ECLI:NL:GHAMS:2014:5426

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.143.732/01

kenmerk rechtbank Amsterdam : CV 13-16850

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 december 2014

(bij vervroeging)

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADELAAR PROJECTONTWIKKELING B.V.,

gevestigd te Hoogeveen,

appellante,

advocaat: mr. E.T. van Dalen te Groningen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M. van Schoonhoven-Sloot te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Adelaar en KPN genoemd.

Adelaar is bij dagvaarding van 6 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 21 februari 2014, onder bovenvermeld kenmerk gewezen tussen Adelaar als eiseres en KPN als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

In deze zaak is op 25 november 2014 een comparitie gehouden, alwaar partijen het hof nadere inlichtingen hebben verschaft.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Adelaar heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

KPN heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.

Adelaar heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en komen neer op het volgende.

2.1

Met ingang van 28 maart 2000 is tussen Mariënholm B.V. (hierna: Mariënholm) en Telfort B.V. (hierna: Telfort) een huurovereenkomst gesloten, waarbij Mariënholm aan Telfort een antenne-opstelpunt en opstelruimte aan het gebouw aan de [adres] heeft verhuurd voor de duur van 15 jaar tegen een huurprijs van fl. 10.000,- exclusief BTW per jaar.

2.2

Artikel 12.1 van de huurovereenkomst luidt:
Partijen kunnen deze overeenkomst slechts tussentijds beëindigen op grond van zwaarwichtige redenen. De opzegging dient schriftelijk te geschieden met een opzegtermijn van 12 maanden. Onder zwaarwichtige redenen wordt onder meer verstaan de (interne) verandering of verplaatsing van primaire bedrijfsprocessen van Eigenaar die de exploitatie van de Bedrijfsapparatuur van Telfort onmogelijk maken.

2.3

Mariënholm is op enig moment failliet verklaard met benoeming van [X] tot curator.
2.4 Telfort heeft de huurovereenkomst bij brief van 22 december 2006 opgezegd tegen 1 januari 2008. In deze brief heeft Telfort onder meer bericht:
De ontwikkelingen op de markt voor mobiele telecommunicatie volgen elkaar in snel tempo op. U zult ongetwijfeld vernomen hebben dat Telfort is overgenomen door KPN. Deze recente ontwikkeling heeft ertoe bijgedragen dat Telfort thans met een grootschalige (her)rangschikking van haar antenne-opstelpunten van start is gegaan. Hierbij wordt gekeken in welke mate een opstelpunt structureel kan bijdragen aan de kwaliteit van het netwerk. Dit impliceert enerzijds dat sommige antenne-opstelpunten zullen integreren in het netwerk van KPN en anderzijds dat bepaalde opstelpunten (…) als redundant worden aangemerkt, hetgeen in normaal taalgebruik zoveel wil betekenen als “overbodig”.(…)Met inachtneming van het voorgaande zijn wij thans genoodzaakt een beroep te doen op ons recht de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen. Dit houdt in dat wij de huurovereenkomst opzeggen - met inachtneming van de opzegtermijn - met ingang van twaalf maanden na de in het briefhoofd vermelde datum, derhalve tegen 1 januari 2008.

De consequentie van deze opzegging is dat wij voor 1 januari 2008 (althans binnen uiterlijk een maand na deze datum) zullen overgaan tot ontmanteling van het antenne-opstelpunt en verwijdering van aanwezige apparatuur, kabels en kabelgoten, installaties et cetera. Tevens zal worden zorggedragen voor het herstel in de oude toestand, met andere woorden: in oorspronkelijke staat.Over het moment van aanvang van deze herstelwerkzaamheden alsmede de tijd die daarvoor benodigd is, krijgt u nader bericht.

Voor wat betreft de verdere administratieve afhandeling: zoals gebruikelijk zal bij vooruitbetaling worden zorggedragen voor voldoening van de huurpenningen, met dien verstande dat de eerstvolgende betaling betrekking zal hebben op de periode tot 1 januari 2008.(…)

2.5

Deze brief is zowel aan Mariënholm als aan de curator verzonden.

2.6

Telfort heeft geen reactie op deze brief ontvangen.

2.7

Adelaar heeft op 16 april 2007 het gebouw aan de Solwerderweg 9 te Appingedam van de curator gekocht.

2.8

Telfort heeft het gehuurde per 1 januari 2008 ontmanteld.

2.9

KPN is de rechtsopvolgster van Telfort.

3.Beoordeling

3.1

In dit geding vordert Adelaar voor recht te verklaren dat de hiervoor genoemde huurovereenkomst nog steeds voortduurt, tot 1 april 2015. Tevens vordert zij KPN te veroordelen tot betaling van € 27.151,18 met rente en beslissing over de proceskosten. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Adelaar met haar grieven op.

3.2

Met
grief Ibetoogt Adelaar, kort samengevat, dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de curator de huuropzegging van 22 december 2006 heeft ontvangen.

