ECLI:NL:GHAMS:2014:4729

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team Handel

zaaknummer : 200.149.202/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 2217214/HA ZA EXPL 13-868

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 november 2014

inzake

[appellante],

wonend te [woonplaats],

appellante,

advocaat: mr. R.A. Feitsma te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. T.J.P. Jager te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en ING genoemd.

[appellante] is bij dagvaarding van 7 mei 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), van 8 april 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen ING als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, met producties.

[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof Amsterdam het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de door ING bij dagvaarding in eerste aanleg in conventie ingestelde vorderingen zal afwijzen en in reconventie ING zal veroordelen een bedrag van € 8.181,26 te voldoen aan [appellante], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van wijzing van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening indien dit bedrag niet binnen de vorenbedoelde termijn is voldaan, met beslissing over de proceskosten.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 tot en met 1.10) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het hof gaat uit van het volgende.

( i) [appellante] heeft ten behoeve van de opening van een espressobar aan de [adres 1] in [woonplaats] op 3 oktober 2007 een kredietovereenkomst met ING gesloten waarbij ING aan [appellante] een krediet heeft verstrekt tot een maximum van € 10.000,00. In de kredietovereenkomst is bepaald dat rente, provisies en kosten per maand achteraf worden geboekt ten gunste/laste van haar rekening bij ING met nummer [rekeningnummer 1].

( ii) [appellante] heeft ING, in navolging van een afspraak daarover met de verhuurder van het pand aan de [adres 1] in [woonplaats], opdracht gegeven tot het stellen van een bankgarantie ter hoogte van € 8.181,26 ten gunste van de verhuurder.

( iii) [appellante] heeft op 17 december 2007 een bedrag van € 8.181,26 overgeboekt vanaf de rekening met nummer [rekeningnummer 1] naar de ‘blokkaderekening’ bij ING met nummer [rekeningnummer 2].

( iv) Op 21 december 2007 heeft ING aan Plus Vast B.V. een bankgarantie gesteld met nummer [rekeningnummer 3]. De bankgarantie vermeldt onder meer:
ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam […], in aanmerking nemende: dat bij akte is gesloten een huurovereenkomst tussenPlus Vast B.V., Prins Hendriklaan 20, 1075 BC Amsterdam, hierna te noemen “verhuurder” enmevrouw [appellante] tevens h.o.d.n. [X], [adres 2], [plaats], hierna te noemen “huurder”, betreffende de huur en verhuur vande nog te realiseren winkelunit gelegen aan de [adres 1] te[woonplaats][...], verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder […] onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst […] verschuldigd zal zijn.[…]Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag vanEUR 8.181,26[…].Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder […] zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag.

( v) Op 23 november 2007 heeft [appellante] aan ING een contragarantie gesteld met nummer [rekeningnummer 3]. [appellante] heeft de contragarantie ondertekend. De contragarantie vermeldt als verklaring van [appellante] onder meer:
ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, verder te noemen “de bank”, opdracht te hebben gegeven tot het stellen van de garantie, volgens aangehechte kopie, en met de inhoud daarvan zonder enig voorbehoud akkoord te gaan;de bank de bevoegdheid te verlenen de rekening(en) van de ondergetekende(n) te blokkeren voor een bedrag tot betaling waartoe de bank uit hoofde van de garantie verplicht kan worden of ingeval van een kredietfaciliteit de dispositieruimte dienovereenkomstig te beperken en geblokkeerd te houden/te beperken zolang deze contragarantie van kracht is;zich (hoofdelijk) te verbinden om zonder enig voorbehoud op eerste verzoek van de bank de bedragen die deze heeft gemeend te moeten betalen en/of op de bank zijn verhaald op grond van de garantie, terstond aan de bank (terug) te betalen, alsmede de aan de bank volgens haar opgave verschuldigde provisie en kosten te vergoeden en de bank de bevoegdheid te verlenen de hiervoor bedoelde bedragen ten laste van de bij de bank aangehouden rekening(en) van de ondergetekende(n) te brengen;

( vi) Bij brief van 15 juli 2009 heeft Plus Vast B.V. aan ING verzocht om de bankgarantie die ten gunste van Plus Vast B.V. is gesteld per direct uit te keren en het bedrag van € 8.181,26 over te maken naar haar girorekening.

( vii) Bij brief van 31 december 2009 heeft de verhuurder aan [appellante] laten weten dat zij de bankgarantie ter hoogte van € 8.181,26 heeft geïncasseerd. ING heeft bevestigd dat zij op verzoek van de verhuurder een bedrag van € 8.181,26 onder de bankgarantie aan hem heeft overgemaakt.

3.2.

ING heeft bij exploot van 9 juli 2013 [appellante] gedagvaard voor de rechtbank en heeft gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 12.500,-- vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 10 juli 2013. [appellante] heeft in reconventie gevorderd dat ING zal worden veroordeeld tot betaling van € 8.181,26 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 september 2013 tot aan de dag van algehele voldoening. De kantonrechter heeft in conventie aan ING een bedrag van € 12.500,- toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2013, en in reconventie de vordering van [appellante] afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

3.3.

