16 vermelde informatie te verstrekken en de aldaar bedoelde documentatie over te leggen.
xiii) De vaststelling en/of deponering van de jaarrekeningen van MVG heeft in een aantal boekjaren vanaf 2004 zonder enige reden of uitleg te laat plaatsgevonden.

3.15

Verzoekers hebben ter terechtzitting meegedeeld dat zij het bezwaar onder (vi) niet langer ten grondslag leggen aan hun verzoeken. Dat bezwaar betreft niet het beleid van MVG of dier groepsvennootschappen en dient thans nog slechts “
ter illustratie” van de intentie van [F c.s.]. Dit bezwaar behoeft derhalve geen behandeling.

Ter zake van Boswachter en Tredamer

3.16

De bezwaren van verzoekers ter zake van Boswachter en Tredamer omvatten eveneens hetgeen in de bezwaren (i), (ii), (v) en (vii) tot en met (xiii) ter zake van MVG is verwoord; zij luiden op die punten mutatis mutandis (en waar toepasselijk met inachtneming van andere cijfers) gelijk aan die tegen het beleid en de gang van zaken van MVG.

Ter zake van Tredamer is nog als specifiek bezwaar aangevoerd dat dier vastgoedportefeuille in 2005 kennelijk, zonder voorafgaande toestemming van de AvA, nagenoeg geheel is vervreemd: per 1 januari 2005 stond nog voor ruim € 1,3 miljoen aan materiële vaste activa op de balans, en per 31 december 2005 € 390.000.

Uitgangspunten: MVG, Boswachter en Tredamer

3.17

De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Vanaf 2004 was [H] niet langer bij de dagelijkse gang van zaken van MVG (en van Boswachter en Tredamer, met betrekking tot welke vennootschappen het hiernavolgende mutatis mutandis evenzeer heeft te gelden) betrokken. Vanaf dat moment had (en heeft) [F] jegens de Erven als aandeelhouders/niet-bestuurders een bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen en meer in het bijzonder had (en heeft) [F] ervoor te waken dat vermenging van haar belangen met die van MVG wordt voorkomen en diende (en dient) zij in verband daarmee aan de Erven naar behoren opening van zaken te geven. In het licht van deze norm plaatst de Ondernemingskamer hieronder vraagtekens bij het beleid van MVG in de verhouding met Lapidus en andere aan [G] gelieerde vennootschappen en personen. Naar haar oordeel kan niet steeds worden ontkomen aan de indruk dat [F], in haar hoedanigheid van enig bestuurder van MVG, de belangen van [G] en de aan hem gelieerde (rechts)personen enerzijds en de belangen van MVG en de Erven/de nalatenschap [H] anderzijds onvoldoende uit elkaar heeft gehouden in die zin dat zij de belangen van [G] boven die van MVG en de Erven/de nalatenschap [H] heeft gesteld.

3.18

MVG en [F c.s.]. hebben op diverse plaatsen in hun verweerschrift gesteld, kort gezegd, dat het de Erven niet (meer) vrij staat bepaalde bezwaren op te brengen omdat zij dat reeds in het verleden hebben kunnen, of hadden moeten doen.

Dit verweer gaat niet op. De Erven hebben gesteld (en de Ondernemingskamer acht aannemelijk) dat de drie oudste kinderen in de AvA’s steeds tégen, bijvoorbeeld, de vaststelling van de jaarrekeningen van MVG (ná 2006) hebben gestemd en kritische vragen hebben gesteld en dat de twee jongste (en (indertijd) minderjarige) kinderen dit niet hebben gedaan en in de AvA’s steeds met [G] hebben ‘meegestemd’ omdat zij financieel van MVG en [F c.s.]. afhankelijk waren voor onder meer de betaling van de honoraria van hun belangenbehartigers (advocaten, adviseurs, bijzonder curatoren). Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat de Erven, omdat besluiten ter AvA van MVG steeds met (ten minste) een 70% meerderheid zijn genomen, allen geacht moeten worden afstand te hebben gedaan van hun recht een enquêteprocedure te starten of dit recht zouden hebben verwerkt, zoals verweersters lijken aan te voeren. Dit zou wellicht anders kunnen zijn indien een bepaald onderwerp, onder het geven van volledige openheid van zaken door MVG, uitdrukkelijk met de Erven zou zijn besproken en zij desgevraagd allen zouden hebben verklaard daartegen geen bezwaren te hebben. Dat zich dit ter zake van enig bezwaar vermeld onder 3.14 voordoet, is evenwel gesteld noch gebleken. Daar komt nog bij dat de Ondernemingskamer hieronder eveneens vraagtekens plaatst bij de omvang en inhoud van de informatieverstrekking door MVG; voor zover de Erven gebrekkig zijn geïnformeerd kan hen het niet maken van bezwaar hoe dan ook niet worden tegengeworpen.

Wat de besluitvorming in de AvA’s van Boswachter en Tredamer betreft, moet voorts nog in aanmerking worden genomen dat de Erven aldaar slechts over (onmiddellijk) 30% van de stemrechten beschikten en beschikken, zodat besluiten steeds tegen hun wil konden worden genomen.

MVG

3.19

De Ondernemingskamer zal hierna eerst de tegen het beleid en de gang van zaken van MVG opgebrachte bezwaren behandelen.

(i) Hypotheekrechten ten gunste van HSH Nordbank AG

3.2

Het bezwaar sub (i) betreft het recht van eerste hypotheek dat is gevestigd ten gunste van HSH Nordbank A.G. (ten bedrage van ruim € 69,3 miljoen) en van bank Sarasin A.G. (ten bedrage van € 7,5 miljoen) terwijl vaststaat dat MVG noch een van haar groepsvennootschappen schulden heeft aan deze banken.

3.21

Volgens MVG en [F c.s.]. houden deze hypotheken verband met een herfinanciering van MVG in 2005/2006. Zij hebben mede in dit verband in de eerste plaats gewezen op de “
relevante bijzondere omstandigheden” van de onderhavige zaak: vanaf de verdenking van [H] van betrokkenheid bij strafbare feiten (in de loop van 2002) was iedere vennootschap en elk project waarbij hij betroken was, ‘besmet’ en dit werd nog erger na de liquidatie van [H] begin 2004. Een en ander had grote invloed op de bedrijfsvoering van MVG en alle aan haar gelieerde ondernemingen (waaronder die van Boswachter en Tredamer). Banken eisten leningen op en Nederlandse banken waren niet bereid nieuwe of verdere financieringen aan MVG of haar groepsvennootschappen te verstrekken. [G] moest namens MVG acuut op zoek naar (her)financiers die hij uiteindelijk in het buitenland (Duitsland) vond, zij het onder de voorwaarde dat niet rechtstreeks aan MVG werd gefinancierd, maar via Lapidus, bij welke vennootschap [H] niet was betrokken. Het vastgoed van MVG diende jegens de betrokken banken (wel) als onderpand. Lapidus leende de aldus aangetrokken gelden door aan MVG; zij betaalde een zakelijke borgstellingsvergoeding aan MVG.

Daarnaast namen externe adviseurs een extra kritische houding aan jegens MVG; accountant PwC stelde en stelt zware eisen aan de bedrijfsvoering, de administratie en de jaarrekening van MVG; zo mochten en mogen transacties slechts met onderbouwing van onafhankelijke taxatierapporten plaatsvinden. [F] heeft steeds (onverplicht) ervoor gezorgd dat een goedkeurende accountantsverklaring met betrekking tot MVG en haar groepsvennootschappen werd afgegeven (aldus nog steeds MVG en [F c.s.].).

3.22

Voorts hebben MVG en [F c.s.]. in haar verweerschrift ter zake van het bezwaar sub (i) het volgende vermeld. De totale hypothecaire schuld van MVG beliep ultimo 2004 bijna € 37 miljoen. In september 2005 is € 17,75 miljoen (na inhoudingen en provisies € 17,4 miljoen) door Lapidus geleend van HSH Nordbank A.G. (hierna: HSH), waarvan € 11 miljoen werd aangewend om schulden van MVG af te lossen (waarvan € 5,9 miljoen op de restschuld van dochtervennootschap Go Leisure B.V. aan Deutsche Bank, waarvoor MVG hoofdelijk aansprakelijk was) en € 6,4 miljoen naar MVG werd overgeboekt. In maart 2006 is door HSH € 21 miljoen aan Lapidus geleend, waarvan € 13,89 miljoen is gebruikt voor de aflossing van schulden van MVG en € 5,1 miljoen aan MVG is overgeboekt. In oktober 2006 is door dezelfde bank € 7,5 miljoen aan Lapidus geleend, waarvan € 6,27 miljoen is gebruikt voor de aflossing van schulden van MVG en € 1,2 miljoen aan MVG is overgeboekt.

3.23

Op grond van deze door MVG en [F c.s.]. verstrekte informatie moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer worden geconcludeerd, naar de Erven en Van Hees ook hebben gesteld, dat in totaal € 31,16 miljoen van de schulden van MVG zou zijn afgelost met behulp van de leningen van HSH en dat circa € 12,7 miljoen aan liquiditeit aan MVG zou zijn verschaft. Van de tweede lening is kennelijk ruim € 2 miljoen in Lapidus ‘achtergebleven’. Voor het totaal van de leningen ad € 46,25 miljoen is door MVG en haar groepsvennootschappen kennelijk tot een bedrag van € 69,3 miljoen aan hypothecaire zekerheid ten gunste van HSH verstrekt.

