ECLI:NL:GHAMS:2014:3551

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.133.326/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/502728/HA ZA 11-2649

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 augustus 2014

inzake

1.[appellant sub 1],

2.[appellant sub 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten in het principaal appel,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. P.A.J. Raaijmakers te Amsterdam,

tegen:

1.[geïntimeerde sub 1],

2. [geïntimeerde sub 2],

beiden wonende te[woonplaats],

geïntimeerden in het principaal appel,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. C. Hellingman te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna achtereenvolgens [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 21 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 22 mei 2013, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte houdende uitlating producties in principaal appel. Voor zover het gaat om uitlatingen houdende producties in principaal appel is deze akte geweigerd;

- akte uitlating producties in incidenteel appel .

Voorts is door [geïntimeerden] op 20 januari 2014 een dvd ter griffie van het hof gedeponeerd

Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 april 2014 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Raaijmakers voornoemd en [geïntimeerden] door mr. Hellingman voornoemd, beiden aan de hand van pleitnota’s die aan het hof zijn overgelegd.

Voorafgaand aan het pleidooi is door [appellanten] nog een akte overlegging producties genomen.

Voorts hebben [appellanten]voorafgaand aan het pleidooi nog een akte houdende aanvulling grieven genomen. Op deze akte zal het hof geen acht slaan, nu het nemen van aanvullende grieven na de memorie van grieven in beginsel niet is toegestaan; er zijn geen feiten of omstandigheden die in het onderhavige geval een uitzondering op die regel zouden rechtvaardigen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis en de in deze procedure gewezen tussenvonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nasalaris. In het incidenteel appel hebben zij geconcludeerd tot afwijzing van het in het incidenteel appel gevorderde, eveneens met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd, zo begrijpt het hof, tot bekrachtiging in het principaal appel en tot toewijzing van hun incidentele vorderingen, met beslissing over de proceskosten.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 4 april 2012 onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, gaat het om het volgende.

2.1

[geïntimeerden] zijn sinds 15 januari 1990 eigenaar en bewoner gelegen aan de [adres]. Aanvankelijk waren zij eigenaar gezamenlijk met [A]; op 24 november 1998 hebben zij het eigendomsdeel van [A] gekocht en geleverd gekregen.

2.2

[appellanten] zijn sinds 15 januari 1990 eigenaar en bewoner van het pand gelegen aan de [adres]. De beletage van [adres] is door [appellanten] verhuurd aan mevrouw [B].

2.3

De panden [adres] en [adres] zijn in de 18e eeuw gebouwd als pakhuis en vormden oorspronkelijk in bouwkundig opzicht één geheel. Zo deelden de panden één trappenhuis.

2.4

Vanaf 1955 zijn de panden in eigendom geweest bij [C]. Na zijn overlijden in 1968 zijn de panden toebedeeld aan zijn echtgenote, [D]. Na haar overlijden in 1978 zijn haar drie erfgenamen gezamenlijk eigenaar geworden van de panden.

2.5

Bij akte van 15 januari 1990 hebben de erfgenamen de eigendom van [adres] verkocht en geleverd aan [appellanten] De eigendom van [adres] is verkocht en geleverd aan [geïntimeerden] en een derde.

2.6

Tussen [geïntimeerden] en [appellanten] zijn verschillende conflicten ontstaan, waarover meerdere procedures aanhangig zijn.

2.7

Bij brief van 2 december 2009 heeft de gemachtigde van [appellanten] aan [geïntimeerden] laten weten dat, zakelijk samengevat, zij het gebruik van de schoorsteen voor de afvoer van rookgassen in het pand van [appellanten] dienen te beëindigen, omdat dit onrechtmatig is.

2.8

[geïntimeerden] hebben geen gevolg gegeven aan de sommatie.

3.Beoordeling

3.1

[appellanten] hebben in deze zaak primair gevorderd, kort samengevat, een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] geen recht van erfdienstbaarheid hebben verkregen tot het afvoeren van rookgassen en vochtige lucht door hun schoorsteen. Subsidiair hebben zij gevorderd dat indien geoordeeld wordt dat sprake is van een erfdienstbaarheid, deze zal worden opgeheven. Meer subsidiair hebben zij gevorderd een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid is beperkt tot de afvoer van rookgassen ten behoeve van [adres] beletage, onder de voorwaarde dat de kosten van onderhoud en renovatie van de schoorsteen volledig, althans voor een door de rechtbank te bepalen gedeelte, voor rekening komen van [geïntimeerden] Tenslotte hebben zij uiterst subsidiair gevorderd een verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid beperkt is tot de afvoer van rookgassen ten behoeve van NK beletage.

