ECLI:NL:GHAMS:2014:4721

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.156.405/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 6 november 2014

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MULTI BUSINESS SOLUTIONS HOLDING B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATTITUDE PRODUCTS B.V.,

gevestigd te Leusden,

VERZOEKSTERS,

advocaat:
mr. P.M. Verwijs, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap

ATTITUDE PRODUCTS B.V.,

gevestigd te Leusden,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. P.M. Verwijs, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n te g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ATTITUDE GROUP B.V.,

gevestigd te Utrecht,

2.
[A],

wonende te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. L.F. Jagtenberg, kantoorhoudende te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HABEJA B.V.,

gevestigd te Maurik, gemeente Buren,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid:

Multi Business Solutions Holding B.V. als MBSH;
Attitude Products B.V. als AP;
Attitude Group B.V. als AG;
[A] als [A];
Habeja B.V. als Habeja.

1.2

MBSH en AP hebben bij op 24 september 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van AP over de periode vanaf 1 januari 2007;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a) [A] te schorsen als bestuurder van AP;

b) het stemrecht op de door AG gehouden prioriteitsaandelen en gewone aandelen in het kapitaal van AP te schorsen;

c) de werking van het bezoldigingsbesluit van [A] van de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 juli 2014 te schorsen;

d) althans zodanige andere onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;

3. met veroordeling van AG in de kosten van deze procedure.

1.3

AG en [A] hebben bij onderscheiden op 16 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschriften elk met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

primair

AP niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek en het verzoek van MBSH af te wijzen;

subsidiair

te bepalen dat het onderzoek mede betrekking heeft op de periode waarin MBSH enig bestuurder was van AP,

steeds met veroordeling van MBSH en AP in de kosten van de procedure.

AG heeft voorts (subsidiair) verzocht MBSH te schorsen als bestuurder van AP.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 november 2014. Ter terechtzitting hebben partijen bij monde van hun advocaten hun standpunten toegelicht, beiden aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties, te weten producties 42 tot en met 51 van MBSH en AP, productie 2 tot en met 4 van AG en productie 27 van [A]. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

1.5

De Ondernemingskamer heeft na overleg met partijen en na schorsing van de mondelinge behandeling en na beraad in raadkamer – onder aankondiging dat de uitwerking van feiten en motivering later zal volgen – ter terechtzitting onmiddellijk uitspraak gedaan als hierna volgt. Deze beschikking vormt die uitwerking.

2.De feiten

2.1

Bij notariële akte van 19 september 2001 hebben MBSH en AG AP opgericht.

2.2

Bij oprichting zijn MBSH en AG benoemd tot bestuurder van AP. MBSH en AG houden ieder 47,5% van de aandelen in AP. Habeja houdt de overige 5% aandelen. MBSH en AG houden voorts ieder 50% van de prioriteitsaandelen in AP.

2.3

[B] (hierna: [B]) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van MBSH.

2.4

Bestuurder en meerderheidsaandeelhouder (90%) van AG is Attitude Beheer Maatschappij B.V. (hierna: ABM). [C] is bestuurder van ABM. De aandelen in ABM worden gehouden door KB (bestuurder en enig aandeelhouder: [D]), [E] en[F] (bestuurder en enig aandeelhouder: [A]).

2.5

Enig aandeelhouder en bestuurder van Habeja is [H].

2.6

AP heeft zich toegelegd op het ontwikkelen van het softwareproduct Smart Decision. Op 28 augustus 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van AP besloten de AP toebehorende intellectuele eigendomsrechten op Smart Decision te verkopen. Eind 2010 heeft AP die rechten alsmede de onderliggende Service Level Agreements (SLA’s) verkocht aan Carthago ICT B.V. (hierna: Carthago) tegen verrekening van een vordering van Carthago op AP van € 10.304,68 inclusief btw. De rechtbank Utrecht heeft - zoals gevorderd door MBSH - bij vonnis van 13 april 2011 voormeld besluit van 28 augustus 2009 nietig verklaard wegens strijd met de statuten. Aan het bijeenroepen van de algemene vergadering lag naar het oordeel van de rechtbank geen besluit van het voltallige bestuur (MBSH en AG) ten grondslag zoals de statuten voorschreven. De rechtbank heeft op grond van een soortgelijk gebrek tevens – onder meer – het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 6 juni 2008 tot schorsing van MBSH als bestuurder van AP nietig verklaard.

2.7

De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 28 november 2012 geoordeeld dat AG toerekenbaar tekort is geschoten jegens AP in een behoorlijke vervulling van haar bestuurstaak en jegens AP onrechtmatig heeft gehandeld. Aan dit oordeel van de rechtbank ligt, zeer kort samengevat, ten grondslag:

AG heeft zonder rechtsgrond gelden die aan AP toekomen geïnd en daarmee aan AP onttrokken;
AG heeft, ondanks voormeld vonnis van de rechtbank Utrecht van 13 april 2011 waarin is geoordeeld dat het besluit tot verkoop van de intellectuele eigendomsrechten en SLA’s van Smart Decision nietig was, uitvoering gegeven aan de verkoop en levering.

AG, MBSH en AP hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. De appelprocedure is nog aanhangig. Ter vaststelling van de door AP geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van AG is een schadestaatprocedure aanhangig bij de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht). In deze procedure is op 7 mei 2014 een tussenvonnis uitgesproken.

