ECLI:NL:GHAMS:2014:4340

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.090.709/01

zaaknummer rechtbank : 416472/HA ZA 09-64

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 oktober 2014

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PAYOUDA ADVIES B.V.,

gevestigd te Blaricum,

appellante,

advocaat: mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

HOUTHOFF BURUMA N.V.

(bij memorie van antwoord aangeduid als “de naamloze vennootschap Houthoff Buruma Coöperatief U.A.”),

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Payouda en Houthoff genoemd.

Payouda is bij dagvaarding van 6 juni 2011 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010 en 30 maart 2011, beide onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Houthoff als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Payouda als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 september 2014 doen bepleiten, Payouda door mr. Van der Velden voornoemd en Houthoff door mr. P.J. de Jong Schouwenburg, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Houthoff heeft bij die gelegenheid nog een productie in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Payouda heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en

- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar reconventionele vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met rente.

Houthoff heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met

- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Houthoff heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 24 maart 2010 (‘het tussenvonnis’) onder 2.1 t/m 2.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De feiten onder 2.8, 2.9, 2.11 en 2.13 zijn gedeeltelijk bestreden in de grieven III en IV. Het hof zal daarop voor zover nodig hierna terug komen. Reeds thans overweegt het hof dat de klacht in grief IV (onder 7.7) tegen de weergave in de eerste volzin van rechtsoverweging 2.9 op een onjuiste lezing van het vonnis berust. Daarin valt het woord “alle” immers niet te lezen. Voorts beschouwt het hof de vermelding in grief IV (onder 7.1) van rechtsoverweging 2.11 als een misslag, nu uit het vervolg van deze grief niet duidelijk wordt dat Payouda enig bezwaar tegen de weergave in die rechtsoverweging heeft. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

[X] (‘[X]’) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Payouda. [Y] (‘[Y]’) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Mercurius Brussel B.V. (‘Mercurius’). Eind 2002 verwierven Payouda en Mercurius samen met een tak van de Belgische bank KBC de aandelen in de naamloze vennootschap naar Belgisch recht Icarus N.V. (‘Icarus’). Icarus hield alle aandelen in D&D Entertainment Groep (‘D&D’). In juni 2007 is Content Production Holding B.V. (‘CPH’) opgericht, die alle aandelen in Icarus heeft verkregen. Palamon Capital Partners LP (‘Palamon’) heeft indirect 60% van de aandelen in CPH verkregen en Payouda en Mercurius elk 20%. KBC heeft haar aandelen in Icarus verkocht. [X] en [Y] zijn, samen met drie door Palamon naar voren geschoven personen, bestuurder van CPH geworden. Payouda heeft een managementovereenkomst met Icarus gesloten. Eind 2007 heeft [X] zich teruggetrokken als bestuurder van CPH. CPH heeft de aandelen van Payouda ingekocht in 2008, waarbij Payouda achtergestelde leningen aan CPH heeft verstrekt. Kort daarop zijn ook tussen [Y] en Palamon/CPH besprekingen gevoerd over de verkoop van de door Mercurius gehouden aandelen aan CPH. In het voorjaar van 2008 werden Payouda en Mercurius er door Palamon van beschuldigd dat zij in het kader van de transactie van juni 2007 onjuiste financiële informatie hadden verstrekt aan Palamon. [Y] werd als bestuurder van CPH op non-actief gesteld.

De voorgaande feiten - ontleend aan het tussenvonnis onder 2.1 t/m 2.4 en enigszins verkort weergegeven - vormen de achtergrond van het onderhavige geschil tussen partijen.

3.2.

In de ochtend van 26 juni 2008 heeft [X] mr. R.S. Le Poole (‘mr. Le Poole’), als advocaat werkzaam bij Houthoff, opgebeld met de mededeling dat Palamon voornemens was om de activiteiten van D&D te staken en haar faillissement aan te vragen. Een en ander zou die ochtend aan het personeel van D&D worden meegedeeld tijdens een bijeenkomst om 10.00 uur. Om dit te voorkomen wilden Payouda en Mercurius nog diezelfde ochtend een bod uitbrengen op Icarus/D&D, waarbij Palamon dan ook afstand zou moeten doen van haar beweerde claims op Payouda en Mercurius. [X] en [Y] wensten in dat verband te worden bijgestaan door Houthoff. Om te beginnen werd mr. Le Poole verzocht om contact op te nemen met de advocaten van Palamon om de personeelsbijeenkomst bij D&D te laten uitstellen en zo tijd te winnen voor het (juridisch) vormgeven van het voorgenomen bod. Voorafgaand aan dit telefoongesprek had [X], mede namens [Y], om 02.30 uur al een e-mail met dezelfde strekking verzonden aan zowel mr. Le Poole als aan [Z] (‘[Z]’), de toenmalige CFO van D&D. Daarin schreef hij onder meer:

