ECLI:NL:GHAMS:2014:4724

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 13/00366

25 september 2014

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X] B.V.,te [Z], belanghebbende, gemachtigde: mr. A.E. van Dijk (Van der Zwet Accountants & Adviseurs te Lisse)

tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 13/595 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de ontvanger van de Belastingdienst Holland-Midden / kantoor Hoofddorp,de ontvanger.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Belanghebbende is bij beschikking met dagtekening 23 oktober 2012 door de ontvanger op de voet van artikel 43 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) (hoofdelijk) aansprakelijk gesteld voor niet betaalde naheffingsaanslagen omzetbelasting over de tijdvakken juni en juli 2010, augustus, september en november 2011 en januari 2012 tot en met mei 2012, vermeerderd met heffingsrente, invorderingsrente, kosten en boetes, ten name van de fiscale eenheid als bedoeld in de Wet op de Omzetbelasting 1968 [fiscale eenheid] (hierna ook: de fiscale eenheid).
Het totale bedrag van de aansprakelijkstelling (inclusief rente, kosten en boetes) bedraagt € 348.807.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 27 december 2012, de beschikking gehandhaafd.

1.3.

Bij uitspraak van 15 mei 2013 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde

beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 14 juni 2013. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Belanghebbende heeft op 23 juni 2014 een nader stuk ingediend. Een afschrift hiervan is aan de ontvanger toegezonden.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

2.1.

De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 en 2.2 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt in deze uitspraak aangeduid als ‘eiseres’ en de ontvanger als ‘verweerder’.

“2.1. Bij brief van 7 november 2012 heeft de inspecteur van de Belastingdienst/Holland-Midden, kantoor Hoofddorp aan de gemachtigde, voor zover thans van belang, het volgende medegedeeld:

“(…)

Uw verzoek betreft een beschikking fiscale eenheid die in 2000 is afgegeven. Het is een beschikking van meer dan 10 jaar geleden. Mede doordat het een dossier betreft dat behoorde tot de eenheid belastingdienst kantoor Amstelveen zijn de oude stukken opgeslagen in Apeldoorn.

Omdat de stukken ouder zijn dan 10 jaar zijn de gevraagde stukken niet meer te produceren. Ik kan dan ook niet aan uw verzoek voldoen.

Uit mijn bestanden en systemen blijkt overduidelijk dat er een fiscale eenheid omzetbelasting bestaat met als naam [fiscale eenheid] met nummer [btw-nummer 3]. De oprichtingsdatum is 21 september 2000.

Tot oktober 2000 werd door de onderdelen van de fiscale eenheid zelfstandig aangifte gedaan via de volgende nummers:

[btw-nummer 1] [A] B.V.;

[btw-nummer 2] [X] B.V..

Met ingang van de aangifte oktober 2000 wordt tot en met de laatste ingediende aangifte van het tijdvak september 2012 (op 6 november 2012 elektronisch ontvangen) door deze twee rechtspersonen aangifte gedaan via de aangifte omzetbelasting van de [fiscale eenheid] met nummer [btw-nummer 3].

In de correspondentie van uw kantoor (Mevr. [B]) van onder andere 3 september 2010 en 13 september 2010 wordt eveneens melding gemaakt van de fiscale eenheid.

Daarnaast is op 18 oktober 2010 een ongewijzigd concernschema van [A] B.V. retour ontvangen met bijgevoegd een kopie van de visitekaartjes van de contactpersonen van deze onderneming zoals uw kantoor en de bedrijfsadviseur. In dit concernschema is de fiscale eenheid omzetbelasting [btw-nummer 3] met een blauwe schaduw weergegeven.

Ook in een brief van de bedrijfsadviseur van uw cliënt van juli 2011 wordt melding gemaakt van betalingen van de fiscale eenheid.

(…)”

2.2. Bij brief van 8 november 2012 heeft de inspecteur de gemachtigde op de hoogte gesteld van zijn besluit om met ingang van 30 oktober 2012 de [fiscale eenheid] niet meer aan te merken als belastingplichtige voor de heffing van de omzetbelasting.”

2.2.

Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn aangevoerd gaat ook het Hof uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten. In aanvulling daarop stelt het Hof nog de volgende feiten vast. Ter zitting van het Hof heeft de ontvanger het volgende verklaard:

“In het systeem van de Belastingdienst staat dat er een beschikking fiscale eenheid is genomen. Hiervan kan een uitdraai worden gemaakt, maar ik kan geen afschrift van de originele beschikking tonen. (…)

U houdt mij voor dat in het verslag van het horen op 8 februari 2013 is opgenomen dat uit de systemen [van de Belastingdienst] blijkt dat er in het jaar 2000 een beschikking is afgegeven. U vraagt mij wat er dan precies uit de systemen zou blijken. Hierop antwoord ik dat er een mutatie in het programma beheer van relaties is opgenomen dat beide vennootschappen vanaf een bepaalde datum aangemerkt worden als fiscale eenheid. (…)

Op uw vraag of in het systeem een vastlegging bestaat dat op een bepaalde datum een brief is gegenereerd die alle uiterlijke kenmerken van een beschikking bevatte zoal een rechtsmiddelenverwijzing en het woord beschikking, antwoord ik ontkennend. (…)

De gemachtigde verklaart dat het destijds al mogelijk was dat er een fiscaal nummer voor de fiscale eenheid werd aangemaakt en dat er werd gehandeld alsof er een fiscale eenheid bestond, terwijl er geen beschikking fiscale eenheid was genomen. Ik kan dit niet ontkennen. Het was mogelijk om een apart nummer voor een fiscale eenheid te krijgen en te handelen alsof er een fiscale eenheid bestond, maar het aparte fiscale nummer werd wel binnen ongeveer een jaar gevolgd door een beschikking. De nummers werden afgegeven om de klant ten dienste te zijn.”

3.Geschil in hoger beroep

Evenals bij de rechtbank is in geschil of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de omzetbelastingschulden van de fiscale eenheid.

4.Beoordeling van het geschil

4.1.

De rechtbank heeft omtrent het geschil onder meer als volgt overwogen:

“4.3. Eiseres stelt dat zij ten onrechte aansprakelijk is gesteld voor de onbetaald gebleven omzetbelastingschulden van de fiscale eenheid, aangezien de beschikking fiscale eenheid ontbreekt en een dergelijke beschikking nooit op de voorgeschreven wijze aan haar bekend is gemaakt. Deze beschikking is volgens eiseres een constitutief vereiste voor de aansprakelijkstelling op grond van artikel 43 van de IW.

4.4. Verweerder stelt dat de beschikking fiscale eenheid blijkens de systemen van de Belastingdienst op 21 september 2000 is afgegeven. Dat geen afschrift van de beschikking kan worden getoond, betekent niet dat er geen fiscale eenheid heeft bestaan. Met ingang van 1 oktober 2000 tot medio september 2012 zijn er aangiften omzetbelasting ten name van de fiscale eenheid met omzetbelastingnummer [btw-nummer 3] ingediend en op dit nummer betaald. Daaruit volgt dat kennis is genomen van de beschikking en daarnaar is gehandeld.

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op zijn onweersproken stelling dat er een omzetbelastingnummer is afgegeven aan de fiscale eenheid en dat in de periode van 1 oktober 2000 tot medio september 2012 onder dat nummer omzetbelasting is aangegeven en tot op zeker moment is voldaan, aannemelijk heeft gemaakt dat in die periode sprake was van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting en dat eiseres daarmee bekend was. Het enkele feit dat de beschikking fiscale eenheid niet meer kan worden getoond door verweerder leidt niet tot een ander oordeel.”

4.2.

Het Hof komt tot een ander oordeel dan de rechtbank en overweegt hiertoe als volgt.

4.3.1.

Belanghebbende stelt zich, kort samengevat, op het standpunt dat er weliswaar gehandeld is als ware er een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, doch dat er nimmer een beschikking fiscale eenheid voor de omzetbelasting is vastgesteld althans is bekendgemaakt en dat belanghebbende daarom niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de belastingschul-den van de fiscale eenheid. Belanghebbende betwist in hoger beroep niet langer dat de Belastingdienst op verzoek een afzonderlijk omzetbelastingnummer heeft toegekend ten name van de fiscale eenheid en dat onder dit nummer de aangiften omzetbelasting zijn ingediend met ingang van het tijdvak oktober 2000 (tot en met het tijdvak september 2012). Zij stelt echter dat het destijds mogelijk was om een afzonderlijk omzetbelastingnummer toegekend te krijgen en onder dat nummer aangifte te doen als ware er sprake van een fiscale eenheid, ook zonder dat de inspecteur op de voet van artikel 7, vierde lid, Wet OB een beschikking fiscale eenheid had vastgesteld.

4.3.2. De ontvanger betoogt dat aannemelijk is dat een beschikking fiscale eenheid is afgegeven, nu in het systeem Beheer van Relaties van de Belastingdienst is opgenomen dat de betrokken vennootschappen per 21 september 2000 zijn gevoegd onder één nieuw toegekend fiscaal nummer en belanghebbende feitelijk heeft gehandeld als ware er een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Hieraan doet niet af - zo begrijpt het Hof de ontvanger - dat er geen afschrift van een beschikking is of een vastlegging bestaat dat op een bepaalde datum een brief is gegenereerd die alle uiterlijke kenmerken van een beschikking bevatte zoals een rechtsmiddelverwijzing en het woord beschikking.

