ECLI:NL:GHAMS:2014:4392

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.149.592/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2014

inzake

[verzoekster],

wonende te [.......],

VERZOEKSTER,

advocaten:
mr. M.W.E. Eversen
mr. S.M.A.M. Timmermans, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MENTAVITALIS B.V.,

gevestigd te Maarn, gemeente Utrechtse Heuvelrug,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

[belanghebbende],

wonende te [.......],

BELANGHEBBENDE,

advocaat:
mr. W.A.J. Hagen, kantoorhoudende te Arnhem.

1.Het verloop van het geding

1.1

Verzoekster, verweerster en belanghebbende worden hierna respectievelijk aangeduid als [verzoekster], MentaVitalis en [belanghebbende].

1.2

[verzoekster] heeft bij op 26 mei 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MentaVitalis over de periode vanaf de oprichting van MentaVitalis;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a) [belanghebbende] te schorsen als commissaris van MentaVitalis en een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde als zodanig te benoemen;

b) de door [belanghebbende] in MentaVitalis gehouden aandelen ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen derde;

c) althans zodanige andere onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;

3. [belanghebbende], althans MentaVitalis te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

[belanghebbende] heeft bij op 14 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [verzoekster] af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van het geding.

1.4

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 september 2014. Bij die gelegenheid zijn de standpunten van [verzoekster] en [belanghebbende] toegelicht, respectievelijk door mr. Evers en mr. Hagen voornoemd, aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Voorts hebben [verzoekster] en [belanghebbende] vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

MentaVitalis is op 30 mei 2005 opgericht door [verzoekster], [belanghebbende] en [W] (hierna: [W]) en droeg aanvankelijk de naam Arcadi Counselling B.V. [verzoekster], [belanghebbende] en [W] hielden aanvankelijk ieder een derde deel van de aandelen en zij waren ieder bestuurder van de vennootschap.

2.2

De vennootschap drijft een organisatieadviesbureau dat zich toelegt op het voorkomen en beperken van arbeids- en ziekteverzuim door middel van
counselling, gericht op psychosociale oorzaken van verzuim. MentaVitalis heeft negen werknemers en maakt daarnaast gebruik van een aantal
freelancekrachten.

2.3

De tussen [verzoekster], [belanghebbende] en [W] gesloten aandeelhoudersovereenkomst van 30 mei 2005 houdt onder meer in:

“
(…) dat zij voorts een regeling wensen te treffen voor — onder meer — de situatie dat de werkzaamheden van een aandeelhouder voor de vennootschap worden beëindigd:

dat zij daartoe zijn overeengekomen als volgt:

Overeenkomst III

a. Ingeval een verschenen persoon niet meer direct of indirect werkzaam is voor de vennootschap is de betreffende persoon verplicht zijn aandelen in de vennootschap te koop aan te bieden aan de mede aandeelhouder(s), en voor zover deze van dit aanbod geen gebruik maken/maakt aan de vennootschap zelf. (…) Op de bepaling van de koopprijs en overige bepalingen van de tekoopaanbieding en de daaruit eventueel voortvloeiende overeenkomst is het bepaalde in de statuten van de vennootschap zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing. (…)”

De statuten bevatten in de artikelen 14 en 15 een regeling van de algemene en bijzondere aanbiedingsplicht. Deze regeling houdt voor zover hier van belang in dat de prijs waartegen de aandelen moeten worden aangeboden zal worden vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen.

2.4

Op 1 oktober 2008 is [belanghebbende] – toen 70 jaar oud – teruggetreden als bestuurder en benoemd tot enig lid van de raad van commissarissen tegen vergoeding ter grootte van 25% van het salaris van de bestuurders.

2.5

De vennootschap treedt sinds 2009 naar buiten onder de naam MentaVitalis; dat is sinds 21 november 2011 ook haar statutaire naam.

2.6

In juni 2012 is [W] teruggetreden als aandeelhouder en bestuurder van MentaVitalis. [W] heeft de door haar gehouden aandelen in gelijke delen overgedragen aan [verzoekster] en [belanghebbende], die sindsdien ieder de helft van de aandelen in MentaVitalis houden. [verzoekster] is sinds juni 2012 enig bestuurder van MentaVitalis.