“Ons voorstel is om de kredieten die Palamon heeft gegarandeerd (of via CPH lopen) ad 3.3 miljoen euro over te nemen en bovendien alle claims en vorderingen die [Y] en [X] hebben op CPH ad 7.15 miljoen euro te laten vervallen. De tegenwaarde van de bieding bedraagt dus 10.45 miljoen euro. Natuurlijk moeten alle claims van Palamon tegen [Y] en [X] dan ook vervallen.”

Diezelfde ochtend om 8.23 uur volgde een e-mail van [X], wederom aan mr. Le Poole en [Z], met als bijlage een cijfermatig overzicht van de (structuur van de) door [X] en [Y] voorgestane bieding en doorstart (“Frisser dan vannacht, bijgesloten een overzicht van de technische doorstart. Graag overleg”). In dat overzicht (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) is onder meer vermeld:

“(…)

Leningen

KBC met garantie Palamon 2,000,000

Rabo met mede aansprakelijkheid CPH 1,300,000

Werkkapitaal financiering 1,800,000

Totaal 5,100,000

(…)

aanbod Palamon

Vervallen alle vorderingen [Y] & [X] 7,115,000

Overnemen schulden Palamon/CPH 3,300,000

Totaal 10,415,000

(…)”.

Later die ochtend zijn [X] en [Y] naar het kantoor van Houthoff in Amsterdam gekomen en daar tot aan het einde van de middag gebleven. Daar hebben zij onder meer het beoogde bod en de structuur van de beoogde doorstart doorgesproken met mr. Le Poole. Bij dat gesprek zijn gedurende enige tijd ook (onder anderen) mr. A.J. Kaarls (‘mr. Kaarls’), en mr. P. Kok (‘mr. Kok’), beiden als advocaat werkzaam bij Houthoff, aanwezig geweest. Tijdens de bespreking is de voorgenomen bieding uitgeschreven op een flip-over, waarbij alle verschillende elementen van de bieding, de structuur van de beoogde doorstart en de daarvoor benodigde financiering aan bod zijn gekomen. Daarbij is ook gesproken over de verwachting van [X] en [Y] dat KBC bereid zou zijn om de werkkapitaallening aan Icarus/D&D van naar schatting € 1,8 miljoen (‘de werkkapitaallening’) te continueren. Onderhandelingen daarover met KBC zouden zo spoedig mogelijk na ondertekening van de beoogde overeenkomst met Palamon moeten plaatsvinden. Het voorgenomen bod hield aanvankelijk niet meer in dan het laten vervallen van vorderingen van (de vennootschappen van) [X] en [Y] op Palamon/CPH en het overnemen van garant- en aansprakelijkstellingen van Palamon/CPH voor de schulden van Icarus/D&D. Om het bod voor Palamon/CPH aantrekkelijker te maken, hebben [X] en [Y] op enig moment tijdens de bespreking besloten om daaraan € 1 miljoen in cash toe te voegen. Mr. Kaarls had zich op dat moment al verwijderd om een eerste concept van de biedingsbrief op te stellen. Aan dat concept is vervolgens nog het cash-element van € 1 miljoen toegevoegd. Om 12.52 uur heeft mr. Kaarls de advocaten van Palamon een e-mail gezonden met als bijlage het definitieve bod (‘de biedingsbrief’), namens Payouda en Mercurius ondertekend door mr. Kaarls. Dat bod houdt onder meer in:

“In addition, Payouda ans Mercurius would assume the outstanding debt (or guarantees thereunder, as previously guaranteed by Palamon and CPH) towards KBC (in the amount of approx EUR 2 milj. + accrued interest) and Rabobank (in the amount of approx. EUR 1 3 milj + accrued interest), and the outstanding working capital financing of approx. EUR 1 8 milj”

