Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 200.128.518/01 KG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/539299 KG ZA 13-402
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 april 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EUROMEDIC INVESTMENTS BV,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. U. Aloni te Amsterdam,
tegen:
de rechtspersoon naar buitenlands recht K.D. GROUP Ltd,
gevestigd te Seychellen (Republiek der Seychellen),
geïntimeerde,
advocaat: mr. I. Wassenaar te Amsterdam.
Partijen worden hierna Euromedic en KD genoemd.
1.Het geding in hoger beroep
Bij arrest van 31 december 2013 is een comparitie van partijen gelast. Voor het procesverloop daarvoor verwijst het hof naar dat arrest. De comparitie heeft plaatsgevonden op 6 februari 2014. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Voorafgaand aan die comparitie hebben beide partijen nog nadere stukken in het geding gebracht als vermeld in het proces-verbaal.
Het hof merkt ambtshalve op dat waar in het proces-verbaal op blz. 2, eerste streepje, tweede volzin “verzoeker” staat, sprake is van een kennelijke verschrijving; hiervoor dient “voorzieningenrechter” gelezen te worden.
Nu partijen er niet in zijn geslaagd een minnelijke regeling te treffen is arrest bepaald.
2.Beoordeling
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1.1.
[A] is bestuurder en aandeelhouder van KD. KD hield 100% van de aandelen[adres].[E] en [F] hielden tezamen 100% van de aandelen in de vennootschappen[B]. [B] dreef in 2010 elf klinieken in Roemenië.
2.1.2
Bij Share Purchase and Subscription Agreement (SPA) van 21 december 2010 heeft KD 70% van de aandelen in[E] en [F] verkocht aan Euromedic. De SPA is gesloten tussen KD,[E], [F] en Euromedic. Een Shareholders Agreement van diezelfde datum, 21 december 2010 (SHA), gesloten tussen KD en Euromedic als
shareholders,vermeldt:
shareholders,vermeldt:
(…)
1.Permitted Transfers
1.Permitted Transfers
(…)
1.2
No Sale by K.D.
For the period where K.D.’s Management Services Agreement is in force, and in any case for a period which shall not exceed three (3) years from the Effective Date herein, whereby K.D. shall supply such Management Services (…) provided however, that termination of the employment of the individual nominated by K.D. as CEO, shall not have been made for cause (…) shall be subject to an absolute prohibition on Transfers of any of its Shares other than as specifically provided for in this Agreement.
(…)
6. Call/Put Option
(…) 6.1.5 Upon exercise of any of the Call or Put Option provided for below, the exercising Party shall approach KPMG, who will calculate the applicable Option price (…). Euromedic shall pay the applicable Option Price calculated by KPMG within thirty (30) days from receipt of KPMG’s applicable Option price.
6.2
The exercise price of the Call Option or the Put Option, as applicable, shall be the higher of the following two options:
6.2.1
The Multiplier multiplied by the EBITDA, divided with the number of the issued and outstanding shares of the Companies on a fully diluted basis, multiplied by the number of shares held by K.D.;
6.2.2. € 500,000 (
Five Hundred Thousand Euros) for the first 10% of the shares, and
€ 25,000(…) for each additional 1% of the shares;
(…)
6.4
Put Option: K.D. shall have the right to exercise the Put Option and enforce Euromedic to purchase its shares for a period of three (3) months starting from either (…) or (ii) the termination of K.D.’s Services Management Services Agreement as specified in Section 1.2 above. K.D. may exercise the Put Option by notifying Euromedic Investments in writing of its intention to do so.
18 Non Compete; Non Solicitation
So long as a shareholder holds shares in the Companies([E]en [F], opm.hof)
, and for a period of twelve (12) months thereafter, it shall not compete with the Companies in the Field of Activity in the Territory as specified in the Purchase Agreement directly or indirectly.(…)”
, and for a period of twelve (12) months thereafter, it shall not compete with the Companies in the Field of Activity in the Territory as specified in the Purchase Agreement directly or indirectly.(…)”
In de SPA is bedoeld
Territoryomschreven als: “
Romania and any other territory that the Companies shall establish business therein”.
Territoryomschreven als: “
Romania and any other territory that the Companies shall establish business therein”.