2.7

Op 30 september 2013 is tussen [verzoekster] en [belanghebbende] gesproken over verkoop door [belanghebbende] van de door hem gehouden aandelen in MentaVitalis aan [verzoekster].

2.8

[verzoekster] heeft bij brief van 26 oktober 2013 aan [belanghebbende] de verslechterde verstandhouding tussen hen beiden aan de orde gesteld, haar visie op de achtergrond daarvan geschetst en de wens uitgesproken de door [belanghebbende] gehouden aandelen over te nemen “tegen een eerlijke en redelijke prijs”. Bij brief van 7 november 2013 heeft [belanghebbende] aan [verzoekster] geschreven de toon en inhoud van haar brief van 26 oktober 2013 niet te begrijpen en te kennen gegeven de samenwerking te willen voortzetten.

2.9

[belanghebbende] heeft bij e-mail van 11 november 2013 aan [verzoekster] onder meer geschreven:

“
Ik heb vanmorgen bij de Rabobank geïnformeerd naar de wijze waarop ik een zgn. online key pas van Mentavitalis kan aanvragen. Deze pas biedt mij als commissaris de mogelijkheid om op elk gewenst moment inzage van de kasstromen en de banksaldo’s te hebben. (…) Wil jij deze online key pas voor mij regelen?”

2.1

Bij brief van 19 november 2013 heeft [verzoekster] aan [belanghebbende] onder meer geschreven:

“
Ik merk (…) dat jij nu een actievere rol aanneemt door mij om allerlei informatie te verzoeken. Onder andere vraag je in jouw e-mail van 17 oktober jl. om de meest recente banksaldo’s van MentaVitalis. Uiteraard ben ik bereid je die informatie te geven die je nodig hebt om jouw toezichthoudende rol te vervullen. Ik heb je die gegevens ook meteen verstrekt. In je e-mail van 11 november jl. geef je aan dat je toegang wilt tot de bankrekening. Voor zover je inzage wenst om jouw toezichthoudende taak te vervullen, ben ik ook bereid je die inzage te verschaffen.

(…)

Ik wil MentaVitalis laten doorgroeien en de continuïteit van MentaVitalis garanderen. We werken nog steeds met een onderbezetting en moeten op bestuursniveau sterke krachten aantrekken om door te kunnen groeien. Op dit moment is MentaVitalis erg afhankelijk van mij, daarom is het moment rijp dat binnen MentaVitalis plaats wordt gemaakt voor een andere partner naast mij. Het is dan ook in het belang van MentaVitalis dit jaar geen dividend uit te keren.”

2.11

Op 4 december 2013 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders de concept- jaarrekening 2012 besproken maar niet vastgesteld. Bij e-mail van 6 december 2013 heeft [verzoekster] gereageerd op vragen van [belanghebbende] over de omvang van de automatiseringskosten. Die kosten hebben betrekking op ICT-werkzaamheden uitgevoerd door Websel, een onderneming van de partner van [verzoekster].

2.12

De jaarrekening 2012 is gedeponeerd op 9 december 2013 en door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld op 18 april 2014. Deze jaarrekening vermeldt een omzet van € 935.592 en een resultaat na belasting van € 202.146. De concept-jaarrekening 2013 vermeldt een omzet van € 873.977 en een resultaat na belasting van € 51.951.