3.24

De Erven en Van Hees hebben in dit verband opgemerkt dat in de geconsolideerde jaarrekening van MVG ultimo 2006 slechts een schuld aan Lapidus is vermeld van € 16 miljoen in plaats van € 31,1 miljoen en dat uit de jaarstukken van MVG niet is af te leiden dat inderdaad een bedrag van circa € 12,7 miljoen aan extra liquiditeiten aan haar ter beschikking is gesteld. Zij concluderen daarom dat in ieder geval een zakelijke grondslag ontbrak voor het verschil tussen het bedrag dat aan MVG ten goede is gekomen (maximaal € 31,16 miljoen plus € 12,7 miljoen is € 43,86 miljoen) en het bedrag waarvoor zij zekerheid heeft verstrekt van bijna € 70 miljoen. Voorts concluderen zij dat MVG aldus “
steeds een onacceptabel financieel risico” heeft gelopen, zulks temeer omdat blijkens de desbetreffende jaarrekening van MVG de schuld van MVG aan Lapidus in 2011 volledig was afgelost terwijl de hypotheekrechten ten gunste van HSH bleven gehandhaafd.

3.25

MVG en [F c.s.]. hebben hiertegen ingebracht dat die laatste veronderstelling onjuist is: thans zou nog € 16 miljoen van de lening van Lapidus aan MVG uitstaan. Zij hebben daaraan nog toegevoegd dat het verstrekken van zekerheden voor schulden van derden binnen de statutaire doelstelling van MVG en haar groepsvennootschappen valt, dat de Erven steeds op de hoogte zijn gebracht van de hiervoor omschreven financieringen en daarover nimmer vragen hebben gesteld of daartegen bezwaar hebben gemaakt en dat het niet geloofwaardig is dat zij thans een volstrekt ander standpunt innemen. Deze laatste stelling is in 3.18 hiervóór reeds door de Ondernemingskamer verworpen.

3.26

Mede gelet op de in 3.21 weergegeven stellingen van MVG en [F c.s.]., acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat de tot de groep van MVG behorende vennootschappen in de jaren 2005/2006 geherfinancierd moesten worden en dat die groep zelf die financiering niet rechtstreeks kon verkrijgen. Dat de herfinanciering via Lapidus is gelopen, is aldus niet onbegrijpelijk en levert als zodanig geen grond op voor twijfel aan een juist beleid van MVG. Hierbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat niet onaannemelijk is te achten dat de leningen van Lapidus aan MVG op juiste wijze in de boeken van MVG zijn verwerkt (aangenomen moet worden dat PwC de jaarrekeningen genoegzaam heeft gecontroleerd). Gelet echter op hetgeen in 3.22 tot en met 3.25 is overwogen, stelt de Ondernemingskamer vast dat, nu daaromtrent geen sluitende, schriftelijke documentatie is overgelegd, onduidelijk is gebleven – terwijl daaromtrent wel duidelijkheid had behoren te bestaan – of en in hoeverre in de verhouding Lapidus-MVG zakelijk is gehandeld (gegeven de zakelijkheid van handelen in de verhouding HSH-Lapidus). Met name dringt zich de vraag op of en in hoeverre MVG (dan wel haar groepsvennootschappen) in wezen zekerheden heeft (hebben) verstrekt ten behoeve van aan Lapidus zelf geleende, en niet aan MVG doorgeleende, bedragen. Onduidelijk is immers gebleven waarom tot een bedrag van € 69,3 miljoen zekerheid moest worden verstrekt terwijl slechts voor - maximaal - € 43,86 miljoen (of de liquiditeiten ad € 12,7 miljoen daadwerkelijk aan MVG ter beschikking zijn gesteld, is niet komen vast te staan) aan krediet ten behoeve van MVG is aangetrokken, waarom die zekerheid niet gedurende de looptijd van de leningen van HSH tussentijds kan worden afgebouwd, met name nu uit de jaarrekening 2011 van MVG (naar de Ondernemingskamer heeft geconstateerd) blijkt dat de lening van Lapidus aan MVG in dat jaar is afgelost, in hoeverre de inleen- en doorleenvoorwaarden overigens gelijkluidend zijn, etc. Dat door MVG een zakelijke borgstellingsprovisie aan Lapidus in rekening is gebracht, doet aan het voorgaande niet af. Ook al is door sommige van de Erven niet eerder om een opheldering op deze punten verzocht (de drie oudste kinderen hebben gesteld dat wel degelijk te hebben gedaan), het staat hen, zoals reeds in 3.18 is overwogen, vrij zulks alsnog te doen. Dit geldt evenzeer voor Van Hees (q.q.).

3.27

Op grond van het vorenstaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat (het bestuur van) MVG jegens de Erven en Van Hees onvoldoende openheid van zaken heeft gegeven. De verplichting daartoe klemt te meer omdat er bij de beantwoording van de vraag of tussen Lapidus en MVG zakelijk is gehandeld, een evident tegenstrijdig belang bestaat tussen [F c.s.]. enerzijds en de Erven/de nalatenschap van [H] anderzijds. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer moet dan ook op het punt van de hypotheekrechten ten gunste van HSH aan een juist beleid van MVG worden getwijfeld en dient een onderzoek naar dat beleid te worden bevolen.

3.28

De lening van Bank Sarasin A.G. (hierna: Sarasin) is volgens MVG en [F c.s.]. eveneens aan Lapidus verstrekt en doorgeleend aan MVG, en wel ten behoeve van de aankoop in 2012 van een 88%-deelneming in NPC Posto’s GmbH & Co. KG (hierna: NPC), waarbij registergoederen van NPC in hypothecaire zekerheid zijn verstrekt. Uit hetgeen ter terechtzitting is verhandeld leidt de Ondernemingskamer af dat verzoekers de juistheid van deze verklaring van MVG niet (langer) betwisten. Nu voorts te dezen niet is gebleken dat MVG of een van haar 100% dochtervennootschappen een hypotheekrecht heeft verstrekt en niet gesteld of gebleken is dat NPC geen reële economische betekenis heeft, vormt de beschreven gang van zaken geen gegronde reden om aan een juist beleid van MVG te twijfelen.

(ii) ‘Go Planet’ transactie

3.29

Met betrekking tot de ‘Go Planet’ transactie heeft het volgende te gelden. De Belastingdienst heeft in 2009 of 2010 een onderzoek ingesteld naar deze transactie en sinds 2012 vindt een strafrechtelijk onderzoek naar ‘Go Planet’ plaats door de FIOD (ten behoeve van het OM). Kort gezegd betreffen deze onderzoeken het vermoeden dat MVG althans haar 100% dochtervennootschap Go Leisure B.V. (wier aandelen in 2004 door MVG zijn gekocht) in 2007 een vastgoedobject (Colosseum 70-80) in Enschede, bekend als ‘Go Planet’, voor een onzakelijke, te lage prijs heeft verkocht aan een aan [G] gelieerde partij. Daardoor zou volgens de Belastingdienst MVG (als moedermaatschappij van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waartoe Go Leisure B.V. als dochtermaatschappij behoorde) een boekwinst (van, naar de Ondernemingskamer begrijpt, € 6,5 à € 7 miljoen) hebben ‘misgelopen’ en niet in haar belastbare winst hebben opgenomen. Terzake is een navorderingsaanslag opgelegd en een administratieve boete.

3.3

Het betrokken vastgoedproject is een evenementenhal welke tot het jaar 2007 eigendom was van Go Leisure B.V. (dochter van MVG) en door haar werd geëxploiteerd. De bij de hal behorende “
Karting, Kidzvally en Poolhouse” werden aanvankelijk geëxploiteerd door een 100% deelneming van Lapidus. Go Leisure B.V. heeft het vastgoed (de hal) in 2007 (economisch per 1 januari 2007) verkocht en geleverd aan Go Planet Vastgoed B.V., een 100% dochtervennootschap van Go Planet Holding B.V. Go Leisure B.V. heeft de exploitatie van de hal verkocht aan Go Planet Exploitatie B.V., een andere 100% dochtervennootschap van Go Planet Holding B.V. Ook de “
Karting, Kidzvally en Poolhouse” werden aan Go Planet Exploitatie B.V. verkocht en geleverd. De aandelen van Go Planet Holding B.V. werden gehouden door een met ‘Aegeri’ aangeduide vennootschap, welke vennootschap op haar beurt voor 100% werd (en wordt) gehouden door de ex-echtgenote van [G], [I]. De verkoopprijs van de hal bedroeg € 2,35 miljoen minus een badwill-vergoeding ad € 1,53 miljoen wegens de verlieslatende exploitatie van de hal, ofwel per saldo € 0,82 miljoen. De verkoopprijs van de hal was gebaseerd op een taxatierapport van DTZ Zadelhoff (hierna: DTZ) per 31 december 2006. In februari 2008 heeft Go Planet Holding B.V. de aandelen in haar voormelde dochtervennootschappen voor een bedrag van € 8 miljoen verkocht aan derde partijen.

3.31

Verzoekers hebben gesteld, en met stukken gestaafd, dat uit de door hen van de FIOD ontvangen documentatie blijkt dat MVG in maart 2005 aan DTZ heeft verzocht om de taxatie van het object ‘Go Planet’ “
zo laag mogelijk” te houden, vanwege “
fiscaal” en “
splitsing erven/[G]”; dat in december 2006 DTZ bij haar taxatie uitkomt op een waarde van € 2,45 miljoen en dat “
[l]ager (…) niet mogelijk” is; dat in maart 2007 de (latere) kopers/derde partijen zich al bij [G] hebben gemeld, maar dat de deal afketste omdat zij niet meer dan € 10 miljoen voor ‘Go Planet’ wilden betalen en (het bestuur van) MVG € 12 miljoen wilde ontvangen; dat Go Planet Holding B.V. en haar twee hiervóór bedoelde dochtervennootschappen in juli 2007 zijn opgericht en dat zij in augustus 2007 de evenementenhal van Go Leisure B.V. hebben gekocht.