Dat aanbod is diezelfde dag bij e-mailbericht van 20.27 uur namens Palamon aanvaard onder de voorwaarde dat Mercurius en Payouda de volgende ochtend € 3 miljoen op de derdengeldenrekening van Houthoff zouden storten, aan welke voorwaarde is voldaan. In de dagen daarop is de aldus overeengekomen transactie tussen Mercurius/Payouda en Palamon/CPH door de wederzijdse advocaten uitgewerkt in een Share Purchase Agreement (‘SPA’) en een Escrow Agreement. Op 1 juli 2008 hebben [X] en [Z], vergezeld van een Belgische advocaat, met KBC gesproken over (in elk geval) de gewenste continuering van de werkkapitaallening. Tijdens dat gesprek is duidelijk geworden dat ook de werkkapitaallening door Palamon/CPH was gegarandeerd, althans dat daarop door Palamon/CPH was meegetekend. KBC was niet bereid de werkkapitaallening te continueren. Op 30 juli 2008 is Icarus failliet gegaan.

3.3.

In conventie vorderde Houthoff veroordeling van Payouda tot betaling van € 55.135,76, met rente en kosten ter zake van de door haar aan Payouda in rekening gebrachte honoraria en verschotten met betrekking tot de door haar verrichte werkzaamheden in het kader van de hiervoor beschreven transactie met Palamon/CPH. De rechtbank heeft bij het eindvonnis van 30 maart 2011 (‘het eindvonnis’) het beroep van Payouda op opschorting en verrekening verworpen en in conventie de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil over de hoogte van de declaraties van Houthoff voor te leggen aan de Raad van Toezicht van de Orde van Advocaten in het arrondissement Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft Payouda naar voren gebracht dat zij de declaratie inmiddels heeft voldaan en dat de procedure in conventie bij de rechtbank is doorgehaald, zodat in dit geding nog uitsluitend de vordering van Payouda in reconventie aan de orde is.

3.4.

In reconventie vorderde Payouda een verklaring voor recht dat Houthoff onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld, althans toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis met Payouda en dientengevolge aansprakelijk is voor de door Payouda als gevolg hiervan geleden en nog te lijden schade alsmede veroordeling van Houthoff aan Payouda te betalen het bedrag van € 6.900.000 (althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding), met rente en kosten.

3.5.

Payouda heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, samengevat, dat Houthoff niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocatenkantoor in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Payouda heeft Houthoff in het bijzonder verweten dat zij een fout heeft gemaakt bij het omzetten van de door [X] en [Y] geformuleerde voorwaarden voor overname in een schriftelijke bieding door, in strijd met de gegeven instructies, de overname van een eventuele garantstelling van Palamon/CPH voor de werkkapitaallening eveneens onderdeel van het bod op de aandelen Icarus te maken. Payouda heeft gesteld dat zij en Mercurius door acceptatie van het bod door Palamon direct na de transactie rechtstreeks aansprakelijk zijn geworden voor de werkkapitaallening, die inderdaad door Palamon/CPH bleek te zijn gegarandeerd. Was die aansprakelijkheid niet tot stand gekomen, dan had KBC dan wel Palamon/CPH de werkkapitaallening op Icarus moeten zien te verhalen. Gelet op het faillissementsrisico van een dergelijke verhaalsactie zou Icarus, althans Payouda en Mercurius als haar nieuwe eigenaressen, een goede onderhandelingspositie hebben gehad tegenover KBC, althans Palamon/CPH en hadden zij het gehoopte effect van herinvestering en herstructurering af kunnen wachten. Die, door Payouda en Mercurius beoogde, onderhandelingsruimte is als gevolg van de beroepsfout van Houthoff weggevallen, waardoor het geld bestemd voor de op korte termijn noodzakelijke reorganisatie nu grotendeels direct moest worden aangewend voor (verdere) aflossing van schulden. [X] en [Y] zijn er vervolgens niet in geslaagd om op korte termijn nog nieuwe investeringen aan te trekken om de doorstart te financieren, waardoor het faillissement onafwendbaar werd, aldus Payouda.

3.6.