2.13

Bij e-mail van 31 december 2013 heeft [belanghebbende] zijn aandelen in MentaVitalis aan [verzoekster] aangeboden voor een prijs van € 400.000, waarvan € 100.000 te betalen uiterlijk 31 december 2014. [verzoekster] heeft dit aanbod niet aanvaard. Bij brief van 23 januari 2014 heeft de advocaat van [belanghebbende] aan [verzoekster] geschreven dat als geen overeenstemming wordt bereikt over de verkoop van de aandelen, [belanghebbende] commissaris blijft en voorts dat [belanghebbende] nadere tekst en uitleg wil over de ICT-kosten omdat deze “buitensporig hoog lijken te zijn” en omdat die kosten betrekking hebben op werkzaamheden door de onderneming van de partner van [verzoekster] en daarom sprake is van een tegenstrijdig belang. Bij brief van 30 januari 2014 heeft [verzoekster] aan [belanghebbende] voorgesteld de aandelen te doen waarderen overeenkomstig de statutaire regeling, er bezwaar tegen gemaakt dat [belanghebbende] zijn positie als commissaris koppelt aan zijn aandeelhouderschap en een toelichting gegeven op de ICT-kosten. Op 31 januari 2004 heeft [verzoekster] aan [belanghebbende] een nadere toelichting op de ICT-kosten en de verdere specificatie van die kosten toegezonden. In februari 2014 is onduidelijkheid ontstaan over de vraag of [belanghebbende] zich (als commissaris) verzette tegen uitvoering van lopende ICT-werkzaamheden door Websel. Op 10 februari 2014 heeft [belanghebbende] zich op het standpunt gesteld dat [verzoekster] eerst diende aan te tonen dat de desbetreffende werkzaamheden spoedeisend waren en dat hij daarna zou bezien of die werkzaamheden door Websel uitgevoerd konden worden. Op 13 februari 2014 heeft [belanghebbende] alsnog ingestemd met uitvoering van deze werkzaamheden door Websel. Op 10 februari 2014 heeft [belanghebbende] aan [verzoekster] tevens gemeld dat hij, in zijn hoedanigheid van commissaris, aan een externe deskundige opdracht zal geven een onderzoek in te stellen naar de automatiseringskosten. Op 28 februari 2014 heeft [belanghebbende] aan [verzoekster] te kennen gegeven dat de jaarrekening 2012 nog niet kan worden vastgesteld in afwachting van het door hem aan een externe deskundige opgedragen onderzoek naar de omvang van de ICT-kosten.

2.14

Bij brief van 21 maart 2014 heeft [verzoekster] aan [belanghebbende] een notitie gezonden over de samenwerking tussen MentaVitalis en Websel vanaf 2003/2004, de automatiseringskosten vanaf 2004 en het belang van ICT voor MentaVitalis. [belanghebbende] heeft niet gereageerd op de inhoud van deze notitie.

2.15

Bij brief van 1 april 2014 heeft mr. Evers namens [verzoekster] bezwaren kenbaar gemaakt tegen het optreden van [belanghebbende] als commissaris en als aandeelhouder. [verzoekster] heeft op 1 april 2014 de aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 18 april 2014. Op 18 april 2014 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders de jaarrekening 2012 vastgesteld en besloten tot een dividenduitkering van € 15.000 per aandeelhouder.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[verzoekster] heeft aan haar verzoek een onderzoek te bevelen en onmiddellijke voorzieningen te treffen, ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat de verhouding tussen [belanghebbende] en haar verstoord is, waardoor een onwerkbare situatie is ontstaan die uitzichtloos is. [verzoekster] meent dat [belanghebbende] zich bij zijn handelen als commissaris laat leiden door zijn persoonlijke belang bij het bestendigen van zijn positie als commissaris en aandeelhouder. [belanghebbende] heeft niet alleen zijn functie van commissaris ingezet om zijn (persoonlijke) belang als aandeelhouder te dienen, maar heeft hij zich gedragen als ware hij bestuurder, aldus [verzoekster].