Van de van de derden/kopers partijen in februari 2008 ontvangen koopsom van € 8 miljoen is in 2008 € 1,4 miljoen naar een privé bankrekening van [G] overgemaakt, € 100.000 aan Van Dijk overgemaakt en ruim € 6,3 miljoen op een Zwitserse bankrekening ten name van Aegeri gestort. Verzoekers stellen dat (medewerkers van) [G] bevoegd is (zijn) over die bankrekening van Aegeri te beschikken. In 2010 is daarvan € 300.000 (rechtstreeks) overgemaakt naar de privé rekening van [G] en in 2011 (via Van Dijk) nog eens € 1,4 miljoen.

3.32

MVG en [F c.s.]. hebben daartegenover gesteld dat [G] geen aandeelhouder of bestuurder was of is van Aegeri, dat de verkoopprijs en verkoopvoorwaarden in 2007 marktconform waren, dat de exploitatie van de hal ten tijde van die verkoop al jaren verlieslatend was, dat op dat moment sprake was van een mogelijke (gunstige) wijziging van het bestemmingsplan voor het gebied waarin de hal is gelegen en van een mogelijke (gunstige) aanpassing van de aan ‘Go Planet’ verleende milieu-vergunning en dat Aegeri bereid was deze “
kanskaart” te nemen. In de koopovereenkomst betreffende de (exploitatie van de) hal was een zogeheten fiscale glijclausule opgenomen voor het geval de Belastingdienst de badwill-vergoeding (deels) niet zou accepteren. Volgens MVG en [F c.s.]. hebben de derden/kopers in 2008 een “
onzinnig hoge prijs (…) betaald, hetgeen zich uit in de nog steeds oplopende jaarlijkse exploitatieverliezen van ‘Go Planet’.”

Ter terechtzitting hebben zij voorts daaraan toegevoegd dat de door [G] in 2008, 2010 en 2011 van Aegeri ontvangen bedragen aan hem ter leen zijn verstrekt en dat die bedragen ook in de aangiften inkomstenbelasting van [G] als zodanig zijn verantwoord. Het onderzoek door de FIOD is inmiddels afgerond, aldus MVG en [F c.s.]., zodat het
“geen doel (heeft) om in het kader van een eventueel te bevelen onderzoek een onderzoek naar ‘Go Planet’ te doen”omdat de Belastingdienst en de FIOD alle relevante informatie inzake de ‘Go Planet’ transactie al hebben verkregen.

3.33

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is met hetgeen in 3.30 en 3.31 is vermeld en overwogen, alsmede gelet op het door verzoekers overgelegde (bewijs)materiaal, minst genomen de indruk gewekt dat [G] (in zijn hoedanigheid van bestuurder van [F], de bestuurder van MVG) zichzelf ten laste van MVG heeft verrijkt door ‘Go Planet’ voor een gemanipuleerd lage prijs (de taxatie van DTZ acht de Ondernemingskamer in zoverre, ten bewijze van de zakelijkheid van de prijs, niet doorslaggevend) aan een gelieerde tussenschakel in de vorm van Aegeri te verkopen terwijl hij wist dat hij, althans die tussenschakel, het object voor een aanzienlijk hogere prijs aan derde partijen zou kunnen doorverkopen. Het door MVG en [F c.s.]. hiertegenover gehouden betoog is onvoldoende concreet en (met bewijsstukken) onderbouwd om aan die indruk af te doen; de Ondernemingskamer acht het ook overigens niet overtuigend. Op grond van dit een en ander komt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat [F] de schijn heeft gewekt dat sprake was van een (ongeoorloofde) belangenverstrengeling als gevolg waarvan zij zichzelf althans haar aandeelhouder [G] ten koste van MVG (en van de Erven/de nalatenschap [H]) heeft bevoordeeld, dat daarom ernstig aan de juistheid van het beleid van MVG met betrekking tot de ‘Go Planet’ transactie moet worden getwijfeld en dat een onderzoek naar dat beleid gerechtvaardigd en geboden is.

3.34

Voor zover MVG nog heeft bedoeld te stellen dat ‘Go Planet’ niet haar beleid betrof, doch dat van haar dochtervennootschap Go Leisure B.V., overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit hetgeen terzake in de gedingstukken is vermeld en uit het door partijen overigens gevoerde debat, blijkt dat de wijze waarop de onroerende zaken zijn verdeeld over de vennootschappen die behoren tot de MVG-groep geen reële economische betekenis heeft, in die zin dat die verdeling kennelijk mede berust op fiscale overwegingen en het voor MVG overigens irrelevant is, welke vennootschap binnen de groep welke onroerende zaak houdt. Voorts is [F] de (enige) bestuurder van alle betrokken groepsvennootschappen zodat zij – namens MVG – steeds de facto bepaalt welke onroerende zaken binnen de groep worden gehouden en ‘verschoven’ dan wel aan derden buiten de groep worden verkocht. In dat licht behoren de hier aan de orde zijnde transacties (mede) tot het beleid van MVG. Het had dan ook (mede) op de weg van MVG gelegen ervoor te waken dat (door haar dochtervennootschap Go Leisure B.V.) ter zake van ‘Go Planet’ niet een transactie zou worden aangegaan waarbij aan de zakelijkheid van de verkoopprijs zou moeten worden getwijfeld. Door dat na te laten heeft zij reden gegeven aan haar beleid te twijfelen.

3.35

De stelling van MVG en [F c.s.]. dat een onderzoek naar ‘Go Planet’ overbodig zou zijn omdat de FIOD alle informatie reeds zou hebben verzameld, verwerpt de Ondernemingskamer. Een onderzoek ingevolge het enquêterecht heeft immers een ander doel en een ander toetsingskader dan een financieel-strafrechtelijk onderzoek zoals dat van de FIOD en zal zich daarom ook op andere feiten en omstandigheden (kunnen) richten en andere feitelijkheden (kunnen) genereren dan het FIOD-onderzoek. Daarbij komt, dat er niet zonder meer van uit kan worden gegaan, dat verzoekers vrijelijk over de resultaten van het FIOD onderzoek kunnen beschikken. Reeds hierom kan niet worden gezegd dat het door de Erven en Van Hees verzochte onderzoek overbodig is. Dit neemt evenwel niet weg dat het de te benoemen onderzoeker vrij staat om bij zijn onderzoek - zo mogelijk - mede van de uitkomsten van het FIOD-onderzoek gebruik te maken, voor zover de resultaten van dat onderzoek wel tot zijn beschikking staan.

Tussenconclusie

3.36

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt de ondernemingskamer dat de gang van zaken met betrekking tot de ten gunste van HSH gevestigde hypotheekrechten en de ‘Go Planet’ transactie gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen.

(iii) en (iv) Vorderingen zonder zekerheden

3.37

De bezwaren vermeld in 3.14 sub (iii) en (iv) lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.38

Vaststaat dat in april 2012 een deposito van MVG bij bank Hauck & Aufhäuser (hierna: H&A) ten bedrage van € 8,25 miljoen op naam is gesteld van Lapidus. Voorts staat vast dat MVG in 2011 aan WABV een lening heeft verstrekt van € 1,3 miljoen en dat LapMon in 2011 een lening van € 3,5 miljoen heeft verstrekt aan Reibo. Tot slot staat in dit verband vast dat de drie schuldenaren/vennootschappen terzake geen enkele zekerheid hebben (althans ten tijde van het ontstaan van de desbetreffende vordering hadden) verstrekt. Verzoekers hebben gesteld dat een dergelijk handelen onzakelijk is en dat MVG hierdoor risico’s loopt en wordt benadeeld. Zij hebben [G] verzocht het deposito terug te doen boeken naar de rekening van MVG (hetgeen niet is gebeurd) en zekerheid te (doen) vestigen voor de lening aan WABV (hetgeen, ondanks toezeggingen van [G] in de AvA van MVG van 7 mei 2013 en in de brief van 7 mei 2014, volgens verzoekers op 22 mei jl. evenmin is gebeurd). Bovendien is verzoekers geen inzicht verstrekt in de leningvoorwaarden.

3.39

De Ondernemingskamer verwerpt het verweer van MvG en [F c.s.]. dat het beleid van LapMon in deze procedure niet aan de orde is gesteld en dat verzoekers niet hebben verzocht om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van die vennootschap. Hetgeen hierboven in 3.34 is overwogen over de geringe betekenis van het onderscheid tussen MVG en haar dochtervennootschap Go Leisure B.V. geldt evenzeer voor de verhouding tussen MVG en haar dochtervennootschap LapMon.

3.4

Wat betreft de vorderingen op Lapidus, WABV en Reibo, hebben MVG en [F c.s.]. gesteld (zie ook 2.18 sub (iii) en (viii)) dat zowel de tenaamstelling van het deposito als de verstrekking van de leningen aan WABV en Reibo is gedaan in het belang van (de continuïteit van) MVG en haar onderneming en dat de betrokken transacties behoren tot de beleidsvrijheid van het bestuur.

