Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer : 200.103.324/01
zaaknummer rechtbank Haarlem : 521088/CV EXL 11-9817
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 september 2014
inzake
de stichting
STICHTING PENSIOENFONDS HORECA EN CATERING,
gevestigd te Zoetermeer,
appellante,
advocaat: mr. J. Verbeeke te Rotterdam,
tegen:
[geïntimeerde],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.M.U. van der Blom te Haarlem.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna pensioenfonds en [geïntimeerde] genoemd.
Voor het verloop van het geding tot 18 juni 2013 verwijst het hof naar het op die datum uitgesproken tweede tussenarrest in deze zaak.
Het pensioenfonds heeft vervolgens een akte genomen.
Ten slotte is weer arrest gevraagd.
2.Beoordeling
2.1.
In het tussenarrest van 26 februari 2013 heeft het hof beslist dat [geïntimeerde] is te beschouwen als bestuurder van Lamham B.V. in de zin van de Wet Bpf 2000 en hem in beginsel aansprakelijk geacht voor de achterstallige pensioenbijdrage ad € 19.580,37 die door het pensioenfonds bij dwangbevel van 18 april 2011 is ingevorderd. Het hof blijft bij deze beslissingen.
2.2.
Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor nader debat over de stellingen van [geïntimeerde] dat het pensioenfonds ten aanzien van hem niet heeft voldaan aan de in art. 21 Wet BPF 2000 voorgeschreven formaliteiten en dat hij slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor de achterstand in de pensioenbijdrage over de eerste vijf maanden van 2007, toen hij bestuurder was. Nadat [geïntimeerde] in zijn akte na het eerste tussenarrest nog een beroep had gedaan op verjaring, heeft het hof bij het tweede tussenarrest de zaak weer naar de rol verwezen voor een reactie daarop van de kant van het pensioenfonds.
2.3.
In zijn akte na het eerste tussenarrest heeft het pensioenfonds laten weten dat het aan [geïntimeerde] op 14 januari 2011 zowel per gewone post als per aangetekende post een aanmaning heeft gestuurd die aan de eisen van art. 21 lid 2 Wet BPF 2000 voldoet. Het pensioenfonds heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] het per gewone post verzonden exemplaar zelf als productie bij de verzetdagvaarding in het geding heeft gebracht, zodat de ontvangst door [geïntimeerde] daarmee vast staat.
2.4.
Het hof constateert dat de aanmaning van 14 januari 2011 op zichzelf niet voldoet aan de vereisten van art. 21 Wet BPF lid 2 2000. Anders dan dat artikellid voorschrijft wordt de inhoud van het vierde tot en met achtste lid van dat artikel er niet in vermeld. Dit heeft in het onderhavige geval echter geen verdere consequenties. De strekking van de aanmaning is in de eerste plaats termijnstelling. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] van het achterwege laten van de vermelding van de inhoud van de leden 4 tot en met 8 van artikel 21 Wet BPF 2000 in de aanmaning enig concreet nadeel heeft ondervonden. Daarbij komt dat het dwangbevel zelf wel melding maakt van de mogelijkheid van verzet en de schorsende werking daarvan.
2.5.
[geïntimeerde] heeft zich beroepen op verjaring van de vordering, maar dit beroep gaat niet op. De vordering heeft betrekking op onbetaald gelaten premies en heffingen over het jaar 2007. Daargelaten het precieze tijdstip van opeisbaarheid van deze vordering jegens [geïntimeerde], kan worden geconstateerd dat de verjaring in ieder geval door de aanmaningsbrief van 14 januari 2011 en de betekening van het dwangbevel op 23 mei 2011 is gestuit.
2.6.
[geïntimeerde] heeft vervolgens betoogd dat hij slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor de achterstand in de pensioenbijdrage over de eerste vijf maanden van 2007, welke termijnen waren vervallen per 31 mei 2007, en niet voor de daarna vervallen termijnen omdat hij toen geen bestuurder meer was. Dit verweer treft doel. Hieromtrent geldt het volgende.
2.7.
Het pensioenfonds heeft aangevoerd dat op grond van de voorschotnota van 13 april 2007 waarmee de voorlopige premie over het heffingsjaar door het pensioenfonds aan Lamham B.V. in rekening is gebracht, de betalingsverplichting over het hele jaar 2007 is ontstaan. Het pensioenfonds doelt op haar brief van 13 april 2007 (met als onderwerp “termijnbedrag voorlopige afrekening 2007”) waarin zij melding maakt van een voorlopige premieberekening en van het bedrag dat Lamham B.V. op basis daarvan per loontijdvak (waarmee kennelijk wordt gedoeld op een kalendermaand nu gerekend wordt met 12 tijdvakken) en op jaarbasis over het heffingsjaar 2007 verschuldigd is. De brief meldt voorts dat de uiterste betaaldata van de premie over tijdvak 1 en 2 al zijn vervallen en dat de betaaldatum voor het loontijdvak 3 op 30 april 2007 vervalt en bevat het verzoek de premies voor deze drie tijdvakken uiterlijk op 30 april 2007 te voldoen. Deze brief wijst er niet op dat sprake is van het ontstaan van een bijdrageplicht op jaarbasis. Het pensioenfonds heeft geen andere gronden genoemd (zoals een regeling in reglement of contract) ter onderbouwing van haar stelling dat vóór 31 mei 2007 de bijdrage over het hele jaar 2007 verschuldigd is geworden. Bij gebreke van andere aanwijzingen en in aanmerking genomen dat uit de brief van 13 april 2007 volgt dat de premie over een loontijdvak uiterlijk op de laatste dag van de daaropvolgende maand dient te worden betaald, zal het hof ervan uitgaan dat tijdens de bestuursperiode van [geïntimeerde] de bijdragen over de tijdvakken 1 tot en met 4 betaald hadden dienen te zijn. Het pensioenfonds heeft Lamham B.V. als pensioenpremie over het heffingsjaar 2007 € 19.580,37 in rekening gebracht. Hiervan heeft ten aanzien van [geïntimeerde] een bedrag van (4/12=) € 6.526,79 als achterstallige bijdrage te gelden.