3.2

De rechtbank heeft de primaire en subsidiaire vordering van [appellanten] afgewezen. De meer subsidiaire vordering is toegewezen, in dier voege dat voor recht is verklaard dat een erfdienstbaarheid op het dienende erf [adres] bestaat in de verplichting om te dulden dat van de kachel die zich bevindt op de beletage van het heersende erf [adres] rookgassen worden afgevoerd via schoorsteen H, onder de verplichting dat de eigenaren van [adres] en [adres] ieder voor de helft bijdragen in de kosten van onderhoud en herstel van schoorsteen H.
Het hoger beroep van [appellanten] is gericht tegen de beslissing dat sprake is van een erfdienstbaarheid; het incidentele hoger beroep van [geïntimeerden] richt zich tegen de beslissing dat zowel [adres] als [adres] moeten bijdragen aan de kosten van onderhoud en herstel van de schoorsteen.

3.3

Het gaat in deze zaak om het rookkanaal dat loopt door een schoorsteenpijp, die zich in zijn geheel bevindt in het pand [adres] en die uitmondt op een schoorsteen gelegen op het dak van [adres]. Dit rookkanaal en deze schoorsteen worden in de stukken aangeduid met ‘H’, ter onderscheiding van andere rookkanalen en schoorstenen in [adres] en [adres]. In schoorsteen H komt tenminste nog één en komen mogelijk twee andere rookkanalen uit; deze worden niet gebruikt door [adres].
Op rookkanaal H, zo staat vast tussen partijen, is een kachel aangesloten die zich bevindt op de beletage van het pand [adres]. De afvoergassen van deze kachel worden derhalve afgevoerd via een rookkanaal dat zich in [adres] bevindt en dat uitkomt in de schoorsteen op het dak van [adres] (hierna aan te duiden als: de toestand).
Over de wijze waarop deze aansluiting is geconstrueerd, zijn partijen het oneens. Hierna, bij rechtsoverweging 3.13, zal het hof op dat punt terugkomen.

3.4

Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of door bestemming een erfdienstbaarheid is ontstaan, die inhoudt dat [adres] moet dulden dat een kachel in het pand van [adres] zijn rookgassen en warmte afvoert via rookkanaal H, uitkomend in schoorsteen H. Het hof merkt hierbij op dat zich ten opzichte van het debat bij de rechtbank een verschuiving in de stellingen van partijen heeft voorgedaan, nu de erfdienstbaarheid aanvankelijk werd geformuleerd als het moeten dulden van een gemetseld rookkanaal in schoorsteen H, terwijl thans, in hoger beroep, de erfdienstbaarheid wordt omschreven als het dulden van de afvoer van rookgassen en warmte via rookkanaal H (gelegen in [adres]), uitmondend in schoorsteen H op het dak van [adres]. Het hof zal uitgaan van deze laatste omschrijving, waarmee derhalve een onderscheid is aangebracht tussen rookkanaal en schoorsteen.
Hiermee is ook
grief I in het incidenteel appelbehandeld, waarin [geïntimeerden] naar voren brengen dat de rechtbank geen duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen rookkanaal H en schoorsteen H.

3.5

Op grond van art. 747 BW (oud) kon een erfdienstbaarheid door bestemming ontstaan, voor zover het gaat om een voortdurende en tevens zichtbare erfdienstbaarheid. Dit betekent dat zowel aan de voorwaarde van voortdurendheid als aan de voorwaarde van zichtbaarheid moet zijn voldaan.

Voorts moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan ([X]).

(1) Sprake moet zijn van tegenwoordig gescheiden erven, die vroeger aan dezelfde eigenaar hebben toebehoord.

(2) De erven moeten door de eigenaar in zodanige toestand zijn gebracht, dat er tussen beide een verhouding als van heersend en dienend erf bestaat. Het is overigens niet nodig dat de laatste eigenaar deze toestand in het leven heeft geroepen.

(3) Deze toestand moet nog bestaan op het moment dat de erven in verschillende handen komen.

(4) Partijen moeten bij de vervreemding niet het tegendeel hebben bepaald of dit tegendeel moet niet uit de aard van de rechtshandeling volgen.

3.6

In de eerste plaats is aan de orde of de erfdienstbaarheid voldoet aan de voorwaarden van voortdurendheid en zichtbaarheid.