Het deposito is op naam van Lapidus gesteld omdat in april 2012 de FIOD het onderzoek naar de ‘Go Planet’ transactie was gestart en MVG een mogelijke conservatoire beslaglegging door de Belastingdienst ter zake van belastingclaims/aanslagen voortvloeiend uit dat onderzoek wenste te voorkomen. MVG is nog over de aanslagen in gesprek met de Belastingdienst. In haar brief aan Van Hees van 17 mei 2014 schreef zij terzake dat, indien de Belastingdienst “
tot invordering wenst over te gaan van een met toepassing van de belastingwetgeving vastgestelde belastingschuld (waar thans geen sprake van is), dan zal het bestuur van MVG er onverwijld voor zorgdragen, indien andere liquiditeiten daartoe ontbreken, dat het deposito weer ten name van MVG wordt gesteld.” De aan MVG op haar vordering vergoede rente is gelijk aan de door Lapidus van H&A ontvangen rente. Aan het verzoek van Van Hees om de (in 2012 ontstane) schuld van MVG aan Lapidus ad € 2,6 miljoen met terugwerkende kracht te verrekenen met de vordering van MVG op Lapidus uit hoofde van het overgeboekte deposito en om de door MVG sinds april 2012 op die schuld betaalde rente terug te storten, is door Lapidus gevolg gegeven.

De leningen aan WABV en Reibo zijn qua rendement (5%, respectievelijk 5,25%) aantrekkelijk voor MVG. De leningvoorwaarden bepalen dat WABV op eerste verzoek van MVG een hypotheekrecht dient te verlenen op “
in eigendom zijnde onroerende zaken”. Op 9 mei 2014 is de door Van Hees gevraagde zekerheid (recht van eerste hypotheek) voor de door MVG verstrekte lening gevestigd. In de brief van 7 mei 2014 is Van Hees uitgenodigd de lening-documentatie ten kantore van MVG te komen inzien, maar daarvan is geen gebruik gemaakt, aldus – nog steeds – MVG en [F c.s.]. Ook door Reibo zal zekerheid worden gesteld, zij het dat die pas mogelijk is nadat op 30 september 2014 de lening van HSH Nordbank AG volledig zal zijn afgelost; deze bank verzet zich als eerste hypotheekhouder thans nog tegen het verstrekken van een tweede recht van hypotheek aan LapMon.

3.41

MVG beroept zich op de beleidsvrijheid van het bestuur. Die beleidsvrijheid neemt evenwel niet weg dat transacties als de onderhavige, met (naar vaststaat dan wel moet worden aangenomen) gelieerde partijen, tegen zakelijke voorwaarden dienen plaats te vinden. Daaraan heeft het bij de onderhavige leningen ontbroken, nu ten behoeve van MVG en LapMon geen zekerheden zijn gesteld en MVG en LapMon daardoor risico’s heeft aanvaard die een onafhankelijk handelende partij niet zou hebben aanvaard. De stelling van MVG en [F c.s.]. dat het bestuur van MVG ook het bestuur van WABV en van Reibo vormt, dat daardoor bij MVG inzicht bestond in de solvabiliteit en liquiditeit van WABV en Reibo en dat het bestuur van MVG het
“in die omstandigheden (…) niet noodzakelijk (heeft) geacht”om voor de aan WABV en Reibo verstrekte lening zekerheid te vragen, geeft ervan blijk dat het bestuur van MVG zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de verschillende bij MVG betrokken belangen, van de omstandigheid dat die belangen in dit opzicht niet parallel (hoeven te) lopen en van de noodzaak om die belangen gescheiden te houden. Ook de stelling, dat het vestigen van een hypothecaire zekerheid op de gronden van WABV haar lopende onderhandelingen met de gemeente Amsterdam over de ontwikkeling van die gronden zou verstoren, bevestigt in zoverre dat het bestuur van MVG ervoor koos de belangen van WABV, en daarmee – kennelijk – die van [G], vóór die van MVG en de Erven te laten gaan. Voor wat betreft het op naam van Lapidus stellen van het H&A deposito van MVG zonder daarbij zekerheden ter zake van de terugbetaling te vereisen, heeft mutatis mutandis hetzelfde te gelden.

3.42

De Ondernemingskamer is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de handelwijze van (het bestuur van) MVG rondom de onderhavige leningen gegronde redenen oplevert om aan de juistheid van het beleid van MVG te twijfelen.

(v) Verkoop onroerende zaken tegen te lage prijzen

3.43

Verzoekers hebben te dezen gesteld dat in 2011 door vennootschappen behorend tot de MVG groep twee onroerende zaken (te weten: Concertgebouwplein 9 te Amsterdam en Beethovenstraat 48-50 te Amsterdam, dat eigendom was van een 50/50 dochtervennootschap van Boswachter en Tredamer) voor een te lage prijs zijn verkocht aan aan [G] gelieerde vennootschappen. De verkoopprijzen waren gebaseerd op taxaties van CSV Makelaars en bedroegen respectievelijk € 2 miljoen en € 3 miljoen terwijl uit een
“recente[Ondernemingskamer: kennelijk van eind 2012/begin 2013]
second opinion van CBRE”waarderingen blijken van respectievelijk € 2.050.000 en € 3.245.000. MVG is dus bijna € 300.000 ‘misgelopen’, zo stellen verzoekers.

3.44

De Ondernemingskamer oordeelt dat deze stelling faalt. Een taxatie is immers niet meer dan een deskundige schatting. Dit brengt mee dat het bedrag waarop de waarde van een vastgoedobject is bepaald niet als enige juiste waarde mag gelden: de bedragen die binnen een beperkte marge rond dat bedrag zijn gelegen, kunnen redelijkerwijs niet op grond van de afwijking als onjuist worden aanvaard. Dat een latere taxateur tot een andere, in beperkte mate afwijkende, getaxeerde waarde komt dan een eerdere taxateur maakt dat niet anders. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bewegen de beide onderhavige taxaties zich binnen de hiervoor bedoelde waardemarge. Daarom kan op basis van die beide taxaties niet worden gezegd dat (dochtervennootschappen van) MVG de twee onderhavige objecten tegen een te lage prijs heeft (hebben) verkocht.

(vii) en (viii) Rendement en kosten MVG

3.45

De Ondernemingskamer zal de in 3.14 sub (vii) en (viii) geformuleerde bezwaren gezamenlijk behandelen. Deze houden het volgende in. Het vastgoed van MVG en haar groepsvennootschappen genereert jaarlijks huurinkomsten ten bedrage van circa € 2,5 miljoen. Deze inkomsten gaan vrijwel volledig op aan de operationele kosten, zodat het operationele rendement van MVG nagenoeg nihil is. Verzoekers plaatsen vraagtekens bij de hoogte van de kosten omdat het, gezien de omvang van de beleggingsportefeuille (ultimo 2012 geconsolideerd € 51,78 miljoen) en het feit dat deze vrijwel uitsluitend met eigen vermogen is gefinancierd, onwaarschijnlijk is dat geen rendement kan worden behaald. Verzoekers plaatsen voorts, ook in dit verband, vraagtekens bij de hoogte van de managementvergoeding van [F]; in 2012 lijkt een bedrag te zijn betaald van € 727.526 en in de voorgaande jaren schommelde de managementvergoeding tussen € 450.000 en € 700.000. Met deze omvang van de managementvergoeding is niet vooraf door de AvA van MVG ingestemd. De desbetreffende directieovereenkomst en (aanvullende) managementovereenkomst zijn beide door [F] namens MVG met [F] gesloten. De afspraken zouden dateren uit respectievelijk 2000 en 2005 en pas schriftelijk zijn vastgelegd in respectievelijk 2009 en 2007. Volgens, nog steeds, verzoekers, vormt de managementvergoeding een verkapte dividenduitkering.

3.46

MVG en [F c.s.]. hebben daartegenover gesteld dat de portefeuille van MVG, welke is gebaseerd op waardegroei (hoogwaardige kantoorruimte en woningen in Amsterdam), “
sowieso” een laag rendement geeft maar dat het eigen vermogen van MVG in de periode 2004 tot en met 2012 met bijna 24% is gestegen en dat het resultaat over 2011 en 2012 een vertekend beeld geeft als gevolg van bijzondere omstandigheden, onder meer door een afboeking (in 2011) ad circa € 1,1 miljoen op de door MVG aan vier van de Erven verstrekte leningen en door de kosten (in 2012) ad circa € 500.000 als gevolg van het strafrechtelijk onderzoek inzake ‘Go Planet’. In 2012 bedroeg de directievergoeding, evenals in voorgaande jaren, conform de desbetreffende overeenkomst € 158.823 (
f350.000), de aanvullende managementvergoeding (welke sinds 2005 is overeengekomen vanwege de extra werkzaamheden door het overlijden van [H]) € 250.000 en de doorbelaste huisvestingkosten € 248.928, ofwel in totaal € 657.751 (2011: € 568.684). Deze bedragen (
f350.000 plus € 250.000 plus huisvestingskosten) zijn ook steeds als zodanig verantwoord in de jaarrekeningen van MVG vanaf 2004 tot en met 2012; die jaarrekeningen zijn in de desbetreffende AvA’s steeds met een 70% meerderheid vastgesteld. Aldus MVG en [F c.s.].