3.3

Het hof oordeelt als volgt. In de procedure in eerste aanleg heeft Adelaar het standpunt ingenomen dat Telfort bij brief van 22 december 2006 aan de toenmalige eigenaar de huurovereenkomst heeft opgezegd tegen 1 januari 2008. Partijen waren het er over eens dat er twee opzeggingsbrieven aangetekend zijn verzonden: één aan Mariënholm en één aan de curator, dat de eerstgenoemde brief retour is gekomen omdat deze niet is afgehaald en dat het op de tweede brief vermelde adres van de curator juist was. Het geschil in eerste aanleg had uitsluitend betrekking op de vraag - zoals Adelaar zelf heeft vermeld in haar inleidende dagvaarding, punt 20 en in haar conclusie van repliek, punt 9 - of de opzeggingsbrief al dan niet gewichtige redenen bevatte die maken dat Telfort gerechtigd was om tussentijds op te zeggen.

3.4

Op vragen van het hof ter comparitie in hoger beroep heeft Adelaar verklaard dat zij ook in hoger beroep ervan uitgaat dat de beide brieven aangetekend zijn verzonden, maar met haar grief betwist zij dat de tweede brief ook door de curator is ontvangen.

3.5 Het hof stelt voorop dat het hoger beroep mede ertoe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. In dit hoger beroep moet echter - gelet op de hierna te noemen omstandigheden en als gevolg van de eigen gedragingen van Adelaar – worden geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Adelaar eerst in dit stadium van de procedure het verweer voert dat de curator de opzeggingsbrief niet heeft ontvangen.

3.6

Het hof stelt vast dat Adelaar de brief van 22 oktober 2006 zelf, bij inleidende dagvaarding, in het geding heeft gebracht, en leidt daaruit af dat de brief in ieder geval eerder bij Adelaar en haar rechtsvoorgangers bekend was. De directeur van Adelaar, [Y], heeft op vragen van het hof ter comparitie ook verklaard dat hij in 2008 of 2009, op basis van de huurovereenkomst, opdracht heeft gegeven tot het incasseren van de huur en dat toen de brief boven water kwam. Vervolgens is de kwestie, aldus nog steeds voornoemde Kroesen, pas weer in 2012 opgepakt en zijn in oktober 2012 uiteindelijk facturen gezonden aan KPN. Waarom Adelaar zoveel tijd heeft laten verstrijken is niet duidelijk geworden. Vervolgens is het onderhavige verweer ook in de procedure pas in een zeer laat stadium gevoerd. Het hof is van oordeel dat niet eerst nu aan KPN kan worden tegengeworpen dat de brief nooit zou zijn ontvangen. Door zonder goede grond zoveel tijd te laten verstrijken alvorens de ontvangst van de opzeggingsbrief te betwisten heeft Adelaar KPN in bewijsnood gebracht: bewijsstukken plegen niet zo lang te worden bewaard en de curator is inmiddels niet meer werkzaam op zijn oude kantoor. Door nodeloos lang te wachten heeft Adelaar haar recht dit verweer te voeren verspeeld, waarbij van belang is dat in de tussenliggende periode door Adelaar geen huur is ontvangen zonder dat zij daartegen actie heeft ondernomen en het gehuurde door KPN was ontruimd. Het hof gaat dan ook, evenals de kantonrechter, ervan uit dat de opzegging van de huurovereenkomst (de rechtsvoorganger van) Adelaar heeft bereikt. Uit het voorgaande volgt dat de grief dient te falen.

3.7

Met
grief IIbetoogt Adelaar dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de huurovereenkomst is geëindigd per 1 januari 2008. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het niet reageren van de curator op de tussentijdse opzegging als een stilzwijgende instemming moet worden uitgelegd. Zoals hiervoor is overwogen moet ervan uit worden gegaan dat de opzegging van de huurovereenkomst in 2006 in goede orde is ontvangen. Vervolgens zijn sinds 1 januari 2008 geen huurpenningen meer ontvangen en is het gehuurde begin januari 2008 ontmanteld en opgeleverd. Doordat niet is gereageerd op de opzegging, en ook later geen bezwaar is gemaakt tegen het uitblijven van huurpenningen en de ontmanteling en oplevering, is bij Telfort het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat de opzegging is geaccepteerd. Pas in 2012 heeft Adelaar facturen gezonden inzake de huurpenningen, hetgeen haar echter gezien het tijdsverloop niet meer kan baten. Dat de curator, zoals Adelaar stelt, niet in het belang van de boedel zou handelen door de opzegging te accepteren en dat (de rechtsvoorganger van) KPN dit had moeten begrijpen, kan Adelaar KPN na zo lange tijd niet meer met vrucht tegenwerpen. Hiermee faalt ook grief II.

3.8

Grief IIImist zelfstandige betekenis en blijft buiten behandeling.

3.9

Bij deze stand van zaken ziet het hof geen aanleiding in te gaan op het bewijsaanbod van Adelaar, omdat hetgeen zij te bewijzen heeft aangeboden niet tot een andere uitkomst kan leiden.

4.Slotsom en kosten

Gezien het voorgaande falen de grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Adelaar zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.

5.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Adelaar in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van KPN begroot op € 1.920,- aan verschotten en € 2.316,- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, R.J.F. Thiessen en J.C.W. Rang en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014