Door [appellanten] is bij
grief IIIbetwist dat dat het geval is. Volgens hen is de veronderstelde erfdienstbaarheid niet voortdurend, omdat niet voldaan is aan het vereiste dat ze automatisch en buiten medeweten van de mens werken. Voorts is de veronderstelde erfdienstbaarheid niet zichtbaar, omdat niet voldaan wordt aan het vereiste dat de erfdienstbaarheid op een uiterlijk werk of uiterlijk kenmerk berust.

3.7

Het hof overweegt het volgende. Volgens art. 725 BW (oud) was zichtbaar een erfdienstbaarheid “waarvan door uitwendige werken blijkt, gelijk eene deur, een venster, eene waterleiding en soortgelijke”. Aan dit artikel moet deze betekenis worden toegekend dat van een zichtbare erfdienstbaarheid (art. 744 (oud) kan worden gesproken wanneer enig blijvend uitwendig teken op het bestaan van de erfdienstbaarheid wijst (HR 3 mei 1996, NJ 1996, 501).
Naar ’s hofs oordeel is in het onderhavige geval aan dit vereiste voldaan, nu de toestanduit zijn aard voor waarneming vatbaar is. Immers, voor waarneming is vatbaar dat de kachel van [adres] rookgassen afvoert via het rookkanaal in de zich in [adres] bevindende schoorsteenpijp, die uitmondt in schoorsteen H, op het dak van [adres].

Ook aan het vereiste van voortduring is voldaan: na aansluiting van de kachel op het rookkanaal is er geen menselijke handeling meer nodig voor uitoefening van de hiervoor in 3.4 omschreven erfdienstbaarheid.

Daarmee faalt grief III.

3.8

Vervolgens is aan de orde of voldaan is aan de in r.o. 3.5 genoemde vier eisen.

Ad 1

Aan deze voorwaarde is voldaan: [adres] en [adres] zijn thans gescheiden erven, maar hebben vroeger, tot 15 januari 1990, toebehoord aan dezelfde eigenaar: aanvankelijk [C], later zijn echtgenote en daarna de gezamenlijke erven.

Ad 2

Met betrekking tot deze tweede voorwaarde is in de eerste plaats van belang wanneer de kachel op de beletage van [adres] zijn verbrandingsgassen is gaan afvoeren op het rookkanaal, uitmondend in de schoorsteen op [adres] (rookkanaal en schoorsteen H).
Het hof stelt vast dat over deze vraag tussen partijen geen overeenstemming bestaat.

Volgens [appellanten] zou deze toestand in het leven zijn geroepen door de huurder die huurster mevrouw [B] voorging, derhalve vóór 1983 (MvG punt 7; conclusie van antwoord prod. 3). [geïntimeerden] heeft deze stelling betwist (MvA punt 24); volgens hen is de toestand niet door de bedoelde huurder – overigens is niet bekend wie dit zou zijn geweest – maar door de eigenaar in het leven geroepen, althans is deze met diens instemming gerealiseerd. Volgens [geïntimeerden] moet het er voor worden gehouden dat het moment waarop dit is geschied, mogelijk ver voor de datum van verkrijging door [C] kan hebben gelegen (MvA punt 27). Althans, zo stellen [geïntimeerden], moet het er voor worden gehouden dat het in het leven roepen van de toestand door de eigenaar is gedoogd.

Het hof constateert dat partijen het er aldus over eens zijn dat de toestand in het leven is geroepen ten tijde of vóór de verkrijging van het pand door [C], derhalve in een tijd dat het pand in één hand was. In het midden kan blijven of dit vóór 1983 was of op een ander moment.

Naar ’s hofs oordeel is niet van wezenlijk belang of de toestand in het leven is geroepen door een huurder, mogelijk met medeweten of instemming van de eigenaar, dan wel door de eigenaar zelf. [adres] en [adres] zijn immers door de gezamenlijk bevoegde erfgenamen overgedragen aan meerdere verschillende eigenaren, terwijl

[adres] en [adres] zodanig waren ingericht dat sprake was van een heersend en een dienend erf. Ook indien een huurder die situatie in het leven heeft geroepen, is voldaan aan het vereiste, dat de eigenaar de thans gescheiden erven in een zodanige toestand heeft gebracht dat daaruit een erfdienstbaarheid is ontstaan, nu de feitelijke ingebruikneming door die huurder heeft te gelden als een door de middellijk bezitter (de verhuurder) gecreëerde toestand,

Het argument van [appellanten], dat het niet de eigenaar is geweest die de toestand in het leven heeft geroepen, gaat dus niet op. Daarmee faalt
grief II.

Ad 3 en ad 4

Tussen partijen is niet in geschil dat aan deze vereisten is voldaan.