2.1.3
Op 21 december 2010 is voorts een consulting agreement (Consulting Agreement) gesloten tussen[E] en [F] enerzijds en KD anderzijds; deze vermeldt voor zover thans van belang:
“(…)
“(…)
Term and Termination
(…) 7.3 (…) the Companies shall be entitled to terminate their Agreement for Cause (as defined below) forthwith, and without prior notice(…)”Cause” shall mean (i) a material breach of the Service Provider’s representations, warranties or obligations pursuant to this Agreement, provided that the Service Provider failed to cure the breach (…)”
2.1.4
Een brief van 6 juni 2012 [G], DGA van Euromedic, aan [A], ondertekend mede namens[E], [F] en Euromedic, vermeldt:
“RE: Termination Of Consulting/Management Service & Employment Agreements
As you allredy informed, Euromedic Investment B.V. and the Chairman of the Board of[B]decided and has appointed [C]
In light of that we hereby notify the termination with immediate effect of:
1.Consulting Agreement (…)
2.Employment Agreement signed on December 21st, 2010 between [D] [A] and [B] (…)”
2.1.5
Een brief van 27 juni 2012 van KD aan Euromedic vermeldt:
“
RE: Exercise of Put option
RE: Exercise of Put option
(..) According to article 6.4 of the Share Holders Agreement (…) we, K.D. Group LTD would like to exercise the Put Option granted to us in the said agreement. (…)”.
2.1.6
KD heeft aan Euromedic laten weten dat zij ervoor kiest de in de brief van 27 juni 2012 bedoelde putoptie uit te oefenen voor een prijs berekend op basis van art. 6.2.2 van de SHA, te weten € 1 miljoen .
2.1.7
Geen van partijen heeft de in art. 6.1.5 van de SHA bedoelde waardebepaling door KPMG laten uitvoeren.
2.2
In eerste aanleg heeft KD gevorderd Euromedic te veroordelen tot nakoming van art. 6.4 van de SHA, in het bijzonder tot betaling van € 1 miljoen en medewerking aan het overdragen van de aandelen; daarnaast is gevorderd voor recht te verklaren dat KD vanaf 27 juni 2013 niet meer aan art. 18 van Pro de SHA (hierna ook: het non-concurrentie beding) was gebonden, althans Euromedic te gebieden te gehengen en gedogen dat KD vanaf die datum weer medische diensten levert “
in the Field of Activity”en
“the Territory”als in de overeenkomst omschreven.
in the Field of Activity”en
“the Territory”als in de overeenkomst omschreven.
Euromedic heeft gevorderd dat KD zekerheid zou stellen voor de proceskosten en voorts, in reconventie (voor het geval zekerheid zou zijn gesteld), dat KD zou worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad € 800.000,= , tot opheffing van het door KD gelegde beslag en tot zekerheidstelling ad € 1 miljoen ingeval het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard.
Nadat de door de voorzieningenrechter op € 5.000,= bepaalde zekerheid voor de proceskosten was gesteld heeft de voorzieningenrechter, zoals in het tussenarrest reeds overwogen, Euromedic veroordeeld om € 1 miljoen aan KD te betalen, doch onder de voorwaarde dat dit bedrag, kort samengevat, op een geblokkeerde rekening wordt gestort; voorts heeft hij Euromedic veroordeeld om mee te werken aan de overdracht van de aandelen van KD in[E] en [F] aan Euromedic, een en ander op straffe van een dwangsom. De werking van het non-concurrentie beding van art. 18 van Pro de SHA heeft de voorzieningenrechter geschorst vanaf 27 juni 2013. De vorderingen van Euromedic zijn afgewezen.
Tegen dit vonnis en de motivering daarvan komt Euromedic met tien grieven op.
Spoedeisend belang
3.1
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat KD bij de door haar gevraagde voorzieningen een spoedeisend belang heeft. Wegens het ontbreken daarvan had de voorzieningenrechter de vorderingen van KD niet mogen toewijzen. Het hof overweegt omtrent deze grief als volgt.
3.2.
KD heeft drie hoofdvorderingen ingesteld, te weten de veroordeling tot betaling van de koopsom voor de aandelen en daarmee samenhangend de vordering tot medewerking aan de aandelenoverdracht op grond van art. 6.4 van de SHA en een vordering tot een voorlopige verklaring voor recht dat KD vanaf 27 juni 2013 niet meer is gebonden aan het non-concurrentiebeding zoals dat is overeengekomen in artikel 18 van Pro de SHA. Het hof zal met betrekking tot deze vorderingen onderzoeken of de grief terecht is aangevoerd.
De vordering tot betaling van een geldsom en tot medewerking aan de overdracht van de aandelen
3.3.1
In de inleidende dagvaarding heeft KD gesteld dat zij recht heeft op en belang heeft bij de spoedige behandeling van het onderhavige geschil “omdat de vordering simpelweg voor toewijzing gereed ligt”. Daargelaten de vraag of deze (enkele) omstandigheid het aannemen van een spoedeisend belang, vereist voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij voorraad, kan rechtvaardigen, moet worden geoordeeld dat de stelling van KD niet opgaat.
3.3.2
In de kern komt het geschil tussen partijen neer op de vraag of de putoptie door KD rechtsgeldig is uitgeoefend. Beantwoording van deze vraag heeft gevolgen zowel voor de overdracht van de aandelen als voor de betaling van de koopsom (en de hoogte daarvan).