2.8

AC is op 7 december 2010 failliet verklaard.

2.9

AG is op 8 januari 2011 afgetreden als bestuurder van AP.

2.1

Sinds 2011 vinden in AP geen ondernemingsactiviteiten meer plaats, behoudens het voeren van procedures.

2.11

Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 27 maart 2013, waarop aanwezig waren [D] (namens AG) en [A] als gevolmachtigde van Habeja, is [A] – naast MBSH – benoemd als tweede bestuurder van AP, tegen betaling van een managementfee van € 7.500,- bruto per maand. Bij vonnis van 28 mei 2014 heeft de Rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) het besluit betreffende de bezoldiging vernietigd aangezien dit punt niet op de van tevoren rondgestuurde agenda stond vermeld en het besluit daarom niet voldeed aan de statutaire totstandkomingsvereisten. De rechtbank heeft de vordering van AP tot nietigverklaring althans vernietiging van het benoemingsbesluit afgewezen. AP en MBSH hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.12

Op de algemene vergadering van aandeelhouders van 25 juli 2014 is het besluit tot bezoldiging van [A] nogmaals genomen, met terugwerkende kracht tot 27 maart 2013. AG en Habeja hebben voor dit besluit gestemd, MBSH heeft tegen gestemd.

2.13

AG heeft, nadat aan haar verzoek aan het bestuur van AP tot het bijeenroepen van een algemene vergadering van aandeelhouders geen gehoor was gegeven, een algemene vergadering van aandeelhouders bijeengeroepen te houden op 3 oktober 2014. Deze vergadering is in verband met deze procedure verplaatst naar 7 november 2014. Op de agenda voor deze vergadering staat het opnieuw nemen van verschillende, eerder in rechte vernietigde besluiten waaronder de vaststelling van een vordering van – het inmiddels failliete – AC op AP alsmede het besluit tot verkoop van Smart Decision.

3.De gronden van de beslissing

3.1

Ter terechtzitting heeft de Ondernemingskamer met (de advocaten van) partijen besproken dat het, gelet op hetgeen uit de processtukken naar voren is gekomen en op de over en weer ingenomen standpunten, in de rede ligt dat een onderzoek zal worden gelast naar het beleid en de gang van zaken van AP als hierna te melden alsmede dat bij wijze van onmiddellijke voorzieningen een derde als tijdelijk bestuurder van AP wordt benoemd en dat van iedere aandeelhouder 3% van zijn aandelen in het geplaatste kapitaal van AP ten titel van beheer wordt overgedragen aan een beheerder. Partijen hebben verklaard daarmee in te stemmen.

3.2

Bij deze stand van zaken kan de Ondernemingskamer volstaan met de volgende overwegingen.

3.3

Er bestaat een zodanig onderling wantrouwen tussen de betrokken partijen dat de organen binnen de vennootschap niet (meer) deugdelijk functioneren. Het belang van de vennootschap lijkt daarbij uit het oog te worden verloren. Er lopen verschillende gerechtelijke procedures tussen partijen over vennootschapsrechtelijke kwesties. De jaarrekeningen zijn sinds 2007 niet althans niet in onderling overleg opgemaakt. Dit alles levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van AP te twijfelen. De Ondernemingskamer zal op die grond een onderzoek bevelen over de periode vanaf 1 januari 2007. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is het gelet op de verstoorde onderlinge verhoudingen en gelet op de uiteenlopende belangen in de verschillende gerechtelijke procedures noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening in te grijpen in de samenstelling van het bestuur van AP. De Ondernemingskamer zal een tijdelijk bestuurder benoemen met een beslissende stem. De bestuurder mag het ook tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. De verstoorde onderlinge verhoudingen rechtvaardigen voorts de vrees dat ook op aandeelhoudersniveau geen adequate besluitvorming zal kunnen plaatsvinden. De Ondernemingskamer zal daarom bij wijze van onmiddellijke voorziening (ook) bepalen dat van ieder van de aandeelhouders 3% van de door hen in het geplaatste kapitaal van AP gehouden aandelen, ten titel van beheer zijn overgedragen aan een beheerder.

3.4

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek alsmede van de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste van AP brengen. Ter terechtzitting heeft [B] MBSH verklaard bereid te zijn de kosten van de onderzoeker en het salaris van de nader te benoemen bestuurder en de nader te benoemen beheerder voor AP voor te schieten tot maximaal € 50.000 in totaal.

3.5

De Ondernemingskamer zal – in overeenstemming met de wens van partijen – de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden, opdat kan worden bezien of mogelijk reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen alsnog een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen, opdat het onderzoek een aanvang kan nemen.

3.6

De Ondernemingskamer acht termen aanwezig de kosten van partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Attitude Products B.V., gevestigd te Leusden, over de periode vanaf 1 januari 2007;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Attitude Products B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Attitude Products B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Attitude Products B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Attitude Products B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat van de door de aandeelhouders MBSH, AG alsmede van Habeja in het geplaatste kapitaal van Attitude Products B.V. gehouden aandelen ieder 3% ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon met ingang van heden zijn overgedragen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder ten laste komen van Attitude Products B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden;

benoemt mr. P. Ingelse tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen - Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 november 2014 en op schrift gesteld op 22 december 2014.

De voorzitter is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.