De rechtbank heeft bij het tussenvonnis geoordeeld dat het tegenover het gemotiveerde verweer van Houthoff aan Payouda is om te bewijzen dat Houthoff bij het uitbrengen van het bod is afgeweken van de instructies van [X] en [Y]. Zij heeft Payouda opgedragen te bewijzen dat tijdens de bespreking op het kantoor van Houthoff, voorafgaand aan het uitbrengen van het bod, expliciet door [X] en/of [Y] is aangegeven dat het overnemen van een eventuele garantstelling van Palamon/CPH voor de werkkapitaallening geen onderdeel mocht uitmaken van het te formuleren bod. De rechtbank heeft het verweer van Houthoff dat de biedingsbrief in zijn uiteindelijke vorm, voordat deze naar Palamon is verzonden, ook regel voor regel met [X] en [Y] is doorgenomen en door hen akkoord bevonden, gekwalificeerd als een beroep op eigen schuld van Payouda. De rechtbank heeft Houthoff toegelaten te bewijzen dat de biedingsbrief in zijn uiteindelijke vorm, voordat deze naar Palamon is verzonden, in detail met [X] en [Y] is doorgenomen en door hen akkoord is bevonden. Ter uitvoering van de bewijsopdrachten zijn als getuigen gehoord [Y], [Z], [X], mr. Kaarls, mr. Le Poole en mr. Kok. Bij het eindvonnis heeft de rechtbank geconcludeerd dat Payouda niet in haar bewijsopdracht was geslaagd. Zij heeft de vordering van Payouda niet toewijsbaar geoordeeld en overwogen dat de aan Houthoff gegeven bewijsopdracht daarom onbesproken kon blijven.

3.7.

Tegen de beslissing van de rechtbank (voor zover in reconventie gegeven) en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt Payouda op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

3.8.

Kern van het verwijt dat Payouda aan Houthoff maakt, is dat Houthoff volgens Payouda in de biedingsbrief
zelfstandigeen element aan de koopprijs heeft toegevoegd door daarin, in strijd met de door [Y] en [X] gegeven instructies, ook eventuele verplichtingen onder de werkkapitaallening op te nemen. Houthoff betwist dat de inhoud van de biedingsbrief op het punt van de werkkapitaallening niet strookte met hetgeen tussen partijen aan de orde is geweest voor de verzending van de biedingsbrief. De rechtbank heeft het verweer van Houthoff weergegeven in het tussenvonnis onder 4.1. In dit verband merkt het hof op dat Payouda deze rechtsoverweging weliswaar heeft bestreden (in de grieven II en III), maar daarbij heeft miskend dat, als gezegd, deze overweging een weergave is van het standpunt van Houthoff. In zoverre berust de grief op een onjuiste lezing van het tussenvonnis en faalt deze reeds daarom.

3.9.

Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis onder 4.2) dat de bewijslast van de stelling dat Houthoff bij het uitbrengen van het bod is afgeweken van de instructies van [X] en [Y] op Payouda rust. De gestelde discrepantie tussen enerzijds de inhoud van de e-mails van [X] aan Houthoff van 26 juni 2008 (2.20 en 8.23 uur) en de bij de laatste e-mail gevoegde bijlage en anderzijds de inhoud van de biedingsbrief geeft geen grond voor een andere bewijslastverdeling (dan wel een voorlopig bewijsoordeel). Payouda neemt bij haar betoog tot uitgangspunt dat reeds op basis van de inhoud van deze e-mails (met bijlage) als vaststaand kan worden aangenomen dat zij Houthoff de instructie heeft gegeven een bod uit te brengen overeenkomstig die inhoud, maar dat uitgangspunt is onjuist. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de inhoud van deze e-mails (met bijlage) zodanige conclusie niet wettigt, terwijl in het verloop van de desbetreffende ochtend besloten ligt dat deze e-mails (met bijlage) niet het uiterste inhielden waartoe [X] en [Y] bereid waren te gaan. Ook in de eigen woorden van Payouda in eerste aanleg vormde haar overzicht van die ochtend niet meer dan een “uitgangspunt” voor het latere gesprek op het kantoor van Houthoff (conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie onder 2.12). Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank onder 4.3 van het tussenvonnis heeft overwogen, waarbij het er thans niet op aankomt hoe uitgebreid die ochtend over het uit te brengen bod is gesproken (het hof memoreert overigens dat Payouda zelf in eerste aanleg de bespreking als “uitgebreid” en “uitvoerig” heeft aangemerkt, vgl. conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie onder 2.16, 2.18, 2.19 en 2.24).

3.10.