3.47

De Ondernemingskamer stelt vast dat in de directieovereenkomst en de managementovereenkomst is bepaald dat
“kosten, welke niet kunnen worden geacht te worden gedekt door bovenvermeld[e] management fee (…) door [[F]] in rekening (worden) gebracht aan [MVG] onder overlegging van de daaraan ten grondslag liggende nota’s en declaraties”.In geen van beide overeenkomsten is, naar verzoekers ook hebben opgemerkt, vastgelegd dat [F] rekening en verantwoording dient af te leggen in (bijvoorbeeld) de vorm van een urenadministratie, zodat onduidelijk is welke taken en verantwoordelijkheden daadwerkelijk zijn verricht. Desgevraagd hebben MVG en [F c.s.]. hierover ook ter terechtzitting geen adequate toelichting kunnen geven. De stellingen (ter terechtzitting) van verzoekers dat [F], net zoals MVG, gevestigd is in het pand Museumplein 1 te Amsterdam dat eigendom is van MVG en dat (naar [F] ter AvA van 8 april 2014 heeft verklaard) een huuropbrengst genereert van circa € 200.000 per jaar, zijn - als zodanig - onweersproken gebleven. Dit voorgaande leidt de Ondernemingskamer tot de conclusie dat [F] aan MVG, ter zake van het kantoordeel van [F], (kennelijk al sinds 2005/2006) méér aan kosten doorbelast (€ 248.928) dan zij, MVG, aan huur voor het gehele pand ontvangt. Ook hiervoor hebben MVG en [F c.s.]., desgevraagd, ter terechtzitting geen goede verklaring kunnen geven. Bovendien is onduidelijk gebleven welke kosten [F] nog méér aan MVG heeft doorbelast: naar verzoekers onweersproken hebben gesteld schommelden de totale doorbelaste kosten in de jaren 2005 tot en met 2010, toen de post ‘doorbelaste kosten’ afzonderlijk in de jaarrekening van MVG werd vermeld, jaarlijks rond de € 400.000 (blijkens de jaarrekening 2010: € 392.768).

3.48

De Ondernemingskamer is van oordeel dat op grond van hetgeen hiervoor is overwogen er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat [F], in haar hoedanigheid van bestuurder van MVG, ook te dezen de bij MVG betrokken, potentieel tegenstrijdige belangen niet naar behoren onder ogen heeft gezien, met als gevolg dat zij zichzelf, ten detrimente van MVG en de Erven, heeft bevoordeeld. Ook dit levert gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid van MVG. De te benoemen onderzoeker zal ook dit onderwerp in zijn onderzoek betrekken.

(ix) en (x) Dividendbeleid en leningen aan de Erven

3.49

De bezwaren genoemd sub (ix) en (x) van onderdeel 3.14 lenen zich eveneens voor gezamenlijke bespreking.

Verzoekers hebben gesteld dat de vermogenspositie van MVG voldoende ruimte laat voor dividenduitkeringen: vanaf 2006 bedraagt het totaal aan liquide middelen tussen € 8 miljoen en € 16 miljoen en de overige reserves schommelden tussen € 15 miljoen en € 24 miljoen; het eigen vermogen groeide met circa € 10 miljoen. MVG heeft, ondanks verzoeken daartoe (bijvoorbeeld in de AvA’s van 2007 en 2010), sinds 2004 geen dividend uitgekeerd aan haar aandeelhouders, terwijl zij wel leningen aan (vier van) de Erven verstrekte van in totaal circa € 1,53 miljoen; daarnaast hebben, zo blijkt uit de stellingen van partijen, ook Lapidus en Rigi leningen aan enkele van de Erven verstrekt, naar de Ondernemingskamer begrijpt ad in totaal circa € 2,2 miljoen. [G] heeft volgens verzoekers steeds nieuwe redenen aangevoerd om MVG geen uitkeringen te laten doen. Ook heeft hij gezegd dat
“hij geen reden ziet om dividend uit te keren en dat dit bovendien zou leiden tot een belastingverplichting in privé van 25%”(AvA van 9 september 2009) en dat dit
“bestendig dividendbeleid (…) (inderdaad) tevens aan(sluit) bij het (fiscaal) belang van [[G]] om geen dividend te ontvangen”(brief van 7 mei 2014, zie 2.18 sub i). De facto, zo stellen verzoekers, heeft [F] echter wel degelijk dividenduitkeringen ontvangen, zij het vermomd als managementvergoedingen (zie hiervóór).

3.5

MVG en [F c.s.]. hebben ten verwere gesteld dat het dividendbeleid helder en bestendig was omdat vanaf 1997 tot het overlijden van [H] in 2004 geen dividend is uitgekeerd en na 2004 - dus - evenmin, dat de AvA ook steeds met een 70% meerderheid heeft besloten om de winst aan de reserves toe te voegen, dat MVG in 2010 aan de Erven heeft aangeboden om dier rekening-courantfaciliteiten om te zetten in een bruto dividend van € 200.000 per kind maar dat geen van de Erven daarvan gebruik heeft gemaakt en dat zij ook in de periode daarná tot aan 8 april 2014 niet hebben verzocht om uitkering van dividend of om aanpassing van het dividendbeleid. Zij hebben daaraan toegevoegd dat wellicht het risico van de hogere aansprakelijkheid jegens de crediteuren van de nalatenschap van [H] aan die houding mede debet is.

3.51

De Ondernemingskamer acht het verweer van MVG te dezen, mede bezien in het licht van hetgeen de Erven ter zake van de besluitvorming in de AvA’s hebben gesteld (en de Ondernemingskamer aannemelijk heeft geacht, zie 3.18 hiervóór), niet althans onvoldoende toereikend. Immers, MVG dient zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders en die belangen bij het doen van een voorstel omtrent dividend naar redelijkheid en billijkheid af te wegen. Of en in hoeverre het bestuur van MVG die zorgvuldigheid jegens (ieder van) de Erven in voldoende mate heeft betracht, en of het alle bij MVG betrokken belangen bij het al of niet doen van een dividendvoorstel naar redelijkheid en billijkheid heeft afgewogen (de hiervoor geciteerde opmerkingen van [G] wijzen daar niet op), moet worden betwijfeld. De omstandigheid dat de Erven in 2010 niet zijn ingegaan op het ‘dividend-aanbod’ van MVG maakt dat niet anders, omdat bij dat ‘aanbod’ (naar de Erven in zoverre onweersproken hebben gesteld) door MVG althans [G] onder meer de voorwaarde werd gesteld dat er eerst ‘een oplossing’ moest komen voor de positie van [D] en [E] als rechthebbenden op aandelen in Wilmar B.V., een vennootschap die mede-eigendom is van diverse andere leden van de familie [H]. Voorts heeft de Ondernemingskamer bij haar voorgaande oordeel in aanmerking genomen dat aan (in elk geval vier van) de Erven door MVG en door aan [G] gelieerde partijen - wèl - (een) lening(en) is/zijn gegeven, waaruit blijkt dat er kennelijk aan de kant van de Erven behoefte aan liquiditeiten bestond. Dit maakt de beantwoording van de hiervoor geformuleerde vragen des te meer prangend. De omstandigheid dat namens MVG en [F c.s.]. bij brief van 7 mei 2014 is verzocht kenbaar te maken
“hoe de erven in het kader van het toekomstig dividendbeleid van MVG hun ‘gerechtvaardigde belangen’ concreet gerealiseerd zouden wensen te zien, daarbij rekening houdend met het vennootschappelijk belang en de gerechtvaardigde belangen van de andere aandeelhouder”, leidt niet tot een ander oordeel.

3.52

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de Ondernemingskamer van oordeel dat het dividendbeleid van MVG en de (kennelijke) samenhang met de door MVG en/of haar groepsvennootschappen aan de Erven verstrekte leningen bijdraagt aan de reeds op grond van de eerder besproken onderwerpen gevestigde twijfel aan haar beleid.

(xi) Conclusie omtrent governance en belangenvermenging

3.53

Gelet op al hetgeen in 3.20 tot en met 3.52 hiervóór is overwogen, treft ook het bezwaar vermeld in 3.14, sub (xi) doel. De governance van MVG is gebrekkig te achten. [F] heeft, als bestuurder van MVG, minst genomen de indruk gewekt dat zij de belangen van [G] boven die van MVG en de Erven heeft gesteld. Het (in 2007 gedane) voorstel van de Erven (zie 2.18 ad (ix)) om een tweede bestuurder van MVG te benoemen dan wel een raad van commissarissen bij MVG in te stellen en/of een bijzondere vertegenwoordiger namens de aandeelhouders te benoemen in verband met mogelijke tegenstrijdig-belangtransacties, verdiende serieuze overweging. In ieder geval konden [F] als enig bestuurder van MVG en [G] als 50% aandeelhouder van MVG het voorstel niet verwerpen op de grond dat het niet in hun belang zou zijn, met de enkele referte aan de volgens hen ‘besmette’ naam ‘[H]’ en met voorbijgaan aan de belangen van de Erven. Ook de omstandigheid dat volgens [F c.s.].
“aanpassing van de sedert de oprichting van de vennootschap weloverwogen bestaande governancestructuur (…) eerst geëigend (lijkt) indien er sprake is van een voorgenomen verdere ‘positieve’ samenwerking tussen aandeelhouders enerzijds en tussen de aandeelhouders en het bestuur van MVG anderzijds”geeft veeleer blijk van de gebrekkigheid van de bestaande governance dan dat zij de wenselijkheid van het behoud daarvan ondersteunt. Dat [F c.s.]. zich uiteindelijk, bij schrijven van 22 mei 2014 (de datum van indiening van het verzoek van de Erven in de zaak 200.149.410/01 OK), bereid hebben verklaard
“tezamen te zoeken naar een ‘neutrale’ en vakkundige commissaris”mits ook de Erven streven naar continuïteit van de onderneming van MVG, doet, als zijnde
too little, too late, aan de voorgaande conclusie niet af.