3.2

[belanghebbende] heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Uit de gedingstukken en uit het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat de verstandhouding tussen [verzoekster] en [belanghebbende] ernstig is verstoord, hoezeer [belanghebbende] ook meent dat dit niet zo is. Aannemelijk is dat de verslechtering van die verstandhouding verband houdt met de fundamenteel verschillende visie van partijen op de positie en de rol van [belanghebbende]. [verzoekster] meent dat, mede gelet op het bepaalde in de aandeelhoudersovereenkomst, de tijd is gekomen voor het terugtreden van [belanghebbende] als aandeelhouder en als commissaris en dat de verdere ontwikkeling van MentaVitalis daarmee gediend zou zijn, ook omdat daardoor ruimte zou worden gecreëerd voor toetreding van een nieuwe aandeelhouder. [belanghebbende] meent daarentegen dat het gerechtvaardigd is dat zijn positie als commissaris en aandeelhouder van MentaVitalis gehandhaafd blijft omdat, zoals hij ter zitting verklaarde, de vergoeding die hij als commissaris ontvangt – € 25.000 per jaar – mede een beloning is voor zijn ondernemerschap uit het verleden, dat wil zeggen zijn verdiensten als initiatiefnemer van de onderneming van MentaVitalis. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer staat de verslechterde verstandhouding in de weg aan het goed functioneren van het bestuur van MentaVitalis en het toezicht daarop.

3.4

De wijze waarop de verslechterde verstandhouding tussen [verzoekster] en [belanghebbende] tot uiting is gekomen, blijkt uit het volgende.

[belanghebbende] heeft [verzoekster] verscheidene malen verzocht om opgave van de banksaldi van MentaVitalis, aan welke verzoeken [verzoekster] telkens heeft voldaan. [belanghebbende] heeft buiten [verzoekster] om de bank benaderd met het verzoek een pasje aan hem af te geven, opdat hij controle kon uitoefenen op het betalingsverkeer. Ter terechtzitting heeft [belanghebbende] verklaard, dat hij dit eerst aan [verzoekster] heeft gevraagd, maar dat zij het heeft geweigerd en dat hij vervolgens – zonder [verzoekster] daarvan op de hoogte te brengen – de bank met zijn verzoek heeft benaderd. Ook indien dit juist is – [verzoekster] geeft een andere versie – vormt dit een eigenmachtig optreden die de positie van [belanghebbende] als commissaris te buiten gaat.

Voorts is gebleken dat [belanghebbende] in februari 2014 aanvankelijk geweigerd heeft op verzoek van [verzoekster] goedkeuring te verlenen voor bepaalde werkzaamheden door Websel (zie 2.13) en daarmee heeft [belanghebbende] de operationele gang van zaken binnen de onderneming (een rapportage aan de klant van MentaVitalis die circa 70% van de omzet van MentaVitalis vertegenwoordigt) bemoeilijkt, zonder dat dit een adequate reactie was op de zorgen van [belanghebbende] over de omvang van de ICT-kosten en het tegenstrijdig belang van [verzoekster] bij de dienstverlening door Websel aan MentaVitalis.

[belanghebbende] is zich vanaf september 2013 kritisch gaan opstellen ten aanzien van de automatiseringskosten van MentaVitalis over 2012. Vanwege de omvang van de kosten heeft [belanghebbende] (als aandeelhouder) tot de aandeelhoudersvergadering op 18 april 2014 niet willen meewerken aan vaststelling van de jaarrekening 2012 (die in september 2013 in concept gereed was) en hij heeft (als commissaris) aangekondigd aan een derde opdracht te zullen geven onderzoek te doen naar die kosten. [belanghebbende] heeft echter niet inhoudelijk gereageerd op de door [verzoekster] aan hem verstrekte toelichting op de automatiseringskosten, ook niet op haar uitgebreide notitie van 21 maart 2014 met bijlagen. [belanghebbende] heeft als aandeelhouder op 18 februari 2014 alsnog ingestemd met vaststelling van diezelfde jaarrekening, nog steeds zonder inhoudelijk te reageren op de uitgebreide toelichting van [verzoekster] op de omvang van de automatiseringskosten. Het lijkt erop dat [belanghebbende] de vaststelling van de jaarrekening op oneigenlijk gronden althans zonder deugdelijke gronden heeft tegengehouden, als gevolg waarvan MentaVitalis aanvankelijk een niet vastgestelde jaarrekening 2012 heeft moeten deponeren.

