ECLI:NL:GHAMS:2014:4184

Uitspraak

Parketnummer: 23-003856-11

Datum uitspraak: 10 oktober 2014

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 september 2011 op de vordering van het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-523149-06 tegen de veroordeelde:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats]) op [geboortedag] 1975,

adres: [adres].

Procesgang

Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 17.520,00.

De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 november 2006 - kort gezegd - veroordeeld ter zake van het meermalen medeplegen van de handel in verdovende middelen, het meermalen medeplegen van het voorhanden hebben van verdovende middelen en het medeplegen van schuldheling.

Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 7 september 2011 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 17.520,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vordering

De verdediging heeft gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de vordering. Door het ontbreken van het proces-verbaal ter terechtzitting van 9 november 2006 kan niet worden vastgesteld dat uiterlijk bij requisitoir in eerste aanleg in de strafzaak aan de veroordeelde kenbaar is gemaakt dat de officier van justitie voornemens is een vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aanhangig te maken. Dit is een vormverzuim waardoor de veroordeelde in zijn belangen is geschaad. De veroordeelde is de kans ontnomen om in de strafzaak in zijn verdediging in de strafzaak te anticiperen op mogelijke verweren in de ontnemingsprocedure hetgeen had kunnen resulteren in het toch indienen van diverse verzoeken.

Het hof overweegt als volgt.

In HR 9 december 2003, ECLI:NL:HR:AK3574, NJ 2004, 199 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:

“ (…) 3.7. Uit bedoelde wetsgeschiedenis met betrekking tot de derde en vierde volzin van het eerste lid van art. 311 Sv moet worden afgeleid dat de wetgever, hoewel dit naar de huidige opvattingen niet noodzakelijk is met het oog op het in 3.4.2 bedoelde beginsel van "ne bis in idem", heeft willen bereiken dat de betrokkene uiterlijk ten tijde van de afsluiting van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg in de hoofdzaak bekend is met het voornemen van de officier van justitie een ontnemingsvordering in te dienen en dat ingeval van een desbetreffende mededeling van de officier van justitie ter terechtzitting deze wordt vastgelegd in het proces-verbaal van die terechtzitting. Het wettelijk systeem zelf houdt echter de mogelijkheid in dat dat doel niet wordt bereikt. Zo is niet voorgeschreven dat in een geval van een behandeling bij verstek van de hoofdzaak het voornemen van de officier van justitie wordt betekend aan de betrokkene.

Voorts verdient opmerking dat in bepaalde in het Wetboek van Strafvordering geregelde gevallen geen proces-verbaal van de terechtzitting behoeft te worden opgemaakt (vgl. art. 378a in verbinding met art. 378 Sv). Verder kan het voorkomen dat de officier van justitie op het standpunt staat dat de verdachte reeds eerder, dus voor de terechtzitting in eerste aanleg in de hoofdzaak, is gebleken dat het voornemen tot het indienen van een ontnemingsvordering bestaat, doch dat de verdachte zulks betwist, in welk geval de rechter dienaangaande een onderzoek zal dienen in te stellen.

Het voorgaande brengt in ieder geval mee dat het proces-verbaal van de terechtzitting niet de enige bron is waaruit kan blijken van die bekendheid van de betrokkene met het hier bedoelde voornemen van de officier van justitie.

Anders dan het geval is ten aanzien van de termijn van art. 511b, eerste lid, Sv, waarvan zowel het begin als het einde nauwkeurig kan worden vastgesteld, houdt hetgeen hiervoor is overwogen in dat de wettelijke regeling niet waarborgt dat in alle gevallen met voldoende scherpte kan worden vastgesteld dat en wanneer het desbetreffende voornemen van de officier van justitie aan de betrokkene bekend is geworden.

3.8. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.6 en 3.7 is overwogen kan niet worden aangenomen dat de enkele omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene tijdig met het voornemen van de officier van justitie is bekend geworden, moet leiden tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering.

Ingeval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv is aangekondigd, zal de rechter bij de beslissing op die vordering dienen na te gaan in welke mate de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan dienen te bepalen of dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in die vordering dan wel tot bijvoorbeeld een vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.(…)”

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet is vast te stellen dat de aankondiging van de ontnemingsvordering en het strafrechtelijk financieel onderzoek tijdig, te weten voor het sluiten van het onderzoek in de hoofdzaak, door de officier van justitie ter terechtzitting op 9 november 2006 is gedaan, nu het proces-verbaal van die terechtzitting ontbreekt. In zoverre is er sprake van een vormverzuim. Ten aanzien van de vraag of en zo ja, welke sanctie op dit verzuim moet volgen overweegt het hof als volgt. Door de verdediging is gesteld dat het geschonden belang in het bijzonder is gelegen in het feit dat de verdediging is beperkt in het ondervragen van getuigen.

Het hof stelt allereerst vast dat het de verdediging zowel in de strafzaak als in de ontnemingsprocedure vrij heeft gestaan om verweer omtrent de periode en de intensiteit van de handel in drugs te voeren. Dat de veroordeelde om persoonlijke redenen daarvan heeft afgezien, doet hieraan niet af. Dat de verplichting als hier bedoeld als doel heeft dat de veroordeelde in de strafzaak kan anticiperen op eventuele verweren in de ontnemingsprocedure, vindt geen steun in het recht.