Het hof zal eerst de grieven 1, 2 en 3 die de vordering in reconventie betreffen bespreken. Grief 1 strekt ten betoge dat [appellante] voldoende heeft gemotiveerd dat zij en ING hadden afgesproken dat ING, alvorens zij tot uitbetaling aan de verhuurder van de bankgarantie zou overgaan, [appellante] hierover zou informeren zodat [appellante] die uitbetaling nog kon verhinderen. [appellante] onderbouwt deze stelling als volgt. [appellante] is niet bekend met de bankgarantie tussen [appellante] en ING die ING heeft overlegd. De bankgarantie bevat bovendien geen handtekening van [appellante]. Daarom heeft ING niet bewezen dat de tussen haar en [appellante] overeengekomen bankgarantie abstract van aard is, aldus [appellante].

3.4.

De grief faalt. Partijen zijn het erover eens dat [appellante] aan ING opdracht heeft gegeven tot het stellen van een bankgarantie ter hoogte van € 8.181,26 ten gunste van de verhuurder van [appellante]. In het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 19 december 2013, heeft de kantonrechter meegedeeld dat de zaak op de rol zal komen voor onder meer het overleggen door ING van de bankgarantie en het aangeven van wat de gevolgen zijn van deze garantie voor de reconventionele vordering. ING heeft bij Akte uitlaten van 14 januari 2014 een door ING ondertekende bankgarantie en een door [appellante] ondertekende contragarantie overlegd. Noch in de bankgarantie, noch in de contragarantie is de door [appellante] gestelde voorwaarde opgenomen. [appellante] betwist niet dat zij de contragarantie heeft ondertekend. In de contragarantie verklaart [appellante] kennis te hebben genomen van de door ING overlegde bankgarantie. De bankgarantie is gesteld door ING ten gunste van de verhuurder en is daarom alleen ondertekend door ING. In het licht van de gemotiveerde betwisting door ING door overlegging van een bankgarantie en een contragarantie, uit welke stukken blijkt dat de door ING afgegeven garantie een abstracte bankgarantie betrof en dat ING derhalve verplicht was om op eerste verzoek van de verhuurder tot uitbetaling over te gaan, heeft [appellante] haar stelling onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. [appellante] heeft enkel gesteld dat partijen een dergelijke afspraak (als vermeld in r.o. 3.4 hiervoor) hebben gemaakt, zonder die afspraak nader te onderbouwen met een schriftelijk stuk of met een verklaring waaruit die afspraak tussen partijen blijkt. Grief 1 faalt derhalve.

3.5.

Met grief 2 betoogt [appellante] in de kern dat, omdat zij geen stukken kan overleggen waaruit blijkt dat geen bankgarantie is overeengekomen, de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] de stelling dat zij en ING hadden afgesproken dat ING haar zou informeren als ING een verzoek van de verhuurder tot uitbetaling onder de bankgarantie had ontvangen, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd door geen schriftelijk stuk of verklaring te overleggen waaruit die afspraak blijkt. ING diende daarom te bewijzen dat een abstracte bankgarantie was afgesproken, maar ING is daarin niet geslaagd, aldus grief 2. [appellante] stelt met grief 3 dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst, omdat ING in strijd met de tussen haar en [appellante] gemaakte afspraken de bankgarantie heeft uitbetaald aan de verhuurder zonder eerst met [appellante] te overleggen. Door in strijd te handelen met die afspraak heeft ING zelf de overschrijding van de kredietlimiet veroorzaakt, en daarom dient de vordering in reconventie te worden toegewezen. Beide grieven falen om dezelfde redenen als genoemd bij grief 1.

3.6.

Het voorgaande betekent dat grieven 1, 2 en 3 falen. Bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen die tot een ander oordeel leiden, kan binnen dit verband bewijslevering achterwege blijven.

3.7.

Met de grieven 4, 5 en 6 bestrijdt [appellante] de toewijzing in conventie van de vordering van ING. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen van partijen over onder meer het moment waarop de kredietlimiet van € 10.000 werd overschreden, de (zakelijke en/of privé-)bestedingen waarvoor het krediet is opgenomen en het (eventuele) contact tussen ING en [appellante] in de periode tussen het verlenen van het krediet en de overschrijding van de kredietlimiet, mede rekening houdende met het saldoverloop van de blokkaderekening met nummer [rekeningnummer 2]. Het hof ziet in het voorgaande aanleiding een verschijning van partijen te gelasten. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een schikking.

3.8.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder r.o. 3.7 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van mr. J.W.A. Biemans, daartoe als raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam op vrijdag 30 januari 2015 om 09:30 uur;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] dient na te (laten) gaan of partijen en hun advocaten op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn –
uiterlijk op 25 november 2014 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van februari tot mei 2015 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;

verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk 2 weken voor de comparitiedatum toe te zenden aan de raadsheer‑commissaris, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, W.A.H. Melissen en J.W.A. Biemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 november 2014.