3.9

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van het ontstaan van een erfdienstbaarheid door bestemming. Zowel
grief Ials
grief VIfalen daarmee.

3.1

Vervolgens is aan de orde of de vordering tot opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van art. 5:78 BW toewijsbaar is. De rechtbank heeft geoordeeld dat dat op grond van art. 165 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is.

Tegen deze beslissing is
grief VIIIgericht, waar [appellanten] betogen dat [geïntimeerden] misbruik van recht maken door zich te beroepen op de erfdienstbaarheid. Bij
grief Vstellen zij dat handhaving van de erfdienstbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou leiden tot een onaanvaardbare situatie, vanwege de brandgevaarlijkheid.
Voorts betogen [appellanten] bij
grief IVdat de erfdienstbaarheid op grond van art. 5:78 BW wel moeten worden opgeheven. Volgens [appellanten] is sprake van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 5:78 sub a BW, omdat sprake is van een brandgevaarlijke situatie. De brandgevaarlijke situatie is ook onaanvaardbaar en levert daarmee strijd op met het algemeen belang, als omschreven in art. 5:78 sub b BW. Subsidiair stellen zij dat de erfdienstbaarheid moet worden gewijzigd, aldus dat een behoorlijke en brandveilige aansluiting van de kachel in [adres] op het rookkanaal in [adres] wordt aangebracht. Meer subsidiair stellen [appellanten] dat sprake is van misbruik van recht, in welk verband zij wederom verwijzen naar de brandgevaarlijkheid (MvG punt 35).

Verder stellen zij bij
grief VIIdat de erfdienstbaarheid moet worden opgeheven op grond van art. 5:79 BW, waarin is bepaald dat indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid, de eigenaar van het dienende erf opheffing van de erfdienstbaarheid kan verzoeken.

Daarbij wijzen zij erop dat [geïntimeerden] alternatieven tot hun beschikking hebben om elders een rookafvoer voor de kachel te creëren.

3.11

Het hof overweegt het volgende. Art. 165 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek verzet zich tegen opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van art. 5:78 BW. Opheffing van de erfdienstbaarheid op grond van art. 5:79 BW dan wel wijziging op grond van art. 5:78 sub b BW wordt echter niet verhinderd door genoemd artikel.

3.12

Het voorgaande brengt mee dat het hof in het kader van de grieven IV, V, VI en VIII dient te beoordelen of sprake is van een brandgevaarlijke situatie, zoals [appellanten] stellen, en of er een mogelijkheid is voor [geïntimeerden] om een alternatieve oplossing voor de kachel te creëren. In dat geval kan
mogelijksprake zijn van misbruik van recht, dan wel strijd met het algemeen belang, dan wel kan zich de noodzaak voordoen tot wijziging van de erfdienstbaarheid op grond van art. 5:78 sub b BW, of opheffing op grond van art. 5:79 BW.

3.13

Ter onderbouwing van hun stelling dat sprake is van een brandgevaarlijke situatie is door [appellanten] gesteld dat de kachelpijp van [adres] schuin door de muur met [adres] heen steekt en daar ‘prikt’ in de zak van schoorsteenpijp H. [appellanten] betwisten nadrukkelijk dat sprake is van een gemetseld rookkanaal dat door de muur heen zou lopen. Volgens hen is een gat geslagen in de muur tussen [adres] en [adres]. De uitstulping waarop [geïntimeerden] wijzen, is volgens [appellanten] de roetzak van schoorsteenpijp H (MvG 9 en 14, met bijbehorende tekeningen prod. 16 en foto’s 1 tot en met 5). [appellanten] stellen voorts dat hierdoor sprake is van een brandgevaarlijke situatie, onder meer nu de kachelpijp H is aangesloten op een gaskachel. Ter onderbouwing hebben zij een verklaring van [E] van 21 oktober 2013 in het geding gebracht (prod. 42). Volgens hen is ook sprake van strijd met het Bouwbesluit 2009. Voorts stellen [appellanten] dat [geïntimeerden] ook andere alternatieven hebben voor de afvoer van rookgassen van de kachel in [adres].

Volgens [geïntimeerden] is daarentegen sprake van een kachelpijp die vanaf de kachel rechtstandig omhoog gaat en zich recht in het gemetselde kanaal boven de kachel bevindt, welk kanaal zich in [adres] bevindt. Voorts is volgens hen sprake van een gemetselde, daar voor bestemde (MvA punt 10 en 18) doorgang naar het rookkanaal in [adres]. Het kanaal in [adres] bevindt zich (het hof begrijpt:
eindigt) kort onder het plafond van [adres] huis. Hierdoor is een voor ieder zichtbare ten behoeve van de rookdoorvoer schuin afgesneden uitstulping in [adres] ontstaan. Volgens hen wijst niets erop dat rookkanaal H ooit gebruikt is door [adres] (MvA punt 8 en 10, met bijbehorende tekeningen, producties 15, 16 en 17).