Het hof stelt vervolgens vast dat het dossier wel een afschrift van het schriftelijk requisitoir in de strafzaak van de officier van justitie bevat waarin is opgenomen dat de ontnemingsprocedure wordt aangekondigd, hetgeen een aanwijzing is dat het voornemen wel bij requisitoir kenbaar is gemaakt.

Daarbij overweegt het hof ook dat het dossier een schrijven bevat van de officier van justitie d.d. 1 februari 2007 waarin de aankondiging op 9 november 2006 is beschreven en een akte van betekening van de vordering van een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek d.d. 9 februari 2007. Gelet op deze stukken, was het voor de verdediging niet pas op 3 mei 2008 - toen de vordering van de officier van justitie aan de veroordeelde werd betekend - maar in ieder geval op 1 februari 2007 duidelijk dat jegens de veroordeelde een ontnemingsprocedure werd gestart. De betekening van de vordering op 3 mei 2008 kan aldus niet als een verrassing voor de veroordeelde zijn gekomen. Het voorgaande afwegende, is het hof van oordeel dat de veroordeelde door het vormverzuim niet in die mate in zijn belangen is geschaad, dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie daarvan het gevolg dient te zijn. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 17.520,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De verdediging heeft betwist dat de veroordeelde vanaf het moment dat hij na een eerdere detentie in vrijheid is gesteld, intensief is begonnen met de handel in verdovende middelen. Zijn verklaring dat hij maar een paar maanden heeft gedeald, wordt voldoende ondersteund door verklaringen van verschillende getuigen.

Het hof stelt allereerst vast dat de veroordeelde rond 12 augustus 2005 in vrijheid is gesteld na een eerdere detentie en dat hij op 6 juni 2006 is voorlopige hechtenis is gesteld in verband met de onderhavige zaak.

Vervolgens overweegt het hof dat twee getuigen – [getuige 1] en [getuige 2] –, hierover ten overstaan van de rechter-commissaris bevraagd, hebben verklaard dat zij vanaf november 2005 drugs kochten bij de veroordeelde. [getuige 1] heeft verklaard dat hij denkt dat hij regelmatig bij de veroordeelde kocht sinds november 2005. Hij is namelijk in november vanuit Oost naar Noord gegaan.
Voor die tijdkwam hij wel eens bij kennissen in Noord en dan zag hij de veroordeelde wel eens. Hij zag dan dat de veroordeelde drugs bracht. Hij weet niet meer in welke periode dat was.

[getuige 2] heeft verklaard dat hij zo’n drie maanden nadat de veroordeelde vrij kwam, via via had vernomen dat de veroordeelde weer dealde en toen heeft hij de veroordeelde weer voor drugs gebeld.

Als laatste bevat het dossier informatie uit het onderzoek Celebes die inhoudt dat uit onderzoek is gebleken dat de veroordeelde in de periode van 27 oktober 2005 tot en met 11 november 2005 diverse gesprekken heeft gevoerd waarvan uit de inhoud van de gesprekken de indruk bestaat dat deze gaan over de koop/verkoop van verdovende middelen.

Gezien deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is aannemelijk geworden dat de veroordeelde in ieder geval voor 27 oktober 2005 is begonnen met de handel in drugs. Dat onder meer de getuigen [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5] hebben verklaard dat zij korter dan de periode waarvan het rapport uitgaat of pas later bij de veroordeelde hebben afgenomen, kan aan dat oordeel niet afdoen, nu dat meer zegt over henzelf dan over veroordeelde. Het hof schuift aldus de verklaring van de veroordeelde dat hij maar een paar maanden heeft gedeald als ongeloofwaardig terzijde.

Het is voorstelbaar dat de frequentie en de intensiteit van de handel van de veroordeelde in het begin lager was en pas later hoger werd, maar het hof is van oordeel dat die omstandigheid voldoende is verdisconteerd in de berekening. Het hof ziet derhalve geen reden om af te wijken van de in het vonnis bewezen verklaarde periode dat de veroordeelde heeft gehandeld.

Het hof acht aldus aannemelijk geworden dat de veroordeelde in de periode van 13 augustus 2005 tot 6 juni 2006 voor een organisatie drugs heeft verkocht, dat de organisatie hiermee een omzet heeft behaald van € 175.203,00 en dat de veroordeelde van deze omzet 10% heeft gekregen.

Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van

€ 17.520,00, heeft verkregen door middel van of uit de baten van het onder 1 bewezen verklaarde strafbare feit ter zake waarvan hij onder meer bij vonnis van 23 november 2006 is veroordeeld.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Door en namens de veroordeelde is aangevoerd dat hij niet in staat is een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te voldoen, aangezien hij kampt met gezondheidsproblemen die maken dat hij nu en in de toekomst niet meer zal verdienen dan het minimuminkomen.

Het is hof is, mede gelet op de leeftijd van de veroordeelde, van oordeel dat aan deze persoonlijke omstandigheden niet de conclusie kan worden verbonden dat de veroordeelde thans noch - naar redelijke verwachting - in de toekomst in staat is aan de betalingsverplichting te voldoen. Daarbij komt dat de verdediging de gezondheidssituatie noch diens financiële situatie heeft onderbouwd met stukken. Het hof zal met deze omstandigheden derhalve niet reeds bij de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting rekening houden.

Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 17.520,00.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
17.520,00 (zeventienduizend vijfhonderdtwintig euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 17.520,00 (zeventienduizend vijfhonderdtwintig euro).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. G.S. Crince Le Roy en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van mr. S.P.H. Brinkman, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 oktober 2014.

=========================================================================

[....]