2.8.
[geïntimeerde] heeft nog een beroep gedaan op matiging. In zijn visie dient de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid ertoe te leiden dat het pensioenfonds jegens hem geen (volledige) aanspraak kan maken op de achterstallige pensioenbijdragen. [geïntimeerde] voert aan dat het pensioenfonds veel te laks is opgetreden als schuldeiser door hem pas in oktober 2009 aan te spreken, dat [geïntimeerde] voor een duivels dilemma stond omdat hij in een hem door de werkgever voorgehouden opzetje tuinde om het bedrijf aan de regeltjes te laten voldoen en dat hij zo ongeveer al bij Lanham B.V. vertrokken was op het ogenblik waarop de eerste melding betalingsonmacht had moeten worden gedaan. Zoals het hof in het eerste tussenarrest heeft overwogen is de omstandigheid dat [geïntimeerde] zich slechts als formeel bestuurder heeft laten benoemen en zich in de praktijk niet met het bestuur heeft bemoeid of mocht bemoeien geen geldige verontschuldiging voor het niet zorgdragen voor de betaling van de bijdragen. Daargelaten de vraag in hoeverre de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de onderhavige rechtsverhouding een rol kan spelen, zijn de door [geïntimeerde] aangedragen omstandigheden, bezien tegen de achtergrond van het vorenstaande, onvoldoende om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten dat [geïntimeerde] thans voor de bijdragen wordt aangesproken.
2.9.
[geïntimeerde] heeft er in eerste aanleg op gewezen dat het uitvoeringsreglement van het pensioenfonds voorziet in verschuldigdheid van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW en niet in de handelsrente en heeft aangevoerd dat al helemaal onduidelijk is waar het pensioenfonds de in het dwangbevel genoemde percentage van 8% vandaan haalt. Het pensioenfonds heeft (blijkens haar stelling onder 36 van de conclusie van antwoord in oppositie, waarnaar zij in haar memorie van grieven onder 37.3 (onder meer) verwijst) in rechte primair aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente en subsidiair op de reguliere wettelijke rente, vanaf de datum van verzuim. Het hof overweegt dat in een verhouding als waar het hier om gaat, de wettelijke handelsrente niet van toepassing is. Toewijsbaar is derhalve de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW. Nu het pensioenfonds de datum van verzuim niet nader specificeert, zal het hof uitgaan van de bij de aanmaningsbrief van 14 januari 2011 aangezegde termijn van 30 dagen, derhalve 13 februari 2011.
2.10.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen toewijzing van de buitengerechtelijke kosten. Het pensioenfonds heeft de buitengerechtelijke kosten niet nader gespecificeerd. In dit stadium van het geding ziet het hof geen aanleiding het pensioenfonds in de gelegenheid te stellen dit alsnog te doen. Het hof zal de buitengerechtelijke kosten kosten toewijzen tot een bedrag conform het rapport Voorwerk II, derhalve € 768,-. De primaire stelling van [geïntimeerde] dat op grond van art. 21 lid 1 Wet Bpf 2000 alleen de daadwerkelijke kosten van aanmaning in rekening mogen worden gebracht, moet reeds bij gebrek aan belang worden verworpen omdat [geïntimeerde] niet toelicht dat deze kosten minder bedragen dan het bedrag dat op grond van Voorwerk II in rekening kan worden gebracht.
2.11.
Slotsom van het vorenstaande en van hetgeen reeds in de beide tussenarresten is overwogen en beslist is dat de grieven van het pensioenfonds slagen, maar dat ook het verweer van [geïntimeerde] gedeeltelijk doel treft. Dit leidt ertoe dat het dwangbevel zal worden vernietigd voor zover dit betrekking heeft op meer dan een bedrag van € 6.526,79, met wettelijke rente vanaf 13 februari 2011, alsmede een bedrag van € 768,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. In de uitkomst van de procedure ziet het hof aanleiding zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de kosten te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.Beslissing
Het hof:
vernietigt het onder zaak-/rolnummer 521088/CV EXPL 11-9817 gewezen vonnis van de (toenmalige) rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem van 23 november 2011 voor zover daarbij het verzet van [geïntimeerde] volledig gegrond is verklaard en het dwangbevel van 18 mei 2011 geheel is vernietigd en het pensioenfonds in de proceskosten is veroordeeld en, in zoverre opnieuw rechtdoende,
verklaart het verzet tegen tenuitvoerlegging van dat dwangbevel gegrond, voor zover daarbij meer dan € 6.526,79 aan premie, met wettelijke rente vanaf 13 februari 2011, en meer dan een bedrag van € 768,- aan buitengerechtelijke incassokosten wordt ingevorderd;
vernietigt het dwangbevel in zoverre en verklaart het verzet tegen het dwangbevel voor het overige ongegrond;
compenseert de kosten van de eerste instantie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. Oranje, M.M.M. Tillema en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 september 2014.