(xii) Informatieverstrekking

3.54

Verzoekers hebben tot slot gesteld dat, ondanks diverse verzoeken daartoe, [F] als bestuurder van MVG “
tot op heden” niet bereid is gebleken onder meer de in 2.16 vermelde informatie te verstrekken en de aldaar bedoelde documentatie over te leggen (het ‘Go Planet’ strafrechtelijk en fiscaalrechtelijk onderzoek; de huurovereenkomsten, huuropbrengsten en overige relevante huurvoorwaarden geldend tussen MVG en derden; de rendementsontwikkeling voor de toekomst en over de jaren sinds 2004; de managementovereenkomsten tussen MVG en [F]; notulen van de AvA’s van MVG over de jaren 2004 tot en met 2009). Zij klagen erover dat [G], die uit hoofde van zijn (indirecte) bestuursfunctie over deze en andere (relevante) informatie omtrent MVG beschikt, die informatie voor de andere aandeelhouders achterhoudt. Volgens hen handelt [G] althans [F] als bestuurder van MVG daarmee in strijd met artikel 2:8 BW.

3.55

De Ondernemingskamer constateert dat op diverse (delen van de) hiervóór aan de orde geweest zijnde punten (i), (ii), (iv), (vii) en (viii), naar blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, door MVG geen voldoende openheid jegens de Erven en Van Hees is betracht.

3.56

MVG en [F] hebben gesteld dat de managementovereenkomsten, de huurovereenkomsten en de huuropbrengsten ten kantore van MVG konden worden ingezien op voorwaarde dat door Van Hees een “
adequate geheimhoudings-overeenkomst” zou worden getekend (hetgeen achterwege is gebleven), dat dit ook gold voor de
“schriftelijke toelichting die MVG (…) naar aanleiding van het fiscaalrechtelijk onderzoek[Ondernemingskamer: naar de ‘Go Planet’ transactie]
aan de Belastingdienst heeft verstrekt”, dat afschriften zijn verstrekt van de rendementsontwikkeling van MVG en de gevraagde notulen, dat de overige gevraagde informatie “
niet dienend” is voor de door de Erven en Van Hees geformuleerde bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van de drie betrokken vennootschappen en dat overigens geen andere informatie wordt verstrekt dan waartoe aandeelhouders van MVG ter AvA gerechtigd zijn. Zij hebben voorts gesteld dat MVG niet kan worden verplicht om, met voorbijgaan aan de vertrouwelijkheid, informatie betreffende haar onderneming aan de Erven en Van Hees over te leggen, nu gevreesd moet worden dat die informatie, zonder nadere maatregelen, bij de Ontvanger, BOOM of andere crediteuren van de nalatenschap van [H] zal belanden.

3.57

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet op voorhand gezegd worden dat het MVG en de beide andere verweersters niet vrij stond om te weigeren informatie ter zake van haar ondernemingen, die zij als vertrouwelijk aanmerkte, aan Van Hees te verstrekken voor zover aannemelijk was dat deze informatie aan de Ontvanger en/of BOOM en/of andere crediteuren van de nalatenschap van [H] zou worden doorgegeven. In zoverre is niet bij voorbaat onbegrijpelijk te achten dat geen inzage in de administratie van MVG, Boswachter en Tredamer is verleend noch dat die vennootschappen van Van Hees (ook voor zover hij namens de Erven optreedt) een schriftelijke toezegging van geheimhouding hebben verlangd (zoals vermeld in 2.18, laatste deel, en 2.20 hiervóór). De weigering echter om ook mèt een zodanige geheimhoudingstoezegging andere dan, kort gezegd, ‘AvA-informatie’ aan Van Hees (of de Erven) te verstrekken, geeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer wel reden tot twijfel. Zonder nadere toelichting die ontbreekt ligt het immers voor de hand dat Erven en Van Hees wel in redelijkheid in enigerlei vorm in staat worden gesteld om zich zelfstandig een oordeel te vormen omtrent de waarde van de [H] Aandelen en de onderbouwing daarvan. Dat de redenen van inzage – ‘beoordeling van beleid’ en ‘beoordeling van waarde’ – daarbij ‘door elkaar lopen’, zoals MVG en [F c.s.]. hebben gesteld, kan daaraan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet afdoen.

(xiii) Vaststelling en deponering jaarrekeningen

3.58

Het onder (xiii) verwoorde bezwaar strekt ten betoge dat de vaststelling en/of deponering van de jaarrekeningen van MVG (evenals van die van Boswachter en Tredamer) in een aantal boekjaren zonder enige reden of uitleg te laat heeft plaatsgevonden.

3.59

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Weliswaar is een (groot) deel van de onderhavige jaarrekeningen te laat vastgesteld, maar de - nog niet vastgestelde - jaarrekeningen zijn wèl tijdig gedeponeerd, althans (wat MVG betreft) behoudens die voor de jaren 2004, 2007 en 2009 (en wat Boswachter en Tredamer betreft behoudens die voor de jaren 2004, 2007, 2008 en 2009). Die zijn echter alle slechts één dag of enkele dagen te laat gedeponeerd. Alle aldus gedeponeerde voorlopige jaarrekeningen waren voorts van een goedkeurende verklaring van PwC voorzien. De Ondernemingskamer acht deze tekortkomingen in het licht hiervan onvoldoende zwaarwegend om te oordelen dat zij bijdragen aan de twijfel omtrent de juistheid van het beleid van MVG, Boswachter en/of Tredamer.

Slotsom MVG en recapitulatie

3.6

De slotsom op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is, dat ter zake van MVG de in 3.14 vermelde bezwaren sub (i), (ii), (iii)/(iv), (vii)/(viii) en (xi) - zelfstandig - gegronde redenen opleveren voor twijfel aan een juist beleid van MVG en dat de bezwaren sub (ix)/(x) en (xii) aan die twijfel bijdragen.

De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar al deze punten. Zij herhaalt hier dat het de te benoemen onderzoeker vrij staat om, voor zover deze licht kunnen werpen op de te onderzoeken punten, bij het verrichten van het onderzoek feiten en omstandigheden te betrekken die zich uitstrekken tot andere perioden dan die waarin de specifiek aangewezen gedragingen hebben plaatsgevonden.

Boswachter

3.61

De Ondernemingskamer stelt vast dat de bij MVG sub (i) tot en met (iv) geformuleerde bezwaren, welke ter zake van Boswachter zijn herhaald, met betrekking tot de laatstgenoemde vennootschap feitelijke grondslag ontberen: Boswachter zelf bezit geen vastgoed; omtrent haar dochtervennootschappen is terzake niets gesteld; van het bestaan van door Boswachter aan aan [G] gelieerde partijen verstrekte leningen is niet gebleken; gesteld noch gebleken is dat Boswachter in het ‘Go Planet’ FIOD-onderzoek is betrokken. Deze bezwaren worden reeds daarom verworpen.

3.62

Het bezwaar betreffende de - onzakelijk lage - verkoopprijs van het object Beethovenstraat 48-50 is hiervóór (bezwaar sub (v) bij MVG) reeds verworpen.

3.63

Wat de bezwaren inzake het rendement van Boswachter (vergelijk sub (vii) bij MVG) en de door [F] in rekening gebrachte managementvergoeding (vergelijk sub (viii) bij MVG) betreft, hebben verzoekers gesteld dat Boswachter uitsluitend deelnemingen houdt en uitsluitend rentebaten en -lasten genereert ter zake van aan deze deelnemingen en aan MVG verstrekte leningen; het positieve saldo aan rentebaten van Boswachter bedroeg in 2012 circa € 6.000; haar kosten (waaronder een managementvergoeding voor [F] ad € 5.000, advieskosten en administratiekosten) beliepen in dat jaar circa € 20.000.

3.64

De Ondernemingskamer overweegt dat de managementvergoeding haar als zodanig niet bovenmatig voorkomt. Verzoekers hebben niet gesteld waarom dat anders zou zijn; dat de hoogte daarvan wellicht (Boswachter heeft dat betwist) niet vooraf, maar achteraf, bij de vaststelling van de jaarrekening voor het desbetreffende jaar, door de AvA zou zijn vastgesteld, acht de Ondernemingskamer op zichzelf genomen onvoldoende zwaarwegend om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Boswachter. Ter zake van de overige kosten hebben verzoekers geen of onvoldoende concrete bezwaren naar voren gebracht, terwijl Boswachter in het verweerschrift heeft erkend dat die kosten gereduceerd kunnen en moeten worden. Boswachter heeft in dit verband voorts verklaard dat daartoe eind 2011 stappen zijn ondernomen, dat en waarom die stappen nog niet zijn uitgevoerd en dat en waarom de advieskosten in de jaren 2011-2013 betrekkelijk hoog waren. Gesteld noch gebleken is dat die verklaringen onjuist zijn; de Ondernemingskamer acht ze ook niet onredelijk. Daarom falen ook de onderhavige bezwaren van verzoekers.