Met betrekking tot het brandgevaar stellen [geïntimeerden] dat rookkanaal H schoon en droog is. Er is geen zwamvorming en er zijn geen openingen naar [adres]. Een en ander blijkt uit de door hen gedeponeerde dvd. Voorts wijzen zij op het feit dat de doorgang door de muur gemetseld is en dat er geen vochtdoorslag of roetdoorslag is geconstateerd. Ter onderbouwing wijzen zij op een rapport van 7 januari 2014 van [F], waarin is vermeld dat kachel, aansluitkanaal en schoorsteen voldoen aan alle wettelijke eisen (prod. 18) en een verklaring van 10 januari 2014 van [G] (prod. 19).
[geïntimeerden] betwisten dat er reële alternatieven zijn voor de afvoer van rookgassen van de kachel in [adres].

3.14

Gelet op de tegengestelde en onderbouwde standpunten die partijen hebben ingenomen, zowel ten aanzien van de vraag hoe de feitelijke situatie precies is als ten aanzien van de, daaraan verbonden, vraag of sprake is van brandgevaar, kan het hof daarover thans geen oordeel geven. Hetzelfde geldt voor de vraag of er alternatieve oplossingen zijn voor de kachelafvoer.

Het hof acht het noodzakelijk dat op deze punten een deskundigenbericht wordt ingewonnen, waartoe het hof thans een aantal concept-vragen zal formuleren. Uit een oogpunt van proceseconomie zal het hof tevens een vraag formuleren met betrekking tot het incidenteel appel (grief III), waarin het onderhoud van het rookkanaal en schoorsteen H aan de orde is.

1. Kunt u aangeven hoe de feitelijke situatie is met betrekking tot de wijze van aansluiting van de kachelpijp van de kachel op de beletage van [adres], op rookkanaal H in [adres]? Kunt u dit zowel in woorden als op een nauwkeurige tekening aangeven? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag acht slaan op de tegenstrijdige stellingen die op dit punt door partijen zijn ingenomen?

2. Is de huidige wijze van aansluiting in overeenstemming met de regels uit het Bouwbesluit dan wel met andere van overheidswege geldende regelgeving?

3. Levert de huidige wijze van aansluiting een brandgevaarlijke situatie op?
4. Zo ja, welke voorzieningen zouden moeten worden getroffen om de

brandgevaarlijkheid op te heffen c.q. om te voldoen aan de geldende regelgeving? Welke kosten zouden daarmee redelijkerwijs zijn gemoeid?

5. Zijn er beletselen voor [adres] om een kachel of een ander voor verwarming

bestemd apparaat aan te sluiten op (een van de rookkanalen in) schoorsteenpijp H, gegeven de aansluiting van de kachel in [adres]?

6. Zijn er redelijkerwijs mogelijkheden om de afvoergassen en warmte van de kachel op de betetage van [adres] op een andere wijze af te voeren dan via rookkanaal H? Wat zouden de kosten van de uitvoering daarvan zijn?

7. In welke mate heeft rookkanaal H en/of schoorsteen H onderhoud nodig als

gevolg van het gebruik voor afvoergassen van de kachel van [adres]? Welke kosten zijn daarmee redelijkerwijs gemoeid?

3.15

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de vraag of een of meer deskundigen moeten worden benoemd, en wie dit zou(den) moeten zijn. Voorts kunnen partijen zich bij akte uitlaten over de hiervoor geformuleerde concept-vragen. Partijen dienen hun akte op voorhand aan de andere partij toe te zenden, zodat zij daarop kunnen reageren in hun eigen akte en niet een nieuwe aktewisseling nodig is.
Het hof geeft partijen dringend in overweging tot een gezamenlijk voorstel voor een deskundige en overeenstemming over de vraagstelling te komen.

3.16

Het hof zal iedere nadere beslissing aanhouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 23 september 2014 voor het nemen van een akte door [appellanten] en door [geïntimeerden] teneinde zich uit te laten over hetgeen is overwogen onder 3.15 van dit arrest;

houdt elke nadere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, R.H.C. van Harmelen en

M.W.E. Koopmann, gewezen op 27 mei 2014 en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.