4.4.1.

Artikel 43, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (in de voor de onderhavige tijdvakken relevante tekst; hierna: IW) luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 zijn aangemerkt als één ondernemer, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de omzetbelasting welke verschuldigd is door deze ondernemer (…).”

4.4.2. Artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (in de voor de onderha-vige tijdvakken relevante tekst; hierna: Wet OB) luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die op grond van het bepaalde in dit artikel ondernemer zijn en die in Nederland wonen of zijn gevestigd dan wel aldaar een vaste inrichting hebben en die in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven, dat zij een eenheid vormen, worden, al dan niet op verzoek van één of meer van deze natuurlijke personen of lichamen, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer aangemerkt en wel met ingang van de eerste dag van de maand, volgende op die waarin de inspecteur die beschikking heeft afgegeven. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ter zake van de vorming, wijziging en beëindiging van de fiscale eenheid.”

4.5.

Het Hof stelt voorop dat voor het bestaan van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting aan materiële vereisten moet worden voldaan, in die zin dat de onderdelen van de beoogde fiscale eenheid in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig verweven moeten zijn dat zij een eenheid vormen. Daarnaast bevat artikel 7, vierde lid, Wet OB als formeel vereiste dat ter zake van het bestaan van de in die bepaling bedoelde fiscale eenheid door de inspecteur een beschikking is afgegeven.

4.6.1.

Op grond van artikel 43, eerste lid, IW zijn hoofdelijk aansprakelijk (slechts) de natuurlijke personen en lichamen die ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Wet OB zijn aangemerkt als één ondernemer. Uit deze systematiek van de wet vloeit naar ’s Hofs oordeel voort dat een aansprakelijkstelling op de voet van artikel 43 IW, waarin uitdrukkelijk naar de in artikel 7, vierde lid, Wet OB opgenomen voorwaarden is verwezen, slechts mogelijk is indien een beschikking fiscale eenheid voor de omzetbelasting is afgegeven.

4.6.2

Dit oordeel vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis van artikel 7, vierde lid, Wet OB:

“In verband met de rechtszekerheid voor belastingplichtigen en derden, is het gewenst om de totstandkoming van de fiscale eenheid in een beschikking vast te leggen.” (toelichting op het amendement-Vreugdenhil, Kamerstukken II 1987/88, 20 030, nr. 11, blz. 2),

“In dit verband merken wij nog op dat door aanvaarding van het amendement-Vreugdenhil artikel 7, vierde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 per 1 januari 1989 gewijzigd is in die zin dat voor het bestaan van een fiscale eenheid een constitutieve beschikking van de inspecteur is vereist. Hierdoor is het niet mogelijk dat partijen worden geconfronteerd met een fiscale eenheid en de daaraan verbonden hoofdelijke aansprakelijkheid terwijl zij zich het bestaan van die eenheid niet bewust waren.” (Kamerstukken I 1989/90, 29 588, nr. 88b, blz. 15).

4.6.3. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 7, vierde lid, Wet OB leidt het Hof af dat de wetgever de voorafgaande afgifte van een beschikking fiscale eenheid heeft voorgeschreven uit oogpunt van rechtsbescherming van de (potentieel) aansprakelijk te stellen personen en lichamen.

4.6.4.

Het in artikel 43, eerste lid, IW in verbinding met artikel 7, vierde lid, Wet OB opgenomen vereiste impliceert dat de in die bepalingen bedoelde beschikking fiscale eenheid niet alleen dient te zijn afgegeven, maar ook aan de (onderdelen van) de fiscale eenheid bekend moet zijn gemaakt.

4.6.5.

In dit verband is het niet voldoende dat de betrokken vennootschappen voor de heffing van omzetbelasting als fiscale eenheid aangiften hebben gedaan en dat zij zich ook overigens feitelijk als fiscale eenheid hebben gedragen.

4.6.6.

Aan de het hiervoor overwogene doet ook niet af dat uit voor de heffing van omzetbelasting geheven arresten is af te leiden dat belastingplichtigen die daarbij belang hebben zich in een procedure ter zake van een naheffingsaanslag omzetbelasting zich erop kunnen beroepen dat zij als één belastingplichtige moeten worden aangemerkt op grond van de stelling dat zij in het tijdvak waarop die belastingaanslag betrekking heeft in financieel, organisatorisch en economisch opzicht met elkaar verbonden zijn (verg. HR 22 april 2005, nr. 38.659, BNB 2005/230, HR 27 januari 2006, nr. 41.361, BNB 2006/312, en HR 9 juni 2006, nr. 42.426, BNB 2006/313). Deze arresten zijn immers niet gewezen voor de toepassing van artikel 43 IW.