3.3.3
Euromedic heeft gemotiveerd betwist dat de vordering van KD zo duidelijk is dat deze zonder meer kan worden toegewezen. Bij die betwisting heeft Euromedic onder meer een beroep gedaan op garanties die tussen partijen zijn overeengekomen maar waaraan door KD niet is voldaan, op de wijze waarop de beëindigingsbrief van 6 juni 2012 is tot stand gekomen en het daaromtrent door KD - in de persoon van [A] - gewekte vertrouwen, en op achteraf gebleken omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat de beëindiging van de Consulting Agreement zijn reden vond in ondeugdelijke uitvoering door KD ([A]) van de overeengekomen werkzaamheden, met, aldus nog steeds Euromedic, het gevolg dat aan Euromedic een beroep toekomt op artikel 7.3 van die overeenkomst (zie hierboven 2.1.3). Ook heeft Euromedic, met betrekking tot de te betalen koopsom, gewezen op de toepasselijkheid van het bepaalde in artikel 6.1.5 SHA.
3.3.4
De betwisting van de vorderingen van KD door Euromedic komt het hof niet als zonder meer ongegrond voor. Feitelijk onderzoek zal nodig zijn om de gegrondheid van het verweer (en daarmee van de ingestelde vorderingen) te kunnen beoordelen. Daarmee is komen vast te staan dat het door KD aan haar vorderingen ten grondslag gelegde spoedeisend belang, voor zover dat al voldoende zou kunnen zijn voor toewijzing van haar vorderingen in kort geding, ontbreekt.
3.3.5
In hoger beroep heeft KD nog aangevoerd dat haar belang bij de gevraagde voorzieningen wel degelijk spoedeisend was, omdat ten tijde van de zitting in eerste aanleg inmiddels bijna een jaar was verstreken na voornoemde brief van 6 juni 2012, terwijl KD in elk geval vanaf oktober 2012 niet meer bij de gang van zaken in de vennootschap betrokken was. Ook dit betoog kan KD niet baten. Hoewel KD bij betrokkenheid in haar hoedanigheid van aandeelhouder wellicht spoedeisend belang zou kunnen hebben doet dat voor de thans voorliggende beoordeling niet ter zake, want haar vorderingen zagen niet op maatregelen aangaande die betrokkenheid, te verstrekken informatie of soortgelijke kwesties.
3.3.6.
Het gevolg van het voorgaande is dat de voorzieningenrechter ten onrechte met betrekking tot de betaling van de koopsom en de overdracht van de aandelen voorzieningen heeft getroffen. Wat betreft deze voorzieningen zal het vonnis worden vernietigd en de in dit opzicht ingestelde vorderingen zullen alsnog worden afgewezen.
Het non-concurrentie beding
3.4.1
Ook als de vordering tot een voorlopige verklaring voor recht of de subsidiaire vordering tot een gebod aan Euromedic om te gehengen en te gedogen (dat KD ondanks art. 18 SHA Pro vanaf 27 juni 2013 weer medische diensten verricht) in beginsel in kort geding toewijsbaar zou zijn bestond voor toewijzing daarvan in dit geval onvoldoende grond.
De toepassing van het beding hangt sterk samen met de overige geschillen tussen partijen in het kader van SHA, waaromtrent hiervoor reeds is overwogen dat nader onderzoek noodzakelijk is. Nu geen nakoming van het non-concurrentiebeding op straffe van een dwangsom was overeengekomen/ gevorderd en niet aannemelijk was dat KD ([A]) feitelijk voornemens was dergelijke activiteiten te ontplooien, was beoordeling van het non-concurrentiebeding in kort geding, nog afgezien van het gegeven dat de kortgedingprocedure zich niet leent voor uitgebreid feitenonderzoek, in kort geding niet aangewezen. Ook vermag het hof niet in te zien welk spoedeisend belang KD in die omstandigheden bij haar vordering had.
3.4.2.
Ook met betrekking tot deze vordering zal het vonnis worden vernietigd en zal de vordering alsnog worden afgewezen.
Vorderingen Euromedic
3.5
In eerste aanleg heeft ook Euromedic vorderingen, in reconventie, ingesteld.
3.5.1
De vordering tot opheffing van het beslag, waarvoor de wet geen spoedeisend belang vereist, is afgewezen omdat niet gebleken was dat het beslag doel had getroffen; partijen komen daarop in appel niet terug, zodat dit aspect geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in appel en deze vordering in het navolgende geen rol speelt.
3.5.2
De andere hoofdvordering van Euromedic was een geldvordering; deze strekte tot betaling van een voorschot op de vergoeding van de schade die Euromedic stelde te lijden als gevolg van de wanprestatie van KD in de nakoming van de employment agreement en/of de Consulting Agreement. Nu niet Euromedic maar [B] de wederpartij is van KD ([A]) bij zowel de employment agreement als de Consulting Agreement, ging het om een vordering uit onrechtmatige daad.