3.5

Bovendien zijn er aanwijzingen dat [belanghebbende] zijn positie als aandeelhouder en die als commissaris onvoldoende van elkaar gescheiden houdt. Hiervan blijkt in het bijzonder uit de onder 2.13 genoemde brief van 23 januari 2014 van de advocaat van [belanghebbende] aan MentaVitalis, waarin [belanghebbende] aankondigt als commissaris aan te zullen blijven indien [verzoekster] niet bereid is de aandelen van [belanghebbende] over te nemen tegen de door hem verlangde prijs. Op vermenging van de positie van aandeelhouder en die van commissaris wijst ook de brief van 16 april 2014 van [belanghebbende] waarin hij schrijft: “
We hebben bij de oprichting van de BV al afgesproken dat indien ik als bestuurder zou terugtreden, ik als commissaris aan de onderneming verbonden zou blijven. Daarbij geldt bovendien dat ik natuurlijk de wettelijk en statutair aan de commissaris toekomende toezichtsrol zou uitoefenen, maar ook dat ik vanuit die rol nog invloed zou kunnen uitoefenen in verband met mijn aandelenbelang in Mentavitalis. (…)”. Ook de opvatting van [belanghebbende] dat de vergoeding die hij als commissaris ontvangt vooral een beloning beoogt te zijn voor zijn ondernemerschap gedurende de eerste jaren na de start van de onderneming van MentaVitalis en niet (of slechts secundair) verband houdt met zijn werkzaamheden als commissaris, acht de Ondernemingskamer een aanwijzing dat [belanghebbende] onvoldoende onderscheid maakt tussen zijn aandeelhouderschap en zijn taak als commissaris.

3.6

Dit een en ander leidt tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van MentaVitalis te twijfelen en dat het verzoek tot gelasten van een onderzoek toewijsbaar is. Anders dan [belanghebbende] meent, doet daaraan niet af dat [verzoekster] met haar verzoek mogelijk beoogt haar vermogensrechtelijk belang te dienen. Dit laatste levert geen strijd op met de doeleinden en reikwijdte van het enquêterecht, waarvan hier herstel van de gezonde verhoudingen, opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid van mogelijk wanbeleid ligt, aan de orde zijn. Ook het feit dat zich geen impasse in de besluitvorming van bestuur of aandeelhoudersvergadering voordoet, staat niet in de weg aan het gelasten van een enquête. Nu [belanghebbende] sinds 1 oktober 2008 commissaris is, dient het onderzoek de periode vanaf die datum te omvatten.

3.7

De Ondernemingskamer acht het, gelet op hetgeen hierboven is overwogen over het optreden van [belanghebbende] als commissaris van MentaVitalis, tevens noodzakelijk dat, zoals verzocht, [belanghebbende] als commissaris van MentaVitalis wordt geschorst en dat een derde tot commissaris wordt benoemd. Bepaald zal worden dat zolang de schorsing van [belanghebbende] als commissaris voortduurt, MentaVitalis ontslagen is van haar verplichting tot betaling van zijn vergoeding als commissaris.

3.8

Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

3.9

Gelet op de omstandigheid dat de verstandhouding tussen [verzoekster] en [belanghebbende] ernstig is verstoord en herstel daarvan, naar het zich laat aanzien, niet te verwachten is, merkt de Ondernemingskamer op dat het de door de Ondernemingskamer te benoemen commissaris vrij staat om te bezien of tussen partijen een regeling kan worden getroffen die strekt tot ontvlechting van hun belangen.

3.1

De Ondernemingskamer zal MentaVitalis, als de in het ongelijk te stellen partij, verwijzen in de kosten van het geding.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MentaVitalis B.V., gevestigd te Maarn, over de periode vanaf 1 oktober 2008;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van MentaVitalis B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van heden, voor zover nodig in afwijking van de statuten en vooralsnog voor de duur van het geding, [belanghebbende] als commissaris van MentaVitalis B.V. en bepaalt dat zolang zijn schorsing als commissaris voortduurt, MentaVitalis B.V. geen commissarisbeloning aan [belanghebbende] verschuldigd is;

benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van MentaVitalis B.V.;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van MentaVitalis B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen voor aanvang van diens werkzaamheden;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

verwijst MentaVitalis B.V. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 2.990;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en mr. drs. B.M. Prins RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 oktober 2014.