De rechtbank heeft Payouda opgedragen te bewijzen dat tijdens de bespreking op het kantoor van Houthoff, voorafgaand aan het uitbrengen van het bod, expliciet door [X] en/of door [Y] is aangegeven dat het overnemen van een eventuele garantstelling van Palamon/CPH voor de werkkapitaallening geen onderdeel mocht uitmaken van het te formuleren bod. De formulering van dit probandum wijkt af van hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 4.2 van het tussenvonnis, in het bijzonder door de toevoeging van het woord
expliciet. De rechtbank heeft daartoe het volgende, enigszins verkort weergegeven, overwogen. Payouda bestrijdt niet dat de werkkapitaallening tijdens die bijeenkomst wel degelijk als (mogelijk) onderdeel van de bieding is besproken, zoals Houthoff stelt. Indien [X] en [Y] zich daar vervolgens niet tegen hebben verzet, moeten zij dan ook worden geacht daarmee te hebben ingestemd. De hypothetische situatie waarin de werkkapitaallening als onderdeel van het bod niet of onvoldoende duidelijk zou zijn besproken, hoeft daarom niet onder ogen te worden gezien, aldus de rechtbank. De in de grieven II en III besloten liggende klachten tegen deze overweging zijn gegrond. Het standpunt van Payouda, óók in eerste aanleg, komt er juist op neer dat op het kantoor van Houthoff is besproken dat de werkkapitaallening geen onderdeel zou uitmaken van de bieding (‘zou blijven hangen bij Icarus’ respectievelijk ‘achter zou blijven bij Icarus’, conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie onder 2.16 en 2.19). Tegen de achtergrond van de stellingname van Payouda dat zij niet bekend was met de inhoud van de biedingsbrief voordat deze naar Palamon was verzonden en daarom ook niet wist dat de werkkapitaallening onderdeel was van het uit te brengen bod, kan het hof zich niet verenigen met de overweging in het tussenvonnis onder 4.5 dat [X] en [Y] moeten worden geacht daarmee te hebben ingestemd indien zij zich daartegen niet hebben verzet. Het zojuist overwogene komt erop neer dat het hof van oordeel is dat Payouda dient te bewijzen dat de inhoud van de biedingsbrief op het punt van de werkkapitaallening niet haar instemming had. Dat bewijs zou geleverd kunnen worden aan de hand van de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht aan Payouda (‘dat tijdens de bespreking op het kantoor van Houthoff expliciet door [X] en/of [Y] is aangegeven dat het overnemen van een eventuele garantstelling van Palamon/CPH voor de werkkapitaallening geen onderdeel mocht uitmaken van het te formuleren bod’) , maar zou ook buiten het geval van zodanig ‘expliciet aangeven’ geleverd kunnen worden indien vast zou komen te staan dat Houthoff de werkkapitaallening zelfstandig en zonder de instemming van Payouda in de biedingsbrief heeft opgenomen. Anders dan de rechtbank merkt het hof het verweer van Houthoff dat de biedingsbrief in zijn uiteindelijke vorm, voordat deze naar Palamon was verzonden, in detail met [X] en [Y] is doorgenomen en door hen akkoord is bevonden, aan als een betwisting van de stellingen die Payouda aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Het hof merkt dit verweer derhalve niet aan als een beroep op eigen schuld van Payouda. Dit brengt mee dat de bewijslast ook hier op Payouda rust.

3.11.

Hoewel Payouda rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis in de grieven II en III heeft genoemd als een van de bestreden overwegingen, heeft het hof in deze grieven geen concrete klacht op dit punt gelezen. Het hof gaat uit van de juistheid van deze overweging, die erop neerkomt dat de passage in de biedingsbrief over de overname van de werkkapitaallening door Palamon/CPH niet ruimer is opgevat dan als een overname van de garantie terzake (vergelijk in dit verband de eigen formulering van Payouda bij memorie van grieven onder 5.37). In het verlengde hiervan is in de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht dus terecht niet het overnemen van de werkkapitaallening opgenomen, maar het overnemen van een eventuele garantstelling terzake.

3.12.

Hetgeen Payouda met betrekking tot de door haar gestelde beroepsfout van Houthoff dient te bewijzen houdt dus in dat het overnemen van een eventuele garantstelling van Palamon/CPH voor de werkkapitaallening als onderdeel van de biedingsbrief niet de instemming had van Payouda tijdens de bespreking op het kantoor van Houthoff voorafgaand aan het uitbrengen van het bod.

3.13.