3.65

Anders dan MVG heeft Boswachter geen leningen aan de Erven verstrekt en er kan, eveneens anders dan ten aanzien van MVG, met betrekking tot Boswachter (naar Boswachter en [F c.s.]. hebben gesteld en de Ondernemingskamer aannemelijk acht) niet worden gezegd dat er in de jaren 2004-2012 voldoende ruimte voor een dividenduitkering was: in vier van de negen jaren heeft Boswachter verliezen geleden; weliswaar groeide haar eigen vermogen in de periode 2004-1012 met circa € 300.000, in haar reactie van 22 mei 2014 op de brief van Van Hees van 16 mei 2014 heeft [F] gesteld dat Boswachter niet beschikt over de benodigde liquiditeiten om tot uitkering van dividend over te gaan en voorts ook nog kortlopende schulden dient af te lossen. Verzoekers hebben dit een en ander als zodanig niet betwist. De omstandigheid dat Boswachter in de betrokken periode (2004-2012) - wel - een lening ad € 550.000 aan MVG heeft verstrekt, noopt niet tot het oordeel dat dit anders zou zijn. Evenmin leidt de omstandigheid dat het bestuur ervoor kiest om vooralsnog overtollige gelden tegen een (volgens hem) aantrekkelijk rendement uit te zetten, tot de conclusie dat aan de juistheid van het dividendbeleid moet worden getwijfeld. Het is immers aan het bestuur om dergelijke (strategische) beleidsbeslissingen te nemen en niet kan worden gezegd dat op voorhand aan de redelijkheid van de hier bedoelde beslissing moet worden getwijfeld. Nu ook overigens geen (concrete) feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het doen van dividenduitkeringen door Boswachter niettemin een reële mogelijkheid zou kunnen en had moeten zijn, oordeelt de Ondernemingskamer dat de in 3.14 sub (ix) en (x) geformuleerde bezwaren wat Boswachter betreft niet opgaan.

3.66

Op grond van het voorgaande is met betrekking tot Boswachter niet aannemelijk geworden dat transacties of (rechts)handelingen hebben plaatsgevonden die erop wijzen dat [F] als bestuurder de belangen van de bij Boswachter betrokken personen niet adequaat uit elkaar heeft gehouden. De enkele omstandigheid dat de governance bij MVG te wensen overlaat, leidt ook niet ertoe dat zulks bij Boswachter (en/of Tredamer) geacht moet worden eveneens het geval te zijn.

Verzoekers hebben voorts niet gesteld dat (en welke) specifieke informatie betreffende Boswachter is verzocht en niet is verstrekt. Mitsdien gaan ook de in 3.14 sub (xi) en (xii) geformuleerde bezwaren wat Boswachter betreft niet op.

3.67

Het bezwaar ter zake van de vaststelling en deponering van de jaarstukken van Boswachter is hiervóór (zie 3.58 en 3.59) reeds verworpen.

3.68

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat niet is gebleken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van Boswachter en dat de verzoeken ter zake van Boswachter zullen worden afgewezen.

Tredamer

3.69

Wat Tredamer betreft, stelt de Ondernemingskamer eveneens vast dat de bij MVG sub (ii), (iii) en (iv) geformuleerde bezwaren, welke ter zake van Tredamer zijn herhaald, falen bij gebrek aan feitelijke grondslag: het bestaan van door Tredamer aan aan [G] gelieerde partijen verstrekte leningen is niet gebleken; gesteld noch gebleken is dat Tredamer in het ‘Go Planet’ FIOD-onderzoek is betrokken. Deze bezwaren worden reeds daarom verworpen.

3.7

Ook het bezwaar betreffende de - onzakelijk lage - verkoopprijs van het object Beethovenstraat 48-50 is hiervóór (bezwaar sub (v) bij MVG) reeds verworpen.

3.71

Met betrekking tot Tredamer geldt echter, wat het in 3.14 sub (i) bij MVG geformuleerde bezwaar betreft, mutatis mutandis hetgeen op dat punt hiervóór met betrekking tot MVG is overwogen, omdat Tredamer althans haar kleindochtervennootschap Tredamer Properties B.V. een recht van eerste hypotheek op een bij haar in eigendom zijnd vastgoedobject heeft gevestigd ten gunste van HSH, tot een waarde van € 300.000. In dit geval is niet alleen sprake van een zekerheidstelling ten gunste van een derde, maar dient bovendien in aanmerking te worden genomen dat niet is gesteld of gebleken dat Tredamer zelf van de aan Lapidus verstrekte leningen heeft ‘geprofiteerd’, zoals MVG - wel - heeft gedaan. Op grond van het vorenoverwogene oordeelt de Ondernemingskamer dat op dit punt, evenzeer als bij MVG, aan de juistheid van het beleid van Tredamer moet worden getwijfeld en dat een onderzoek naar dat beleid geboden is. Voor zover Tredamer heeft bedoeld te stellen dat te dezen niet haar beleid, maar dat van haar kleindochtervennootschap, aan de orde is, verwerpt de Ondernemingskamer deze stelling onder verwijzing naar hetgeen in 3.34 ter zake van MVG is overwogen, nu dat mutatis mutandis evenzeer voor Tredamer heeft te gelden.

3.72

De bezwaren betreffende het rendement van Tredamer (opbrengsten ad € 25.000 minus bedrijfskosten (exploitatiekosten en algemene kosten) ad € 30.000 waarvan € 6.000 aan door [F] in rekening gebrachte managementvergoeding) verwerpt de Ondernemingskamer. Voor de motivering verwijst zij kortheidshalve naar hetgeen hiervoor in 3.64 met betrekking tot Boswachter is overwogen, dat voor Tredamer mutatis mutandis evenzeer van toepassing is.

3.73

Ook de bezwaren betreffende het dividendbeleid van Tredamer treffen geen doel. De Ondernemingskamer verwijst hiervoor in de eerste plaats naar hetgeen in 3.65 met betrekking tot Boswachter is overwogen: ook Tredamer beschikt volgens haar bestuurder [F] niet over de benodigde liquiditeiten om tot uitkering van dividend over te gaan. De omstandigheden dat het eigen vermogen van Tredamer sinds 2004 (tot ultimo 2012) met € 1,24 miljoen is toegenomen, dat haar vordering op MVG in die periode is opgelopen van € 1,17 miljoen tot € 3,85 miljoen en dat haar vrije reserves op zich in 2012 voldoende ruimte boden voor een dividenduitkering, nopen niet tot het oordeel dat dit anders zou zijn. Evenmin leidt de omstandigheid dat het bestuur ervoor kiest om een herinvestering met eigen vermogen te financieren in plaats van met een banklening, tot de conclusie dat aan de juistheid van het dividendbeleid moet worden getwijfeld. Niet kan worden gezegd dat op voorhand aan de redelijkheid van de hier bedoelde beslissing moet worden getwijfeld. Nu verzoekers overigens geen (concrete) feiten en omstandigheden hebben gesteld die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het doen van dividenduitkeringen door Tredamer niettemin een reële mogelijkheid zou kunnen en had moeten zijn, oordeelt de Ondernemingskamer dat de in 3.14 sub (ix) en (x) geformuleerde bezwaren wat Tredamer betreft niet opgaan.

3.74

Het bezwaar ter zake van de vaststelling en deponering van de jaarstukken van Tredamer is hiervóór (zie 3.58 en 3.59) reeds verworpen.

3.75

Tot slot is door verzoekers ter zake van het beleid van Tredamer een specifiek bezwaar opgebracht, namelijk dat in 2005 nagenoeg alle vastgoed is verkocht: ultimo 2004 stond voor € 1,33 miljoen vastgoed op de balans, ultimo 2005 nog slechts voor € 390.000. Het is verzoekers, zo stellen zij, niet duidelijk aan wie de diverse vastgoedobjecten zijn verkocht; in de jaarrekeningen van Tredamer is daaromtrent geen aanwijzing te vinden. Verzoekers vermoeden dat de kopers aan [G] gelieerde partijen zijn; zij hebben reden om aan te nemen dat de objecten voor een te lage prijs zijn verkocht. Voorts is de verkoop van het vastgoed geschied zonder voorafgaande goedkeuring van de AvA, terwijl die goedkeuring ingevolge de statuten van Tredamer (zie artikel 16 lid 2) wel was vereist, aldus - nog steeds - verzoekers.

3.76

De stelling van Tredamer dat dit bezwaar niet tijdig schriftelijk kenbaar is gemaakt, verwerpt de Ondernemingskamer. Weliswaar zijn de onderhavige verkooptransacties niet als zodanig vermeld in de (tweede) bezwarenbrief van Van Hees aan mr. De Tombe van 21 mei 2014 (zie 2.17), aannemelijk is te achten dat verzoekers op dat moment nog niet van alle, mogelijk nadelige vastgoedtransacties op de hoogte waren. Wel hebben zij in de brief van 21 mei 2014 reeds bezwaren geformuleerd in verband met de mogelijke benadeling van Tredamer vanwege vastgoedtransacties. Mede in aanmerking genomen dat soortgelijke bezwaren zijn geformuleerd ten aanzien van andere vastgoedtransacties oordeelt de Ondernemingskamer dat de bestuurder van Tredamer in dit verband moet worden geacht voldoende met de mogelijke bezwaren van verzoekers betreffende de onderhavige verkopen bekend te zijn (geweest); zij heeft zich tegen de daartegen opgebrachte bezwaren ook gemotiveerd verweerd.