Inhoudelijk is de vordering toegelicht met stellingen aangaande het niet goed vervullen door [A] van zijn taken als CEO van [B] en het schenden van garanties uit de SPA, waardoor de aandelen [B] minder waard waren dan Euromedic mocht verwachten en Euromedic € 900.000,= in [B] heeft moeten steken. Voorts heeft Euromedic gewezen op het restitutierisico.
KD heeft die stellingen gemotiveerd betwist.
3.5.3
Dat of waarom bij die vordering spoedeisend belang zou bestaan, is in eerste aanleg door Euromedic niet nader onderbouwd. De hoogte van de gestelde schade is ook niet nader toegelicht. In die omstandigheden ontbrak voldoende spoedeisend belang van Euromedic bij haar geldvordering.
Dat de voorzieningenrechter aangaande het restitutierisico en de aannemelijkheid van de geldvordering van KD beslist heeft zoals hij heeft gedaan, doet daaraan niet af. De geldvordering van Euromedic werd niet spoedeisend omdat de tegenvordering van KD dat was (daargelaten dat dat in feite niet het geval was).
3.5.4
De vordering tot het stellen van zekerheid was op zichzelf wel spoedeisend, maar alleen voor het geval de vorderingen van KD in conventie zouden worden toegewezen en de dan uit te spreken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard. Dat is niet een vordering die in zodanig verband stond tot de geldvordering van Euromedic dat spoedeisend belang bij de ene zou nopen tot het aannemen van spoedeisend belang bij de andere.
Nu hiervoor is geoordeeld dat de voorzieningenrechter ten onrechte de geldvordering van KD heeft beoordeeld (en toegewezen) volgt daaruit dat de voorzieningenrechter aan de beoordeling van deze zekerheidsvordering niet had behoren toe te komen.
Geblokkeerd bedrag
3.6
Daarnaast strekt de vordering van Euromedic er in hoger beroep toe dat zij weer de beschikking krijgt over het bedrag van € 1 miljoen, dat inmiddels ingevolge het vonnis gestort is op de derdenrekening van de advocaat van KD. Nu deze toestand is ontstaan als gevolg van het deel van het vonnis dat op grond van het oordeel van het hof vernietigd zal worden, heeft Euromedic daarbij geen separaat spoedeisend belang nodig en behoeft het debat op dit punt geen verdere bespreking.
Voorschotvordering van Euromedic
3.7
Vorderingen tot betaling van een geldsom zijn in kort geding slechts toewijsbaar als spoedeisend belang bestaat en overigens wordt voldaan aan de uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kenbare criteria. Deze komen erop neer dat terughoudendheid op zijn plaats is; voorts moet onder meer het restitutierisico worden meegewogen.
Het hof begrijpt het standpunt van Euromedic aangaande haar vordering tot betaling van een voorschot op de schade (een geldvordering) aldus, dat ook Euromedic zich realiseert dat deze, afgezet tegen de hiervoor geschetste maatstaf, niet toewijsbaar zal zijn. Zij heeft daaraan in grief 8 slechts aandacht besteed om haar standpunt aangaande het verband tussen de diverse overeenkomsten en de complexiteit van de geschillen tussen partijen te onderbouwen. Dat betekent dat het hof de vordering als niet gehandhaafd beschouwt.
Bij grief 8 mist Euromedic dus belang. Dat geldt evenzeer voor de overige grieven, zodat deze geen verdere bespreking behoeven.
Slotsom
3.8
Het hof zal dus het vonnis in eerste aanleg vernietigen en de vorderingen alsnog afwijzen.
Het hof merkt ten overvloede op dat het hof zich, mede naar aanleiding van de comparitie, realiseert dat partijen, in elk geval KD maar tot op zekere hoogte ook Euromedic, gebaat zijn bij een beslissing die partijen in staat stelt om op ordentelijke wijze uiteen te gaan in plaats van een beslissing die partijen tot gezamenlijke deelneming in de vennootschap verplicht totdat in een (nog te entameren) bodemprocedure is beslist. Gelet op de opstelling en de standpunten van partijen is die gezamenlijke betrokkenheid bij de vennootschap echter een toestand die partijen zelf in stand houden en waaraan in het kader van dit kort geding geen einde valt te maken; dat kunnen partijen wel zelf, in der minne of door middel van een bodemprocedure.
3.9
Het hof ziet, nu partijen in het tussen hen bestaande geschil over en weer in het gelijk en in het ongelijk zijn gesteld, aanleiding om de proceskosten in beide instanties te compenseren.
3.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter, zowel in conventie als in reconventie, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen, zowel in conventie als in reconventie, af;
compenseert de proceskosten in beide instanties aldus dat beide partijen de eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.