In eerste aanleg zijn, naast [Z], alle aanwezigen bij de bespreking op het kantoor van Houthoff gehoord. De getuigen zijn gehoord zowel in het kader van de door de rechtbank aan Payouda gegeven bewijsopdracht als in het kader van de aan Houthoff gegeven bewijsopdracht. Deze beide bewijsopdrachten sluiten zeer nauw aan bij de hiervoor onder 3.12 geformuleerde bewijsopdracht. Het hof stelt vast dat van de zijde van Payouda in hoger beroep geen bewijs is aangeboden. Payouda heeft ook niet verzocht de getuige [Y], van wie in hoger beroep een schriftelijke verklaring is overgelegd, opnieuw te horen. Onder deze omstandigheden bestaat geen beletsel het bewijs ter zake van de bewijsopdracht onder 3.12 te beoordelen aan de hand van het thans aanwezige bewijsmateriaal, daaronder begrepen de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen.

3.14.

Voor zover Payouda zich in het bijzonder beroept op een van haar zijde expliciet gegeven instructie op het kantoor van Houthoff, acht ook het hof Payouda niet geslaagd in het bewijs. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank bij het eindvonnis onder 2.10 heeft overwogen. Anders dan Payouda meent, komt bij de bewijswaardering wel degelijk betekenis toe aan de vraag in hoeverre er tijdens de desbetreffende bespreking van uit is gegaan of de werkkapitaallening nu al dan niet door Palamon/CPH was gegarandeerd. Indien deze lening niet was gegarandeerd, kon uit het opnemen ervan in de biedingsbrief immers geen bloed vloeien. In dat geval zou reeds daarom niet van belang zijn dat [X] en [Y] niet meer geld beschikbaar hadden dan ieder € 2,5 miljoen. Anderzijds rijst de vraag welke goede zin het opnemen van de werkkapitaallening had indien deze niet was gegarandeerd. Van de zijde van Houthoff is hiervoor een verklaring gegeven: het bod moest er zo hoog mogelijk uitzien (getuigenverklaringen mr. Kaarls en mr. Le Poole). Over het al dan niet gegarandeerd zijn van de werkkapitaallening heeft [X] verklaard dat [Z] dat niet zeker wist ([Z] dacht volgens hem dat de lening niet was gegarandeerd). De verklaring van [X] dat mr. Kaarls tijdens de desbetreffende bespreking hierover heeft gebeld met [Z] - hetgeen zou meebrengen dat tijdens de bespreking duidelijk zou zijn geworden dat het om een gegarandeerde lening ging - kan, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, niet worden aangenomen op basis van de verschillende getuigenverklaringen. Evenmin kan bewijs worden ontleend aan het gegeven dat mr. C.R. Zijderveld en een Belgische advocaat ingeschakeld zouden worden bij de onderhandelingen met KBC. Zoals hiervoor overwogen, strekte de biedingsbrief er niet toe dat de werkkapitaallening zou worden afgelost, maar dat een eventuele garantie terzake zou worden overgenomen. Het valt niet in te zien waarom de beoogde transactie tot gevolg zou hebben dat geen belang meer bestond bij continuering van de werkkapitaallening. Payouda heeft voorts gewezen op een ‘mark-up’ van Houthoff bij het concept voor de SPA en op het door Houthoff opgestelde concept voor een Escrow Agreement. Daaruit volgt volgens Payouda dat Houthoff haar fout bij het opstellen van de biedingsbrief heeft willen verhullen. Het hof is echter van oordeel dat de stellingen van Payouda op dit punt haar standpunt onvoldoende ondersteunen om van betekenis te kunnen zijn bij de bewijswaardering. Het hof wijst er in dit verband op dat in de bedoelde mark-up ook de formulering met betrekking tot de Rabobanklening afwijkend is van de biedingsbrief en de e-mails (met bijlage) van 26 juni 2008 (2.20 en 8.23 uur). Naar aanleiding van de opmerking van Payouda dat de werkkapitaallening niet is betrokken in het concept voor een Escrow Agreement, wijst het hof erop dat in dat concept ook de Rabobanklening niet is betrokken. Ook acht het hof het standpunt van Payouda onvoldoende ondersteund door de inhoud van e-mails die in de dagen na 26 juni 2008 zijn gewisseld. Zo verwijst Payouda naar een e-mail van 28 juni 2008 van [X] aan mr. Kaarls (memorie van grieven onder 2.83), maar daaruit volgt dat Payouda slechts aansprakelijkheid aanvaardt voor de “1,6 miljoen bridge”, naar het hof begrijpt: de KBClening niet zijnde de werkkapitaallening. Die uitlating strookt niet met de eigen stellingname van Payouda dat zij steeds is blijven vasthouden aan de benadering dat enkel de garanties uit de KBClening (niet zijnde de werkkapitaallening) en de Rabobanklening zouden worden overgenomen.

3.15.

Het hof acht Payouda evenmin geslaagd in het bewijs van haar (het hof begrijpt: subsidiaire) stelling dat Houthoff - los van een expliciet gegeven instructie - bij het opstellen en verzenden van de biedingsbrief heeft gehandeld zonder haar instemming door daarin het overnemen van een eventuele garantie met betrekking tot de werkkapitaallening op te nemen. Voor zover in dit verband van toepassing, verwijst het hof naar het onder 3.14 overwogene. [Y] heeft als getuige verklaard dat hij van de besprekingen zelf zich weinig in detail herinnert en dat hij niet weet of de biedingsbrief in zijn uiteindelijke vorm nog door hem en/of door [X] is doorgelezen voordat deze is verzonden naar Palamon en ook niet weet of hij die biedingsbrief op enig moment als fysiek stuk overhandigd heeft gekregen. In zijn bij memorie van grieven overgelegde schriftelijke verklaring komt [Y] van die verklaring terug door te verklaren dat hij die ochtend nooit een papieren versie in handen heeft gehad laat staan dat die versie uitgebreid zou zijn besproken. De afwijking tussen de beide verklaringen doet aanzienlijk afbreuk aan de overtuigingskracht van de laatste verklaring, die bovendien niet onder ede is afgelegd. Hetgeen de getuige [Z] heeft verklaard, werpt onvoldoende licht op de inhoud van het besprokene op het kantoor van Houthoff. [X] heeft als getuige verklaard dat het stuk dat mr. Kaarls in zijn hand had (het hof begrijpt: de biedingsbrief, althans het concept daarvan) niet aan “ons” (het hof begrijpt: [X] en [Y]) is uitgereikt en dat mr. Kaarls in verband met de extra € 1 miljoen heeft gezegd “Ik pas het aan en doe het bod eruit”. De verklaringen van de getuigen mrs. Kaarls, Le Poole en Kok houden in dat mr. Kaarls voor ieder een exemplaar had van het door hem opgestelde concept voor de biedingsbrief, dat iedereen het concept heeft doorgelezen en dat het vervolgens is besproken (mr. Kaarls: “paragraaf voor paragraaf”, mr. Le Poole: “passage voor passage”), waarbij bleek dat er weinig opmerkingen waren, behoudens op het punt van de € 1 miljoen extra. Tegenover de getuigenverklaring van [X] en de reeds besproken schriftelijke verklaring van [Y] staan derhalve de verklaringen van mrs. Kaarls, Le Poole en Kok, die op het onderhavige punt consistent zijn en die het hof overtuigend acht. Het hof hecht ook waarde aan het feit dat uit deze laatste verklaringen naar voren komt dat het concept voor de biedingsbrief nadrukkelijk en in detail met [X] en [Y] is doorgenomen. Payouda heeft weliswaar nadrukkelijk betoogd dat het verloop van de desbetreffende ochtend helemaal geen ruimte liet daarvoor, maar ook dat betoog overtuigt niet. De biedingsbrief is betrekkelijk kort en het doornemen ervan zal weinig tijd hebben gevergd, waarbij het hof in aanmerking neemt dat aan dat doornemen al een bespreking van de materie was voorafgegaan. Het hof verwerpt het standpunt van Payouda dat Houthoff met zoveel woorden had behoren te waarschuwen voor de afwijking van de ‘schriftelijke instructie’ en de daaraan verbonden risico’s en die waarschuwing schriftelijk had moeten vastleggen. Nog daargelaten hetgeen het hof eerder heeft overwogen over die ‘schriftelijke instructie’, waren het immers bij uitstek [X] en [Y] die van alle financiële ins en outs op de hoogte waren , terwijl de werkkapitaallening heel nadrukkelijk wordt genoemd in de biedingsbrief.

3.16.

Op het voorgaande stuiten de grieven af. De bestreden vonnissen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen zullen daarom worden bekrachtigd, met veroordeling van Payouda in de kosten van het hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt Payouda in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Houthoff begroot op € 4.713,- aan verschotten en € 13.740,- voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, L.A.J. Dun en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2014.