4.7.

Tegenover de betwisting van belanghebbende dat de vereiste beschikking fiscale eenheid is afgegeven, heeft de ontvanger – op wie te dezen de bewijslast rustte –, met inachtneming van hetgeen hij ter zitting van het Hof heeft verklaard (als vermeld onder 2.2), niet aannemelijk gemaakt dat de hiervoor bedoelde beschikking is afgegeven. Dit betekent dat belanghebbende ten onrechte (hoofdelijk) aansprakelijk is gesteld voor door de [fiscale eenheid]verschuldigde (niet betaalde) omzetbelasting.

Slotsom

4.8.

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren en de uitspraak op bezwaar en de beschikking aansprakelijkstelling vernietigen.

5. Kosten

5.1.

Nu het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en de uitspraak van de rechtbank om die reden wordt vernietigd, acht het Hof termen aanwezig voor een kostenver-oordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in zowel het beroep als het hoger beroep. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende tijdig (dat wil zeggen: voordat de ontvanger op het bezwaar van belanghebbende heeft beslist) om een vergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten heeft verzocht, zodat het verzoek van belanghebbende in zoverre wordt afgewezen.

5.2.

De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand en de in onderdeel c vermelde reiskosten. Naar ’s Hofs oordeel zijn er geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit die aanleiding zouden kunnen geven van de forfaitaire vergoedingsregeling af te wijken.

5.3.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief in beroep op: 1 (proceshandelingen: 1 punt voor het indienen van een beroepschrift) x € 487 (waarde per punt) x 1,5 (wegingsfactor) = € 730,50.

5.4.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het be-drag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief in hoger beroep op: 2 (proceshandelingen: 1 punt voor het indienen van een hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) x € 487 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.461.

5.5. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit wordt het bedrag van de in onderdeel c van artikel 1 bedoelde kosten vastgesteld op de voor het bijwonen van het onderzoek ter zitting gemaakte reiskosten per openbaar vervoer tweede klasse, ad € 14,00.

5.6.

Het totaal van de vergoeding beloopt aldus (€ 730,50 + € 1.461 + € 14 =) € 2.205,50.

5.7.1.

Belanghebbende verzoekt in hoger beroep voorts om vergoeding van rente over de toe te kennen proceskostenvergoeding (“kostenvergoeding, inclusief interest”).

5.7.2. Voor zover belanghebbende daarmee heeft willen verzoeken om vergoeding van rente tot aan de datum van de onderhavige uitspraak, wordt dit verzoek afgewezen. In artikel 2, eerste lid, van het Besluit zijn de te vergoeden proceskosten immers op forfaitaire wijze bepaald; die bedragen bevatten derhalve een (forfaitaire) tegemoetkoming voor alle werkelijk gemaakte proceskosten, waaronder eventuele renteschade. Voor toekenning van een (aanvullende) vergoeding van rente bij wege van schadevergoeding op de voet van artikel 8:73 Awb is dan ook geen plaats (vgl. HR 24 september 2010, nr. 09/03257, BNB 2010/325, inzake vergoeding van rente in geval van een veroordeling tot vergoeding van het betaalde griffierecht).

5.7.3.

Voor zover belanghebbende heeft willen verzoeken om vergoeding van (wettelijke) rente bij (te late) uitbetaling van de proceskostenvergoeding na de datum van de rechterlijke uitspraak, wijst het Hof op het bepaalde in artikel 8:76 Awb. Op grond van deze bepaling levert de onderhavige uitspraak een executoriale titel op, die met toepassing van de voorschrif-ten van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten uitvoer kan worden gelegd.

5.8.

Nu uit de stukken blijkt dat belanghebbende voor het in behandeling nemen van het beroep € 310 en voor het in behandeling nemen van het hoger beroep € 478 heeft betaald zal het Hof de heffingsambtenaar veroordelen tot vergoeding van griffierecht tot € 788.

6. Beslissing

Het Hof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de beschikking aansprakelijkstelling;

- veroordeelt de ontvanger in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.205,50,
- en gelast de ontvanger aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 310 (beroep bij de
rechtbank) en € 478 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 788 te vergoeden.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter van de belastingkamer, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van
mr. B.J.E. Lodder, als griffier. De beslissing is op 25 september 2014 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.