3.77

Volgens Tredamer en [F c.s.]. gaat het niet om vastgoed van Tredamer, maar om twee vastgoedobjecten van dier kleindochtervennootschap, Tredamer Properties B.V., te weten de objecten Emmastraat 29 te Amsterdam, met een waardering van destijds € 230.000, en Rijnstraat 6-10 te Amsterdam, met een waardering van destijds € 1.100.000. Het laatste, belangrijkste object is verkocht aan een derde, Elk Vastgoed B.V. tegen een verkoopprijs van € 1.100.000; die koopprijs is tot stand gekomen door onderhandelingen tussen de bij de koop/verkoop betrokken partijen. Deze transactie is toegelicht in de (gecombineerde) AvA van Tredamer en Boswachter van 28 november 2007; aldaar is vermeld dat het pand
“in dermate slechte staat (was) dat de herstelkosten erg hoog waren. Om die reden is besloten om te verkopen en niet zelf te herstellen, dit na afweging van de herstelkosten ten opzichte van de uitpondwaarde”. Aldus Tredamer en [F c.s.].

3.78

Ter zake van de verkoopprijs van het object Rijnstraat 6-10 te Amsterdam stelt de Ondernemingskamer vast dat verzoekers niet hebben betwist dat Elk Vastgoed B.V. voor Tredamer een ‘derde partij’ is en geen enkele concrete reden hebben gegeven om te veronderstellen dat de verkoopprijs te laag zou zijn. Daarom kan niet worden aangenomen dat het een onzakelijke transactie was. Voor zover zij bedoeld hebben dat te stellen, faalt hun betoog.

3.79

Tredamer en [F c.s.]. hebben verder betwist dat voor de verkoop van de hiervoor genoemde panden voorafgaande goedkeuring van de AvA van Tredamer was vereist. Het vastgoed is verkocht door Tredamer Properties B.V., wier statuten in artikel 11 lid 3 bepalen dat toestemming van de AvA vereist is voor bestuursbesluiten strekkende tot vervreemding van onroerende zaken. Die toestemming is door haar aandeelhouder Tredamer Holding B.V., bij monde van dier bestuurder [F], buiten vergadering verleend, in overeenstemming met artikel 20 lid 1 van de statuten van Tredamer Properties B.V. De verkoop is vervolgens door alle aandeelhouders van Tredamer in de opgemelde AvA van 28 november 2007 de facto goedgekeurd, aldus (nog steeds) Tredamer en [F c.s.].

3.8

De Ondernemingskamer stelt vast dat, blijkens de notulen, in de bewuste AvA van 28 november 2007 de Erven allen aanwezig althans vertegenwoordigd waren, dat zij hebben overlegd over de wijze van stemming en dat zij vervolgens - nadat de verkoop van het object Rijnstraat 6-10 te Amsterdam aan de orde was geweest - unaniem vóór vaststelling van de jaarrekening 2005 van Tredamer hebben gestemd, doch niet vóór decharge van het bestuur. De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat ter vergadering niet is gesproken over de verkoop van het object Emmastraat 29 te Amsterdam. Voorts is evenmin vermeld dat met de verkoop van deze beide objecten (klaarblijkelijk) nog slechts één vastgoedobject in Tredamer en haar (klein)dochtervennootschappen resteerde (de Ondernemingskamer begrijpt dat dit het in 3.70 bedoelde object betreft waarop ten gunste van HSH een recht van eerste hypotheek was gevestigd). Uit de (geconsolideerde) jaarrekening van Tredamer over 2005 is niet af te leiden welk vastgoed tegen welke prijs is verkocht; vermeld is slechts (in de toelichting op de balans) dat er in 2005 mutaties zijn geweest ad € 940.000, waaronder een desinvestering ad € 814.421.

3.81

De Ondernemingskamer verstaat de stellingen van Verzoekers met betrekking tot het statutaire goedkeuringsvereiste aldus, dat zij zich op het standpunt stellen dat de verkoop van de beide vastgoedobjecten, ofschoon formeel verricht door een kleindochter-vennootschap van Tredamer, aan Tredamer moeten worden ‘toegerekend’ en dat op die grond de voorafgaande goedkeuring van dier AvA was vereist. De Ondernemingskamer verwerpt dit standpunt voor zover dit het formele goedkeuringsvereiste betreft. Om redenen van rechtszekerheid en kenbaarheid moet naar haar oordeel te dezen worden aangesloten bij de formeel-juridische regeling, welke uitsluitend voorziet in de voorafgaande goedkeuring van de AvA van Tredamer Properties B.V. De omstandigheid dat bij Tredamer en haar groepsvennootschappen, naar moet worden aangenomen, sprake is van een zelfde feitelijke situatie als hiervóór in 3.34 met betrekking tot MVG en haar groepsvennootschappen is omschreven, is onvoldoende reden om het feit dat – kort gezegd – de Erven niet zijn geconsulteerd over de verkoop van beide vastgoedobjecten aan te merken als een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat, zoals hierboven is overwogen, er geen gronden zijn om aan te nemen dat de verkoop op onzakelijke voorwaarden plaatsvond.

3.82

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat ten aanzien van de vestiging van het hypotheekrecht ten gunste van HSH de verzoeken ter zake van Tredamer moeten worden toegewezen.

Onmiddellijke voorzieningen

3.83

Gelet op hetgeen is overwogen in 3.53 en 3.71 hiervoor acht de Ondernemingskamer het geboden dat, zoals verzocht en voor zoveel nodig in afwijking van de statuten, [F] met ingang van heden als bestuurder van MVG en Tredamer wordt geschorst en dat een onafhankelijke persoon tijdelijk tot bestuurder van MVG en Tredamer wordt benoemd. De bestuurder kan zich ter vervulling van zijn taak, indien en voor zover hij zulks nuttig of nodig acht en ook overigens te zijner discretie, door [G] en/of een andere persoon doen bijstaan tegen een vergoeding die hij passend acht.

3.84

Voor het treffen van meer of andere voorzieningen acht de Ondernemingskamer - vooralsnog - geen termen aanwezig. Meer in het bijzonder overweegt zij met betrekking tot het ‘voorwaardelijke zelfstandige tegenverzoek’ van MVG en [F c.s.]. als volgt.

3.85

Voor het geval de Ondernemingskamer tot het oordeel zou komen, zoals hiervoor is overwogen, dat een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MVG zal worden bevolen, hebben MVG en [F c.s.]. bij de mondelinge behandeling verzocht om, bij wege van onmiddellijke voorziening, Van Hees te verbieden gebruik te maken van zijn ‘blanco’ volmacht van de Erven. Zij hebben ter ondersteuning van hun verzoek onder meer verwezen naar hetgeen is vermeld in 3.6. Volgens MVG en [F c.s.]. heeft Van Hees met de ‘blanco’ volmacht de macht om een impasse in de AvA van MVG te creëren en vertolkt hij in wezen niet het standpunt van de Erven, maar dat van de Ontvanger en van BOOM. Daarom moet ook worden gevreesd dat zich in de toekomst impasses in de AvA zullen voordoen, welke in het verleden nimmer zijn voorgekomen (alleen namens de drie oudste van de Erven werd steeds tegen de voorstellen van [G] (BV) gestemd), aldus MVG en [F c.s.].

3.86

De Ondernemingskamer verwerpt dit tegenverzoek van Tredamer en [F c.s.]. Zij verwijst daarbij kortheidshalve naar hetgeen is overwogen en beslist in 3.7. Voorts is de Ondernemingskamer van oordeel dat niet reeds op voorhand ervan mag worden uitgegaan dat in de komende AvA’s van MVG sprake zal zijn van een impasse of patstelling en evenmin, dat in zulk een geval het treffen van onmiddellijke voorzieningen zou zijn gerechtvaardigd.

Slotsom

3.87

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen is de slotsom dat de verzoeken van de Erven en van Van Hees met betrekking tot MVG en Tredamer zullen worden toegewezen zoals hierna in het dictum te vermelden en dat de verzoeken met betrekking tot Boswachter zullen worden afgewezen.

3.88

In de zaken betreffende MVG zal MVG, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van de Erven en Van Hees. In de zaken betreffende Boswachter en Tredamer acht de Ondernemingskamer termen aanwezig om de kosten te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

in de zaken 200.149.410/01 en 200.149.410/03

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Museum Vastgoed Groep B.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 januari 2004 en met inachtneming van hetgeen in 3.60 (en overigens in deze beschikking) is overwogen;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 75.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Museum Vastgoed Groep B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, [F] als bestuurder van Museum Vastgoed Groep B.V. en bepaalt dat aan haar in die hoedanigheid gedurende de schorsing geen vergoeding zal toekomen;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Museum Vastgoed Groep B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Museum Vastgoed Groep B.V. en dat deze vennootschap voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

verwijst Museum Vastgoed Groep B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de Erven en Van Hees gezamenlijk begroot op € 2.990;

in de zaken 200.149.410/02 en 200.149.410/04

wijst de verzoeken met betrekking tot Boswachter B.V. af;

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Tredamer B.V., beide gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 januari 2004 en met inachtneming van hetgeen in 3.82 (en overigens in deze beschikking) is overwogen;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Tredamer B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding, [F] als bestuurder van Tredamer B.V. en bepaalt dat aan haar in die hoedanigheid gedurende de schorsing geen vergoeding zal toekomen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Tredamer B.V. en dat deze vennootschap voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

in alle zaken

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en G.A. Cremers en prof. dr. mr. F. van der Wel, raden, in tegenwoordigheid van
mr. R. Verheggen, griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. Makkink voornoemd op 23 december 2014.

Onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Museum Vastgoed Groep B.V. en Tredamer B.V. met betrekking tot belangenverstrengeling en governance

Uitspraak

1.[A],

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing