ECLI:NL:GHAMS:2014:4215

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.112.974/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 479900/HA ZA 11-153

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 oktober 2014

inzake

de vennootschap naar Pools recht

OKECHAMP S.A.,

gevestigd te Poznan, Polen,

appellante,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen:

1. de vennootschap naar Belgisch recht,

JOTHIMA N.V.

gevestigd te Lanaken, België,

2.
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mrs. G.J.R. Kalsbeek.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Okechamp, Jothima en [geïntimeerde sub 2] genoemd; geïntimeerden gezamenlijk zullen worden aangeduid met Jothima c.s.

Okechamp is bij dagvaarding van 20 februari 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2011, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer gewezen tussen Okechamp als eiseres en Jothima c.s. als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven met producties;

- memorie van antwoord met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 januari 2014 doen bepleiten. Okechamp door mr. J.M. Blanco Fernández, advocaat te Amsterdam en Jothima c.s. door mr. Kalsbeek voornoemd en mr. H.T. Verhaar, advocaat te Rotterdam. Beide partijen hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Verder zijn door partijen inlichtingen verstrekt.

Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting producties aan het hof en elkaar gezonden die aan het dossier zijn toegevoegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Okechamp heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende - uitvoerbaar bij voorraad - geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Okechamp van € 1.713.411,00 met rente en in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.7) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.1.

Okechamp is actief in de teelt, verwerking en verkoop (groothandel) van

champignons.

3.1.2.

F&F Europe B.V., gevestigd te Kerkrade (hierna: F&F), houdt zich bezig met

productie van diepgevroren champignons voor zowel industriële verwerking (soepen,

pizza’s etcetera) als retail. Jothima was tot in 2008 100% eigenaar van (de aandelen in) F&F. [geïntimeerde sub 2] was destijds 100% eigenaar van (de aandelen in) Jothima en enig bestuurder van Jothima.

3.1.3.

Partijen hebben vanaf januari 2008 gesproken over een overname van de aandelen in F&F door Okechamp. Op 15 januari 2008 is door PricewaterhouseCoopers aan Okechamp een Information Memorandum (hierna: het Information Memorandum, productie 5 bij inleidende dagvaarding) verstrekt, op basis waarvan Okechamp op

30 januari 2008 een indicatief bod van EUR 9,5 miljoen heeft uitgebracht op 100% van de aandelen in F&F.

3.1.4.

Van 6 maart tot 4 april 2008 heeft Okechamp een due diligence onderzoek verricht naar F&F. In het kader van het onderzoek heeft Okechamp 74 vragen gesteld over en naar aanleiding van het ter beschikking gestelde materiaal, die door Jothima c.s. zijn beantwoord (productie 1, attachment VI bij inleidende dagvaarding).

3.1.5.

Bij “sale and purchase agreement for 65 percent of the shares in F&F (Europe) B.V.” van 3 november 2008 (hierna: de overeenkomst, productie 1 bij inleidende dagvaarding) heeft Okechamp voor een bedrag van EUR 4.105.829,00 65% van de aandelen in F&F gekocht van Jothima. Levering van die aandelen vond eveneens op

3 november 2008 plaats.

3.1.6.

De overeenkomst bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:

“(…)

SELLER’S DUTIES, REPRESENTATIONS AND WARRANTIES

5.1

The
Seller(Jothima, hof) represents and warrants to the
Purchaser(Okechamp, hof) that each statement set forth in this Article (...) is true and accurate as of the date of this
Agreementsave to the extent that any disclosures have been made in an Attachment to this Agreement or in connection with the due diligence investigation carried out by the Purchaser into the Company, to the extent that the information is listed in the Due Diligence Material.

5.2

To the best knowledge of the
Seller, since the
Company’s Accounting Date(in de definitiebepalingen van artikel 1.1 van de overeenkomst bepaald op 31 december 2007, hof) have been in all material repects no changes operated in the ordinary course of the business of the
Company(F&F, hof) and there have not been material adverse changes in the financial position of the
Company. (…)

5.5

The
Sellerstates that having taken all reasonable care to ensure that such is the case the capital, financial, operational, economic, marketing and legal situation of the
Companyhave been in all material respects presented in the
Due Diligence Material. The
Sellerensures that the
Due Diligence Materialrepresents in all material respects the situation of the
Company(legal and business status) and the Seller has made available - with due professional care - all of the documents which are required to asses all legal and business affairs of the
Companyin all material aspects.

5.6

The
Sellerstates that after having taken all reasonable care to asses the capital,

financial, operational, economic, marketing and legal situation of the
Companyhe

knows of no material fact which has not been presented in
Due Diligence Material,

which should have been presented to a purchaser of the
Companyin order to assess the situation of the
Companyexcept as set Out in Attachment no. XIII to this

Agreement. (...)

5.8

The
Sellerensures that the
Accountsof the
Companygive in all material aspects a true and fair view of the assets, liabilities and financial position of the
Company

(...)

5.12

The
Sellerconfirms that the total fair commercial value of all inventory/stock of

the
Companyon the day preceding the Signing Date and as are listed in

Attachment no. XVI does not deviate more than EUR 150,000.-- from the value as

reflected in the aforesaid Attachment no. XVI except as set out in Attachment no.

XIII to this Agreement. (...).

5.16

The
Sellerensures that the
Companyprovides its business activity in all material

respects in accordance with the industrial standards as well as with the required

permissions of the relevant authorities and binding provision of law and there are

no encumbrances connected with any breach of law (...).

NON PERFORMANCE OR UNDUE PERFORMANCE OF OBLIGATIONS ARISING FROM THE AGREEMENT

(...)

7.3

The infringement of any of the before mentioned
Warranties and Representationsof the
Sellerresults in the duty of the
Sellerto pay the
Purchaserby way of correction to the Purchase Price an amount necessary to compensate, the

Purchaser’s damages (including reasonable costs but excluding consequential

loss).

7.4

The total amount of the
Purchaser’s claims and the Seller’s liability shall not be

higher than an amount equal to 35% of the
Purchase Price(...). The
Purchaser

shall be entitled to make a claim against the
Seller onlyif the aggregate amount of

the claims exceeds EUR 200.000 (...) and/or if the individual claim of the

Purchaseris not lower than EUR 50.000 (...).

PERSONAL GUARANTEE

The Shareholder ([geïntimeerde sub 2], hof) hereby guarantees the Purchaser as his own and

independent obligation the proper and full payment by the Seller of any amount of the

Purchaser’s claims if and when payable by the Seller to the Purchaser pursuant to Art. 7. of this
Agreementup to a maximum amount equal to 35% of the Purchase Price (...)”

3.1.7.

Okechamp heeft op grond van de tussen haar en Jothima gesloten “shareholders agreement” d.d. 3 november 2008 (hierna: de aandeelhouders-overeenkomst, productie 8 bij inleidende dagvaarding) op 15 maart 2012 de resterende 35% van de aandelen in F&F voor een bedrag van € 789.632,19 van Jothima overgenomen.

3.1.8.

Ten tijde van de overname en gedurende de periode daarna (tot 12 november 2009) was de heer [X] (hierna: [X]) directeur van F&F. De heer

[Y] (hierna: [Y]) was toen Technical Manager van F&F.

3.2.

Okechamp heeft in eerste aanleg, kort samengevat, en voor zover thans nog van belang, gevorderd dat de rechtbank - uitvoerbaar bij voorraad - Jothima c.s. zal veroordelen tot betaling van een aantal bedragen, waaronder € 1.713.411,00 (35% van de koopprijs voor 100% van de aandelen in F&F ad in totaal € 4.895,461,00, wegens ondeugdelijke nakoming van artikel 7 van de overeenkomst, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van Jothima c.s. in de kosten van het geding, vermeerderd met rente.

Okechamp heeft hieraan ten grondslag gelegd dat sprake is van schendingen van de in de overeenkomst opgenomen garanties, ten gevolge waarvan zij schade heeft geleden.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat Jothima c.s. - met in achtneming van artikel 7.4 van de overeenkomst - een of meer garanties heeft geschonden.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Okechamp met haar grieven op.

3.3.

Okechamp legt in hoger beroep, onder meer schending van de volgende in vier afzonderlijke rubrieken ondergebrachte garanties, aan haar vordering ten grondslag:

i. schending van gegarandeerde “industrial standards”; het gaat om een bedrag van

€ 272.671,41, dat als volgt is samengesteld:

DWS systeem € 42.415,43
Stoomketel € 25.442,88
Revisie palletiseerder expeditie € 11.108,85
CIP installatie blancheur € 4.315,43
Ondercapaciteit nieuwe koelruimte 2 € 144.500,00
Bordessen klein vrieshuis € 20.451,32
Elpress € 12.950,50
Bevriezing onder vrieshuis € 11.487,00

ii) onterechte activering van posten; het gaat om een bedrag van € 45.300,-, dat als volgt is samengesteld:

“Strategical report” PWC € 29.520,00
Voorraad meermalige pallets € 15.780,00

iii) schending van (veiligheids)voorschriften; het gaat om een bedrag van

€ 126.612,81, dat als volgt is samengesteld:

Nen 3140 norm € 31.389,32
Ombouwen Freon installatie € 24.878,98
Automatische grijparm, ARBO € 18.250,00
Stellingen vrieshuis € 47.399,51
Risico inventarisatie & evaluatie € 4.695,00

iv) niet nakoming plan van aanpak Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: VWA); het gaat om een bedrag van € 49.784,97, dat als volgt is samengesteld:

Koeling productieruimte € 13.233,75
Aanpassen evacueerinstallatie, slangen vervangen voor leidingwerk

€ 13.138,65

- Nieuwe buitendeuren fust/koeling hal

€ 6.500,00

Afzuiginstallatie voorlijn € 4.768,26
Verlichtingsbakken herstellen € 7.144,31
Compartiment compressor gebouwen € 5.000,00.

Daarnaast betreft de vordering van Okechamp de volgende schadeposten:

Voorterrein € 174.298,68
BMA-claim € 250.000,00
Vriestunnel € 1.000.000,00 (of daaromtrent)
Onderhoud gebouwen € 1.000.000,00 (of daaromtrent)
BMI brandveiligheidsclaim € 324.043,76
Vloer voorlijn € 74.991,00
CPR 13-certificaat € 36.553,90
Dak € 155.234,00
Swaps € 156.563,90.

3.4.

Het hof dient ten eerste ambtshalve het toepasselijk recht op de overeenkomst vast te stellen. Nu in artikel 14.1 van de overeenkomst is gekozen voor Nederlands recht, zal daarvan worden uitgegaan.

3.5.

Met grief I klaagt Okechamp over de uitleg van art. 7.4 die de rechtbank heeft gevolgd. Okechamp meent dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat een redelijke uitleg van artikel 7.4 van de overeenkomst, voor zover luidende “
The Purchaser shall be entitled to make a claim against the Seller only if the aggregate amount of the claims exceeds EUR 200.000 (...) and/or if the individual claim of the Purchaser is not lower than EUR 50.000 (...)”,meebrengt dat sprake is van cumulatieve voorwaarden, dat wil zeggen dat alleen individuele claims met een waarde van tenminste € 50.000,00 voor behandeling in aanmerking komen, mits zij elk voor zich of de optelsom van dergelijke claims de

€ 200.000,00 overstijgen. Volgens Okechamp heeft de rechtbank een onjuiste uitlegmaatstaf gehanteerd. Zij heeft het zware gewicht van de tekst van de overeenkomst miskend, waarbij komt dat zij niet heeft vastgesteld, en ook niet heeft kunnen vaststellen, dat de bewoordingen van de overeenkomst onduidelijk waren. Reeds hierom moet het bestreden vonnis worden vernietigd, aldus Okechamp.

3.6.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In dit geval betreft de overeenkomst een overname van aandelen, waarover partijen uitvoerig onderhandeld hebben, waarbij zij bijgestaan zijn door juridisch adviseurs en vijf concepten aan de definitieve tekst vooraf zijn gegaan. Gezien de aard, omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst en de wijze van totstandkoming, dient aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst groot gewicht te worden toegekend. Dat gewicht kan, in de praktijk, doorslaggevend zijn.

In dit geval ziet het hof in hetgeen over en weer is aangevoerd en in hetgeen is komen vast te staan aanleiding om het beding, met Okechamp, zo uit te leggen dat er geen sprake is van cumulatieve voorwaarden, oftewel van een dubbele drempel, maar van alternatieve voorwaarden. Dat wordt als volgt toegelicht.

3.7.

Over de specifieke bewoordingen is niet onderhandeld. Over de bedoeling van partijen staat slechts vast, dat zij beoogden discussie over wissewasjes uit te sluiten, ter voorkoming waarvan volgens beide partijen de drempelwaarden zijn opgenomen. Indien het totaalbedrag van de toewijsbare claims hoger is dan € 200.000,00, is, zelfs als (een aantal van) deze claims afzonderlijk lager zijn (is) dan € 50.000,00, op grond van de enkele omvang van deze bedragen aannemelijk dat deze - naar partijen over en weer redelijkerwijs mochten verwachten - een “material”, dus wezenlijk, belang vertegenwoordigen, oftewel dan is geen sprake van discussie over “wissewasjes”.

Dat het gebruikelijk zou zijn om bij overnames in de garantiebepalingen met een dubbele drempel te werken, hebben Jothima c.s. weliswaar gesteld, maar tegenover de betwisting van Okechamp, niet deugdelijk onderbouwd. Het wetenschappelijke artikel dat zij in dit verband aanhalen, laat juist zien dat er, in de internationale overname-praktijk, weinig vaste gebruiken bestaan.

De opvatting dat de term “and/or’ moet worden gelezen als “and” ligt, gelet op de omstandigheid dat partijen werden bijgestaan door juridisch adviseurs en dit de zesde versie van de tekst was, alsmede gelet op het - kennelijk wel overeenkomstig de gebruikelijke betekenis - veelvuldig gebruik van de term elders in de overeenkomst, niet voor de hand.

Per saldo is een uitleg die overeenkomt met de gebruikelijke - oftewel de door Okechamp bepleite - betekenis van de tekst in de huidige overeenkomst passend en conform hetgeen deze - professionele - partijen in redelijkheid over en weer konden verwachten, en ontbreken duidelijke aanknopingspunten voor een afwijkende uitleg.

3.8.

Grief 1 slaagt. Dit brengt overigens met zich mee dat indien het totaalbedrag van de toewijsbare claims gelijk of lager is dan € 200.000,00 de afzonderlijke claims - willen ze toewijsbaar zijn - € 50.000,00 of meer moeten bedragen. Hierbij tekent het hof aan dat het daarbij gaat om claims van Okechamp ten titel van schadevergoeding en dat de omvang daarvan niet zonder meer gelijk is te stellen met de omvang van de kosten van F&F om de activa waarop de claims betrekking hebben in de gegarandeerde toestand te brengen. Waar het immers om gaat is dat in het geval van een schending van de garanties Okechamp als koper van de aandelen in F&F in de positie worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd zonder schending van de garanties door Jothima als verkoper. Dit betekent dat de schade van Okechamp tot uitdrukking zal komen in een waardevermindering van de aandelen en dat haar vordering tot schadevergoeding zich zal vertalen in een vermindering van de koopprijs. Het is tegen die achtergrond dat Jothima c.s. behalve de gegrondheid van de claims ook de omvang daarvan hebben betwist. In het navolgende zal eerst de gegrondheid van de claims worden besproken.

3.9.

Grief 2 ziet op de betekenis en reikwijdte van de garanties. Deze grief mist zelfstandige betekenis. De stellingen met betrekking tot deze grief zullen, indien en voor zover relevant, in ogenschouw worden genomen bij de beoordeling van de overige grieven.

3.10.

Voorterrein, onderhoud gebouwen en dak

Het hof zal de grieven 3, 6 en 10 gezamenlijk behandelen. Okechamp stelt in deze grieven, kort samengevat, het volgende. Er is sprake van het ongelijk liggen van de stelconplaten (mede) als gevolg van het ontbreken van een afwateringssysteem voor het grote vrieshuis van F&F, achterstallig onderhoud van de gebouwen van F&F en een gebrekkig dak. Jothima c.s. zijn daarvoor aansprakelijk omdat aldus het voorterrein en de gebouwen niet voldoen aan de “industrial standards” als bedoeld in artikel 5.16 van de overeenkomst en het dak niet voldoet aan de “binding provison of law” als bedoeld in artikel 5.16 van de overeenkomst, te weten wetgeving op het gebied van voedselveiligheid.

Jothima c.s. beroepen zich tot verweer onder meer erop dat Okechamp bij haar bezoeken aan F&F de gestelde problemen betreffende het voorterrein en de gebouwen, waaronder het betreffende dak, zonder meer zelf had kunnen ontdekken en verwijzen in dat verband naar artikel 7:17 lid 5 BW.

3.11.

Artikel 7:17 BW houdt in dat de afgeleverde zaak de eigenschappen dient te bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Hoewel de overeenkomst ziet op de aandelen in F&F en niet op de activa van F&F, dient deze bepaling in casu naar analogie te worden toegepast. Immers, koop van de aandelen in F&F door Okechamp impliceert (indirect) koop van de activa van F&F. Okechamp was van plan zelf de onderneming voort te zetten, met gebruikmaking van die activa.

Bij de bepaling van de conformiteit van de afgeleverde zaak dienen een mededelingsplicht aan de zijde van de verkoper en een onderzoeksplicht aan de zijde van de koper in ogenschouw te worden genomen. Weliswaar gaat in het algemeen de mededelingsplicht voor de onderzoeksplicht, maar niet als het gaat om door een professionele koper eenvoudig vast te stellen aspecten. Door het hof wordt het er in het licht van de stellingen van partijen voor gehouden dat het om gebreken gaat die - voor zover al niet met het blote oog zichtbaar - Okechamp redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn na een van haar als koper in redelijkheid te vergen onderzoek, bijvoorbeeld - zoals bij de koop van onroerende zaken te doen gebruikelijk is - door inschakeling van een taxateur. Het had naar het oordeel van het hof op de weg gelegen van Okechamp om (verder) onderzoek te (laten) doen naar de staat van de gebouwen inclusief het voorterrein. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat niet is weersproken dat Okechamp het bedrijfsterrein van F&F meerdere malen heeft bezocht en de onderhoudstoestand van het bedrijfsterrein en de -gebouwen in ogenschouw heeft kunnen nemen.

Het verwijt dat Okechamp Jothima c.s. maakt dat Jothima het zogenaamde Uticon-rapport inzake de inventarisatie van de bouwkundige toestand van de gebouwen van F&F (productie 46 bij memorie van grieven) niet ter beschikking heeft gesteld tijdens de due diligence, zodat Jothima op dit punt niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan, gaat niet op. Het rapport dateert van 7 april 1999 en niet weersproken is dat sindsdien de (staat van de) gebouwen en het voorterrein aanzienlijke wijzigingen hebben ondergaan, waaronder geheel of gedeeltelijke sloop van de gebouwen. Het rapport was dus kennelijk niet meer actueel en Jothima was daarom niet verplicht om het rapport over te leggen. Anders dan Okechamp kennelijk meent, houdt de overeenkomst ook geen garanties in voor (niet-verborgen) gebreken als hier aan de orde. De grieven 3,6 en 10 falen dan ook.

3.12.

De BMA-claim

Vast staat, dat er al vanaf de installatie in 2005 problemen zijn met de vriestunnel, waarvan BMA de leverancier is. Deze vriestunnel is voor het bedrijfsproces van wezenlijk belang. Medio 2008 (juist tijdens de due diligence) zijn er gesprekken gevoerd met BMA en hebben metingen in de vriestunnel plaatsgevonden. Rond de overname is met BMA een overeenkomst gesloten op grond waarvan F&F € 250.000,00 aan BMA zou factureren waartegenover BMA de gebreken zou herstellen. BMA is haar verplichtingen uit deze overeenkomst (herstel van de gebreken) niet nagekomen.

Okechamp stelt dat deze overeenkomst op 16 oktober 2008 - dus voor de overname - in plaats van pas op 2 december 2008 - oftewel na de overname - gesloten is en

claimt € 250.000,00 wegens schending van de informatieplicht. De rechtbank heeft deze claim afgewezen.

Okechamp stelt in grief 4 dat de rechtbank deze claim ter zake de vriestunnel ten onrechte heeft afgewezen. Zij voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan. Jothima heeft niet aan haar mededelingsplicht voldaan. Jothima had haar uitvoeriger moeten informeren dan zij heeft gedaan, gezien het feit dat de vriestunnel vanaf de installatie in 2005 belangrijke mankementen vertoonde. De overeenkomst met BMA levert een schending op van de mededelingsplichten van Jothima op grond van de overeenkomst en heeft tot gevolg dat het resultaat en de vermogenspositie van F&F buiten medeweten van Okechamp, aldus vlak voor de overname, zijn opgepoetst met circa € 250.000,00. Tegen deze achtergrond kan, gelet op de garanties, op dit punt geen onderzoeksplicht van Okechamp worden aangenomen, althans is het beroep daarop van Jothima c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus Okechamp.

Jothima c.s. bestrijden onder meer dat Okechamp als gevolg van bedoelde overeenkomst met BMA - die overigens pas op 2 december 2008 en derhalve na de overname tot stand is gekomen - schade heeft geleden. Bovendien is op 12 oktober 2010 met BMA een regeling getroffen op basis waarvan de door F&F gemaakte kosten door het niet goed functioneren van de vriestunnel tot een bedrag van

€ 250.000,- zouden worden gecompenseerd door BMA.

3.13.

Het hof overweegt hierover als volgt. F&F heeft, naar als vaststaand moet worden beschouwd, in oktober 2010 een regeling getroffen met BMA aangaande deze problematiek. In de considerans van de regeling van 12 oktober 2010 (productie 25 bij conclusie van antwoord) is onder andere opgenomen dat F&F ontevreden is over de prestaties van BMA uit (zo begrijpt het hof) de overeenkomst met BMA van 2008, en dat BMA zich daarom jegens F&F heeft verbonden om de in de regeling van

12 oktober 2010 nader aangeduide onderhoudsverplichtingen om niet aan te gaan. Tijdens het pleidooi is namens Okechamp verklaard dat de waarde van deze verplichtingen € 250.000,00 bedraagt en dat met dit bedrag de koopprijs voor de resterende 35% van de aandelen in F&F is verhoogd overeenkomstig de formule zoals bepaald in de aandeelhoudersovereenkomst. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de stelling van Okechamp dat zij een schade van € 250.000,00 heeft geleden door het “oppoetsen” van het resultaat en de vermogenspositie van F&F vlak voor de overname van 65% van de aandelen in 2008 niet te rijmen met het feit dat Okechamp heeft ingestemd met de verhoging van de koopprijs van de resterende aandelen in 2010 met dit bedrag. Immers, uit die instemming kon Jothima in redelijkheid afleiden dat Okechamp accepteerde dat de problemen met de vriestunnel en de claim jegens BMA op deze wijze (in natura) werden geregeld.

Dat de regeling met BMA van 12 oktober 2010 F&F en Okechamp niet heeft mogen baten omdat BMA failliet is gegaan, zoals Okechamp aanvoert, leidt niet tot een ander oordeel. Kennelijk is BMA de regeling door haar faillissement op 3 april 2012 niet (volledig) nagekomen. Hierdoor heeft F&F schade geleden, maar deze schade is niet toe te rekenen aan Jothima c.s. Grief 4 faalt dan ook.

3.14.

De vriestunnel

Okechamp werpt in grief 5 op dat de vriestunnel, die het belangrijkste activum van F&F is en die de winstgevendheid en dus de waarde van F&F bepaalt, niet de kwantiteit en kwaliteit levert die zij mocht verwachten. Ten aanzien van de kwantiteit stelt Okechamp dat Jothima bij haar het beeld van de tunnel heeft geschapen dat reeds ten tijde van de overname regelmatig een productie van 6.000 kilogram per uur werd behaald terwijl uit de overzichten van de gerealiseerde productie in de jaren 2005, 2006, 2007 en 2008 (producties 43A tot en met D bij memorie van grieven) blijkt dat de tunnel hoogst zelden 6.000 kilogram per uur heeft behaald.

Het hof overweegt als volgt. Jothima c.s. hebben onweersproken gesteld dat Okechamp door middel van het Due Diligence Material uitvoerig is geïnformeerd over de precieze lijnsnelheden per product, waarbij zij verwijzen naar productie 26 bij conclusie van antwoord. Verder is van belang dat de eerste zin van vraag 53 van Okechamp in de due diligence vragenlijst als volgt luidt: “The capacity of the production line is defined as 4920 kg an hour.” Met dit een en ander is de stelling van Okechamp dat bij haar door Jothima het beeld en de verwachting is geschapen dat regelmatig een productie van 6.000 kilogram per uur werd behaald niet te rijmen. Dit wordt niet anders door voornoemde vraag 53 “(w)hat is needed to increase the capacity to 6000 an hour?” en het antwoord daarop van Johima “(t)he maximum capacity of the freezer is 6.000 kg/h. depending on the product a run can be run on a lower capacity (…)” Dit antwoord noemt slechts de maximum capaciteit en vermeldt aldus niet de behaalde (gemiddelde) productie van de afgelopen jaren. De verwijzing in de inleidende dagvaarding naar een uitspraak van [X] inhoudende dat Jothima er “vaak” in slaagt tot 6.000 kilogram per uur te draaien, is in dit verband niet van belang reeds omdat deze uitspraak na de overname is gedaan.

3.15.

Ten aanzien van de kwaliteit stelt Okechamp dat zij een eindtemperatuur van de champignons van rond -24 graden Celsius mocht verwachten, terwijl die in de praktijk uitkomt rond -16 graden Celsius. Jothima c.s. bestrijden deze stellingen enkel bij gebrek aan wetenschap, hetgeen onvoldoende is. Van hen had een gemotiveerde betwisting mogen worden verwacht, nu Jothima de aandelen in F&F en daarmee de onderneming aan Okechamp heeft verkocht en geleverd en daarom met de prestaties van de vriestunnel bekend mag worden verondersteld. Daarbij is in aanmerking genomen dat [geïntimeerde sub 2] zich blijkens productie 9 bij inleidende dagvaarding en productie 1 bij conclusie van antwoord intensief heeft bemoeid met de feitelijke gang van zaken binnen Okechamp. Dit brengt met zich dat als vaststaand wordt aangenomen dat de feitelijk gerealiseerde eindtemperatuur van de champignons uitkomt op rond -16 graden Celsius.

Okechamp heeft in haar pleidooi voor het hof gewezen op de artikelen 1 en 4 van de Warenwetregeling Diepgevroren levensmiddelen (Stcrt. 2005, 231), waarin een temperatuur van ten hoogste -18 graden Celsius uitgangspunt is. Ook heeft zij gewezen op een verslag van een bespreking van TNO Bouw en Ondergrond van 8 juni 2006 met F&F (productie 60 ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep), onder meer inhoudend dat het voor F&F belangrijk is dat “de eindtemperatuur beneden de -22 graden Celsius (…) blijft om bruinkleuring te voorkomen”.

Het hof acht onvoldoende duidelijk of de vriestunnel reeds vanwege de eindtempera-tuur van -16 graden Celsius geacht moet worden niet aan de (garanties in de) overeen-komst te voldoen en is voornemens (een) deskundige(n) te benoemen om zich hierover voor te laten lichten. Het is van plan de volgende vragen te stellen:

wat is de in de branche gebruikelijke temperatuur van een diepgevroren champignon in de soorten en maten die F&F ten tijde van de overname produceerde?
Welke maatregelen dienen te worden getroffen om te bereiken en dat een champignon de vriestunnel bij een snelheid van 4,920 kilogram per uur verlaat met de hiervoor bedoelde temperatuur?
Hoeveel bedragen de kosten van deze maatregelen?
Welke andere feiten en omstandigheden uit uw onderzoek zijn van belang voor een goede beoordeling van de zaak?

De zaak zal naar de rol worden verwezen om partijen, eerst Okechamp, in de gelegen-heid te stellen zich uit te laten over aantal en naam (namen) van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen.

3.16.

De BMI brandveiligheidsclaim

Okechamp is blijkens grief 7 van mening dat de rechtbank haar BMI brandveiligheid claim ten onrechte heeft afgewezen. Zij voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan. Op grond van artikel 5.16 van de overeenkomst mocht zij erop vertrouwen dat de brandveiligheid binnen F&F in alle opzichten voldeed aan de “industrial standards” en “required permissions”. Uit onder meer een memo van de brandweer Parkstad-Limburg van 18 december 2007 met als onderwerp “Afspraken F&F Europe BV” (productie 47 bij memorie van grieven) leidt zij af dat brandveiligheid binnen F&F voor de overnamedatum een bekend probleem was. Johtima heeft Okechamp hierover niet geïnformeerd, hetgeen een ernstige schending van de informatieplicht van Jothima is. De schade in verband met brandveiligheid bedraagt € 324.043,76 aldus Okechamp.

3.17.

Jothima c.s. betwisten voormeld memo van de brandweer niet. Hierin is onder meer vermeld dat tijdens een controle op 18 december 2007 is gebleken dat het pand op een aantal punten strijdig is met de toentertijd geldende wet- en regelgeving en niet aan de brandveiligheidseisen voldeed.

Nu deze controle ruim voor de overeenkomst had plaatsgevonden en het belang voor de koper duidelijk was, had Jothima dit, gelet op de ruime tekst van de garantie in artikel 5.16, aan Okechamp tijdens de onderhandelingen inzake de verkoop van de aandelen in F&F moeten meedelen, hetgeen, naar tussen partijen vaststaat, Jothima heeft nagelaten. Okechamp doet dan ook terecht een beroep op de garantie in artikel 5.16 van de overeenkomst.

De door haar genoemde schade heeft zij onderbouwd met facturen (productie 56, 2.1 bij memorie van grieven). Jothima c.s. hebben opgeworpen dat drie facturen dubbel zijn opgevoerd, hetgeen Okechamp heeft bevestigd. Zij heeft daarom haar schadevordering gecorrigeerd met € 6.174,35 tot € 317.816,41. Het hof zal van laatstgenoemd bedrag uitgaan.

De stelling van Jothima c.s. dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking als hier geen voordeelsverrekening wordt toegepast omdat F&F nu voor de komende 20 jaar aan alle mogelijke brandveiligheidseisen voldoet, gaat - daargelaten of overigens aan de eisen voor voordeelsverrekening is voldaan - niet op nu zij heeft gegarandeerd dat voldaan wordt aan de geldende eisen van wet- en regelgeving.

3.18.

De vloer van de voorlijn

Okechamp stelt in grief 8 aan de orde dat de vordering inzake de vloer van de fabriek voortvloeit uit de schending door F&F van de voorschriften inzake voedselveiligheid. Jothima heeft enkel in een bijlage bij de overeenkomst gewezen op één van de verbeterpunten die met de VWA was afgesproken, te weten het plaatsen van water-goten, maar zij heeft Okechamp niet geïnformeerd over de andere punten. Gelet op het feit dat sprake is van voedselveiligheidsvoorschriften, had Jothima veel explicieter moeten zijn over deze kwestie, aldus Okechamp.

3.19.

De VWA heeft F&F bezocht op 23 januari 2007. In het door F&F gemaakte interne verslag hiervan (productie 47 bij conclusie van antwoord) is onder meer vermeld dat de VWA “absoluut niet tevreden” was over onder meer de inrichting. De VWA heeft bij brief van 15 februari 2007 (productie 46 bij conclusie van antwoord) F&F een waarschuwing gegeven voor onder meer de geconstateerde overtreding dat de bedrijfsruimten voor levensmiddelen niet goed onderhouden waren. F&F is op

9 oktober 2007 opnieuw bezocht door de VWA. In het interne verslag van F&F daarvan (productie 48 bij conclusie van antwoord) is onder meer vermeld: “Er dient een nieuw Plan Van Aanpak gemaakt te worden m.b.t. de condens en waterhuis-houding (afvoer) problematiek. Datum: 1 januari 2008.” Onbetwist is dat voormelde stukken zich in het Due Diligence Material bevonden.

Okechamp heeft naar aanleiding van het Due Diligence Material aan Jothima in punt 28 de volgende vraag gesteld: “Is the suggested “plan van aanpak” established?”, waarop Jothima (op 19 maart 2008) heeft geantwoord: “is being implemented. It was announced in the company two months ago.” Uit een e-mail van 22 april 2008 van F&F aan de VWA (productie 51 bij memorie van grieven) blijkt dat F&F het daarbij bijgevoegde stuk van [Y] van 10 januari 2008 als het bedoelde plan van aanpak beschouwt, waarin voor zover hier van belang is vermeld: “Voor de vloer is een prijsopgave gemaakt en zal worden meegenomen in het budget voor 2008.”

Klaarblijkelijk heeft Okechamp naar aanleiding van het antwoord van Jothima op haar voormelde vraag onder punt 28 bij F&F niet naar bedoeld plan van aanpak gevraagd. Zij kan Jothima niet verwijten dat deze niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan, nu de hiervoor genoemde stukken zich in het Due Diligence Material bevonden waaruit zij redelijkerwijs af had moeten leiden dat er kosten verbonden zouden zijn aan (de uitvoering van het) plan van aanpak. Jothima c.s. betwisten dan ook terecht dat Jothima Okechamp niet goed zou hebben geïnformeerd. Grief 8 faalt.

3.20.

Het CPR 13-certificaat

Okechamp stelt in grief 9 dat de afwezigheid van een zogenoemd CPR 13-certificaat, dat vereist is in verband met de opslag van ammoniak, in strijd is met de garantie in artikel 5.16 van de overeenkomst alsmede dat het zwijgen daarover door Jothima in strijd is met de artikelen 5.5 en 5.6 van de overeenkomst.

Okechamp heeft in punt 66 aan Jothima in het kader van het Due Diligence Material gevraagd of alle punten die verbeterd moesten worden in verband met de verlening van het certificaat verbeterd waren. Hierop heeft Jothima geantwoord: “The mentioned points were adjusted.” Dat Jothima niet heeft vermeld dat het CPR-certificaat niet was verleend, is volgens haar een misverstand. Aldus staat evenwel vast dat Jothima niet aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. Dat de oorzaak hiervan gelegen is in een misverstand volgens Jothima c.s., doet daaraan niet af, want dat dient voor hun rekening en risico te komen.

Okechamp stelt dat zij hierdoor een schade heeft geleden van € 36.553,90, waarbij zij verwijst naar de facturen overgelegd als bijlage 2.2 bij productie 56 bij memorie van grieven. Jothima c.s. hebben in hun memorie van antwoord deze schade gemotiveerd bestreden. Okechamp zal in de gelegenheid worden gesteld hierop bij akte te reageren.

3.21.

De swapsclaim

Met grief 11 komt Okechamp op tegen de afwijzing van haar swapsclaim. Okechamp verwijt Jothima niet dat F&F de renterisico’s heeft gedekt door middel van swaps en dat zij deze heeft doorgerold, maar dat de informatie daaromtrent in het “Management report September 2008 financials” (productie 9 bij conclusie van antwoord) misleidend is geweest. In voormeld stuk is op dit punt vermeld: “F&F re-hedged its loans on higher interest rates. Cumulative until September this resulted in EURO 10.000,= extra costs.” Volgens Okechamp wordt daarmee de indruk gewekt dat de extra kosten de kosten zijn over de eerste drie kwartalen, terwijl deze kosten betrekking hebben op één kwartaal. Jothima bestrijdt dat de suggestie werd gewekt dat de cumulatieve extra kosten voor drie kwartalen zouden zijn.

Jothima c.s. werpen terecht op dat niets over kwartalen in het citaat is vermeld. Oke-champ voert ook geen feiten of omstandigheden aan op grond waarvan zij desondanks is uitgegaan van drie kwartalen. Dat er sprake is van (bewuste) misleiding, omdat de kosten jaarlijks € 41.000,00 zouden bedragen, gaat niet op. Uit bijlage 4.2 bij productie 2 bij inleidende dagvaarding volgt dat F&F medio 2008 drie renteswaps heeft verkocht en op 30 juni en 1 juli 2008 twee nieuwe renteswaps heeft gekocht. Dit betekent dat het citaat, dat zich beperkt “until september”, feitelijk ziet op de periode

30 juni/1 juli tot september 2008. Het had op de weg van Okechamp gelegen om aan Jothima nadere toelichting te vragen, indien de verstrekte informatie na bestudering haar daartoe aanleiding had gegeven, hetgeen zij echter heeft nagelaten. Deze grief faalt dan ook.

3.22.

Okechamp stelt met grief 12 het volgende aan de orde. De lijst met “gezonde” voorraad geeft een totale waarde van € 3.678.831,82. De beschadigde voorraad beloopt € 107.550,29. In de overeenkomst wordt de voorraad gewaardeerd op

€ 3.786.382,11. Dit is de optelsom van de gezonde en de beschadigde voorraad. Aldus is Okechamp bewust misleid voor een bedrag van € 107.550,29. Het beroep van Jothima op artikel 5.12 van de overeenkomst is daarom in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Johtima c.s. weerspreken de gestelde misleiding, aangezien de beschadigde voorraad bestond uit goed verkoopbare producten, die ook zijn verkocht door Okechamp, en bovendien heeft Okechamp voor deze, aan temperatuurverschillen blootgestelde, voorraad een vergoeding van € 120.000,00 van BMA gekregen.

Gelet op dit niet weersproken verweer, valt zonder nadere toelichting van Okechamp, die ontbreekt, niet in te zien waarom het beroep van Jothima op artikel 5.12 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Grief 12 gaat dan ook niet op.

3.23.

Okechamp heeft haar overige afzonderlijke claims ondergebracht in de in rechtsoverweging 3.3 genoemde vier rubrieken en haar stellingen voor zover nodig in zoverre aangepast. Wat daarvan zij, hetgeen onder 3.6 - 3.8 is overwogen leidt ertoe dat, indien het totaalbedrag van de toewijsbare claims hoger is dan € 200.000,00 geen drempel van € 50.000,00 per claim geldt. Indien echter het totaalbedrag van de toewijsbare claims gelijk of lager is dan € 200.000,00, dan zullen de toewijsbare claims ieder afzonderlijk € 50.000,00 of meer moeten bedragen; de rubricering van de claims ten spijt.

Voor het geval de toewijsbare claims de € 200.000,00 overstijgen, oordeelt het hof als volgt over de door de rechtbank vanwege hun omvang (< € 50.000,00) onbesproken gelaten claims.

3.23.1.

DWS Systeem

Okechamp stelt dat het hardware en software systeem dat het voorraadbeheer regelt sinds 2004 niet is geüpdatet. Dit feit was bekend en is door Jothima niet meegedeeld. Teneinde operationeel risico te vermijden, is in totaal € 42.415,43 exclusief btw voor update van het systeem betaald. Jothima c.s. werpen tot verweer onder meer op dat uit het fixed asset register (productie 21 bij conclusie van antwoord), document 06.06.02 in het Due Diligence Material, blijkt dat Okechamp volledig was geïnformeerd en tevens dat het DWS-systeem ten tijde van de overname geenszins verouderd was. Zij merkt verder nog op dat uit de overgelegde facturen (productie 56, 1.2 bij memorie van grieven) niet kan worden afgeleid dat de bij F&F aanwezige zaken “te verouderd” zouden zijn.

Nu Okechamp deze stellingen van Jothima c.s. niet gemotiveerd weersproken heeft, zal deze claim als niet (voldoende) gemotiveerd worden afgewezen.

3.23.2.

Stoomketel

Okechamp stelt dat de niveauregeling van dit bedrijfsmiddel reeds sinds 2004 defect is, hetgeen niet is gemeld door Jothima. Dit wordt weersproken door Jothima c.s. Ten aanzien van de bij memorie van grieven overgelegde facturen (productie 56, 1.3) betwisten Jothima c.s. dat daaruit blijkt van een structureel defect.

Hoewel uit de overgelegde factuur van 3 oktober 2011 de aanschaf van een nieuwe niveauregeling kan worden afgeleid, volgt daaruit niet dat die reeds sinds 2004 (hetgeen Jothima kennelijk bedoelt met “structureel”) defect was. Reeds daarom faalt ook deze claim.

3.23.3.

Revisie palletiseerder expeditie

Volgens Okechamp is na de overname gebleken dat geen of onvoldoende jaarlijks onderhoud is uitgevoerd. Sinds 2006 is bekend dat een grote revisie dient te worden uitgevoerd, wat niet is gemeld door Jothima, aldus Okechamp. Jothima c.s. stellen hiertegen over dat uit de door Okechamp overgelegde brief van Nedpack Diensten B.V. van 29 augustus 2008 (productie 2, 1.4 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat op of kort voor die datum een grote revisie heeft plaatsgevonden.

Nu Okechamp dit verweer niet betwist, gaat deze claim eveneens niet op.

3.23.4.

CIP Installatie blancheur

Okechamp stelt dat de pomp die voor het schoonmaken van de blancheur dient reeds in januari 2008 defect was, hetgeen een risico voor de voedselveiligheid inhoudt, maar niet is gemeld door Jothima. Jothima c.s. betwisten gemotiveerd dat de pomp sinds januari 2008 defect was.

Gelet op deze betwisting, had het op de weg van Okechamp gelegen deze claim nader toe te lichten, welke toelichting echter ontbreekt. Deze claim faalt dan ook.

3.23.5.

Ondercapaciteit “nieuwe” koelruimte 2

Okechamp stelt hieromtrent het volgende. De koelruimte, die in 2007 bij F&F is geplaatst, functioneert onvoldoende door capaciteitsgebrek met als gevolg kwaliteits-

verlies en een voedselveiligheidsrisico. F&F heeft dit reeds in september 2008 onderzocht onder verwijzing naar een e-mail van 23 september 2008 van B&S Cooltech B.V. (productie 2, 1.6 bij inleidende dagvaarding). Jothima heeft deze feiten echter niet aan Okechamp bekend gemaakt. Volgens Jothima c.s. voldeed de capaciteit van het koelhuis ruimschoots ten tijde van de overname.

Jothima c.s. merken terecht op dat in de genoemde e-mail gesproken wordt over het vergroten van de capaciteit van de koelinstallatie. Uit die e-mail volgt verder dat de installatie in 2007 is verkocht voor een ruimtetemperatuur van +5 graden Celsius bij een verdampingstemperatuur van -3 graden Celsius, terwijl in die mail gevraagd wordt om +2,5 graden Celsius respectievelijk -8 graden Celsius. Dat F&F de ruimte kouder wilde hebben, zoals Jothima c.s. stellen en dat dit wellicht tot de door Okechamp gestelde problemen heeft geleid, valt buiten het bereik van de overeenkomst en doet dus niet ter zake. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan, anders dan Okechamp betoogt, uit deze e-mail geen gebrek van de “nieuwe” koelruimte worden afgeleid, waardoor ook deze claim strandt.

3.23.6.

Bordessen kleine vrieshuis

Okechamp voert aan dat door Jothima gedurende het due diligence onderzoek geen melding is gemaakt van de op grond van de Arbo-wetgeving noodzakelijk geworden investering in de bordessen in het kleine vrieshuis.

Jothima c.s. werpen terecht op dat de door Okechamp overgelegde stukken (productie 2, 1.9 bij inleidende dagvaarding) niet aantonen dat sprake was van strijd met de Arbo-wetgeving. Deze claim wordt reeds daarom als onvoldoende gemotiveerd afgewezen.

3.23.7.

Elpress (centraal reiniging & desinfectie)

Okechamp voert het volgende, kort samengevat, aan. Het systeem is noodzakelijk ter reiniging en desinfectie van de productieafdeling. Het is in 2004 gebouwd met zes werkstations. Het systeem werkt niet meer naar behoren nadat er vijf werkstations zijn toegevoegd zonder de capaciteit te verhogen. Dit feit is door Jothima niet gemeld tijdens de due dilligence. Jothima c.s. voeren, kort samengevat, aan dat tijdens de verbouwing van de fabriek extra aansluitpunten zijn aangebracht, maar dat geen behoefte was aan uitbreiding van de capaciteit omdat het aantal gelijktijdig gebruikte spuitkoppen hetzelfde bleef daar het aantal schoonmakers gelijk bleef.

Dit gemotiveerde verweer heeft niet geleid tot enige reactie van Okechamp, zodat de claim als onvoldoende gemotiveerd wordt afgewezen.

3.23.8.

Bevriezing ondergrond vrieshuis

Okechamp stelt dat Jothima op de hoogte was van het feit dat door een lekkage in het dak de vloer van het vrieshuis 13 centimeter omhoog gekomen is en niet conform de industriële standaard was, maar Okechamp hierover niet heeft geïnformeerd. Volgens Jothima c.s. is er inderdaad opvriezing van de vloer geweest waardoor deze omhoog is gekomen, maar dit is ruim voor de overname opgelost, zodat het niveauverschil tussen het “oude” en “nieuwe” gedeelte van het vrieshuis weer terug was op 6 centimeter. Voorts stellen zij dat de kosten van het oplossen van de problemen naar aanleiding van de opvriezing in 2008 verwerkt zijn in de cijfers over 2008 die Okechamp voorafgaand aan de overname heeft gezien.

Okechamp heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat het niveauverschil van de vloer reeds voor de overname is teruggebracht tot 6 centimeter. De door Okechamp overgelegde facturen (productie 56, 1.14 bij memorie van grieven) zien bovendien, blijkens de omschrijvingen, kennelijk niet op het terugbrengen van het niveauverschil. Hiermee valt het doek ook voor deze claim.

3.23.9.

Strategical report PWC

Okechamp voert het volgende, kort samengevat, aan. Het rapport is in opdracht van Jothima opgesteld met als kennelijk doel om tot verkoop van F&F te komen. Het is nimmer aan F&F bekend gemaakt en de kosten hiervan zijn dan ook ten onrechte aan F&F in rekening gebracht. Volgens Jothima c.s. was het rapport bestemd voor F&F, is het door het bestuur van F&F meermalen besproken en zijn de kosten dan ook terecht gedragen door F&F.

Dit verweer van Jothima c.s. is echter niet te rijmen met het antwoord van Jothima op vraag 55 van Okechamp naar aanleiding van het Due Diligence Material. Daarin vraagt Okechamp om het rapport (in) te zien, althans of de kosten ervan niet gedragen moeten worden door Jothima. Het antwoord luidt: “This strategy study is not related to the sales process and is considered as too confidential and cannot be disclosed. All costs for the sales process are borne by the Vendor , Jothima N.V. …” Gelet op dit antwoord mocht Okechamp er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de kosten niet voor rekening van F&F zouden komen. Dit betekent dat F&F ten onrechte het niet bestreden bedrag van € 29.520,00 voor het rapport heeft betaald.

3.23.10.

Voorraad eenmalige pallets

Okechamp stelt dat in het Due Dilligence Material bij de post pallets niet was opgenomen dat F&F structureel gebruik maakte van pallets van derden, die na de overname moesten worden geretourneerd met als gevolg een kostenpost van

€ 15.780,00.

Nu Jothima c.s. deze stelling gemotiveerd betwisten en Okechamp hierop in eerste aanleg of hoger beroep niet meer heeft gereageerd, wordt deze claim als niet (voldoende) gemotiveerd afgewezen.

3.23.11.

NEN 3140- norm

Okechamp stelt dat Jothima voor de contractsluiting op de hoogte was van het feit dat de bedrijfsvoering van F&F niet conform de NEN 3140-norm was, maar Okechamp hierover niet heeft geïnformeerd.

Jothima c.s. voeren onder meer aan dat voldoen aan de NEN3140-norm niet is vereist en dat dat ook niet is gegarandeerd door haar. Dit verweer gaat niet op. De door Okechamp overgelegde interne e-mail van [Y] van 10 juni 2008 (productie 55 bij memorie van grieven) luidt, voor zover hier van belang: “Hieronder even een lijstje met de meest belangrijke zaken welke zsm door de td opgelost dienen te worden. (…) Laatste werkzaamheden uitvoeren mbt de NEN 3140 keuring, verdelers aansluiten en kabels vervangen (…)” Naar het oordeel van het hof heeft Jothima aldus bij Oke-champ het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat F&F ten tijde van de overname vol-deed aan de NEN 3140-norm. Nu Jothima niet heeft gemeld dat de bedrijfsvoering van F&FA nog, ten behoeve van het voldoen aan de NEN 3140-norm, gekeurd diende te worden, heeft Jothima in strijd met artikel 5.6 van de overeenkomst gehandeld.

Vervolgens dient de schadevraag te worden beantwoord. Jothima c.s. bestrijden de door Okechamp gestelde hoogte van de schade voor F&F ad in totaal € 31.389,32. Volgens Jothima c.s. kan uit de door Okechamp overgelegde 46 facturen (productie 56, 2.3 bij memorie van grieven) geen verband met de NEN 3140-norm worden afgeleid. Okechamp zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld om dit verband toe te lichten.

3.23.12.

Ombouwen Freon-installatie

Okechamp voert hiertoe aan dat op grond van Europese regelgeving het vanaf

1 januari 2010 niet meer is toegestaan om nieuw R-22 te gebruiken en dat de installaties hierop zouden moeten worden aangepast en dat Jothima Okechamp hierop had moeten attenderen.

Jothima c.s. werpen terecht op dat Okechamp niet toelicht waarom Jothima Okechamp had moeten attenderen op ten tijde van de overname toekomstige wetgeving. Weliswaar stelt Okechamp dat dit aan F&F in 2007 al bekend was, maar zij licht dat niet toe. Los daarvan gaat het om algemeen toegankelijke informatie, waarvoor geen mededelingsplicht geldt.

Reeds daarom strandt deze claim.

3.23.13.

Automatische grijparm

Okechamp stelt dat Jothima Okechamp niet heeft geïnformeerd over het feit dat F&F de Arbo-wet overtreedt door het handmatig stapelen en wegzetten van kratten, waarvoor F&F op 13 juli 2007 is aangeschreven door de Arbeidsinspectie (productie 2, 2.5 bij inleidende dagvaarding). Volgens Jothima c.s. was de investering voor de automatische grijparm onderdeel van het investeringsprogramma van € 500.000,00, waarover Okechamp is geïnformeerd door middel van het Information Memorandum, bladzijde 38.

Deze bladzijde vermeldt echter niet de investering in de automatische grijparm, maar enkel een bedrag van € 300.000,00 - € 400.000,00 voor “replacement investments”. Jothima had Okechamp, gelet op de overtreding van de Arbo-wet, daarom expliciet dienen te informeren ingevolge de artikelen 5.5 en 5.6 van de overeenkomst. De gestelde investering van € 18.250,00 wordt niet betwist, zodat het hof hiervan uitgaat.

3.23.14.

Stellingen vrieshuis

Okechamp betoogt dat Jothima zich ervan bewust was dat de onderneming van F&F niet voldeed aan de Nederlandse Praktijkrichtlijn 5054 (NPR5054), die voortkomt uit de Arbo-wet en dat zij Okechamp daarvan niet in kennis heeft gesteld. Volgens Jothima c.s. was ook de investering voor nieuwe stellingen in het vrieshuis onderdeel van het investeringsprogramma van € 500.000,00, waarover Okechamp is geïnfor-meerd door middel van het Information Memorandum, bladzijde 38.

Deze bladzijde vermeldt echter niet uitdrukkelijk de investering in de nieuwe stellingen, maar enkel een bedrag van € 300.000,00 - € 400.000,00 voor “replacement investments”. Nu het hier ging om een investering van bijna € 50.000,00 die rechtstreeks voortvloeide uit het niet voldoen aan de vigerende regelgeving had Jothima Okechamp daarover expliciet dienen te informeren ingevolge de artikelen 5.5 en 5.6 van de overeenkomst. De totale kosten van de vervanging van de stellingen ad

€ 47.399,51 worden niet betwist, zodat het hof hiervan uitgaat.

3.23.15.

Risico Inventarisatie & Evaluatie

Okechamp stelt dat Jothima ervan op de hoogte was dat de Risico Inventarisatie & Evaluatie (hierna: RI&E) niet voldeed aan de Arbowet, en dat zij Okechamp hierover niet heeft geïnformeerd. Jothima c.s. bestrijden dit en verwijzen naar de hoofdstukken 1 en 5 van de als productie 45 bij conclusie van antwoord overgelegde RI&E van F&F, die als document 04.01.24 in het Due Dilligence Material was opgenomen.

Nu in de overgelegde RI&E is vermeld dat nog vervolgonderzoeken dienen te worden uitgevoerd met het oog op voldoening aan de wettelijke eisen, valt niet in te zien dat Jothima haar informatieplicht heeft geschonden. Deze claim wordt dan ook afgewezen.

3.23.16.

Koeling productieruimte

Aanpassen evacueerinstallatie, slangen vervangen voor leidingwerk

Nieuwe buitendeuren fust/koeling hal

Verlichtingsbakken herstellen

Compartiment compressor

Volgens Okechamp voldoen deze onderdelen niet aan de wetgeving voor voedselveiligheid. Gelet op de betwisting van deze stelling door Jothima c.s. had het op de weg gelegen van Okechamp om haar stellingen nader toe te lichten, hetgeen zij heeft nagelaten. Deze claims stranden daarom.

3.23.17.

Afzuiginstallatie

Volgens Okechamp ontstaat door het productieproces condensatie aan het plafond en de wanden, hetgeen niet is toegestaan voor de voedselveiligheid. Jothima c.s. werpen op dat Okechamp volledig is geïnformeerd. Zij verwijzen daartoe naar de documenten 06.02.10 en 06.02.11 van het Due Dilligence Material.

Nu Okechamp dit verweer niet weerspreekt, faalt deze claim als niet (voldoende) gemotiveerd.

3.24.

Resumerend stelt het hof het volgende vast. De onder 3.16, 3.23.9, 3.23.13 en 3.23.15 genoemde claims zijn gegrond. Partijen dienen zich nog uit te laten over de gegrondheid van de onder 3.15, 3.20 en 3.23.11 genoemde claims. De overige claims zijn ongegrond.

Of Okechamp met het oog op artikel 7.4 van de overeenkomst een vordering toekomt en zo ja, tot welk bedrag is afhankelijk van het antwoord op de vraag wat de invloed is van de gegrond bevonden claims op de hoogte van de koopprijs van de aandelen in F&F. Okechamp zal in de gelegenheid worden gesteld haar vordering in zoverre nader te onderbouwen waar het de in deze rechtsoverweging genoemde (nog aan de orde zijnde) claims betreft.

3.25.

Uit het voorgaande volgt dat nog geen eindarrest kan worden gewezen. Het hof verwijst de zaak naar de rol voor akte uitlating aan de kant van Okechamp als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.15, 3.20 en 3.23.11 en 3.24. Jothima c.s. zullen in de gelegenheid worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren.

3.26.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 11 november 2014 voor akte uitlating aan de zijde van Okechamp als bedoeld in de rechtsoverwegingen 3.15, 3.20, 3.23.11 en 3.24;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.S. Arnold en

J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2014.