Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.124.155/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 470576 / HA ZA 10-3073
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 augustus 2014
inzake
de stichting
STICHTING ACHMEA DUTCH OFFICE FUND ,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J. Loeb te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap
ASR VASTGOED ONTWIKKELING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J. Weermeijer te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Achmea en ASR genoemd.
Achmea is bij dagvaarding van 20 november 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 9 november 2011 en 29 augustus 2012 gewezen tussen ASR als eiseres in conventie, tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en Achmea als gedaagde in conventie tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 maart 2014 door hun voornoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Achmea heeft in het principaal appel geconcludeerd, onder vermeerdering van haar eis, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, de vorderingen van ASR alsnog zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen zoals bij memorie van grieven geformuleerd zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
ASR heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten en in het incidenteel appel tot vernietiging van de bestreden vonnissen voor zover door het incidenteel appel geraakt en tot toewijzing van haar incidentele vorderingen. Achmea heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke toewijzing en gedeeltelijke afwijzing van het incidenteel appel.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 9 november 2011 onder 2.1 tot en met 2.17 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief III in het incidenteel appel wordt, naar het hof begrijpt, gewezen op een onjuistheid in de feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1
ASR, voorheen genaamd Fortis Vastgoed Ontwikkeling B.V., is op 1 september
2010 gefuseerd met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid William
House XLIX B.V. (hierna: WH). Tussen WH en de rechtsvoorgangster van Achmea,
Stichting PVF Kantorenfonds (hierna: PVF) is op 29 september 2004 een turnkey
overeenkomst (hierna: TKO) gesloten ter zake de herontwikkeling van de percelen grond en de destijds daarop aanwezige opstallen, gelegen te Utrecht aan de Pythagoraslaan 100/Newtonlaan 201-233. Op grond van de TKO diende ASR ten behoeve van Achmea als erfpachtster op die percelen (hierna: de percelen) een kantoorgebouw met ondergrondse parkeergarage en parkeerplaatsen op het maaiveld te realiseren, bestemd voor verhuur (hierna ook: het Kantoorgebouw).
2.1.2
In de TKO is — voor zover hier van belang — het volgende bepaald:
C. Overeenkomst
1.Realisatie, totaal-investering en koopsom:
(...)
1.2
De definitieve totaal investering van het aan PVF op te leveren project wordt — met inachtneming van het hierna sub 1.3 en 1.4 bepaalde — vastgesteld 2 jaar na de oplevering c.q. per de datum waarop het project voor minimaal 95% is verhuurd (...) en wordt berekend als volgt:
(a.) Door de huursom op jaarbasis van alle vierkante meters v.v.o. kantoorruimte die zijn verhuurd (…) te vermenigvuldigen met de factor 14,2857; (…)
(...)
(e.) Door de huursom op jaarbasis van alle parkeerplaatsen in het project die zijn verhuurd (…) te vermenigvuldigen met de factor 14,2857 (…)
(…)
(i.) Door alle alsdan niet-verhuurde vierkante meters v.v.o kantoorruimte c.q. niet verhuurde parkeerplaatsen in het project te vermenigvuldigen (…) en het resultaat daarvan te vermenigvuldigen met de factor 14,2857 (…);
(…)
1.5
De totaal-investering als bedoeld sub 1.2 bestaat uit:
a. de door PVF betaalde verwervingskosten van het erfpachtrecht ad € 9.747.199,- prijspeil 1 oktober 1998 en ingaande die datum tot de aanvang bouw te indexeren met de sub 1.3 genoemde index;
b. de aan de gemeente verschuldigde vergoeding van de conversie ad € 6.700.000,- prijspeil 1 april 2004;
c. de door PVF betaalde doch ten laste van WH komende uitkoopkosten van de huurders van de te slopen opstallen ad € 794.165,74;
d. de door PVF aan WH te betalen koopsom (inclusief sloopkosten), hierna te noemen ‘de koopsom’, vermeerderd met de renteverliezen als hierna bedoeld sub 2.4. Partijen stellen hierbij de geschatte voorlopige totaal investering per de datum van oplevering vast op een bedrag van € 77,044.740,--, exclusief omzetbelasting, zijnde de optelsom van de hiervoor sub a. en b. genoemde bedragen in onderlinge overeenstemming voorlopig geïndexeerd tot 01.11.2004 en zijnde de optelsom van € 18.147.483,-, het geschatte restant van de voorlopige totale investering per de datum van oplevering ad €55.359.039,- exclusief omzetbelasting en de voorlopige renteverliezen ad €3.538.218,-- zoals blijkt uit de als bijlage 3 aan deze akte gehechte financiële analyse. Bij de in de vorige zin bedoelde vaststelling zijn de per heden verhuurde meters en parkeerplaatsen opgenomen tegen de geschatte geïndexeerde huurprijzen als vermeld in de aangegane huurovereenkomsten en de niet-verhuurde meters en parkeerplaatsen tegen de zogenaamde leegstandshuur vermeld sub 1.2i.
(…)
1.9
WH staat er voor in dat in nog aan te gane huurovereenkomsten met betrekking tot de nog niet verhuurde gedeelten binnen het project geen boven marktconforme huurprijzen worden vastgelegd die het gevolg zijn van in side-letters vastgestelde toezeggingen, zogenaamde incentives.
WH zal PVF voorzien van kopieën van alle door haar (...) gemaakte afspraken met nieuwe (dat wil zeggen andere dan Derks Star Bussmann en PricewaterhouseCoopers) huurders, derhalve ook die afspraken die buiten de huurovereenkomsten mochten worden gemaakt.
2.Termijnschema/betalingen/aanvang bouw
(...)
2.4
In de totaal-investering, als hiervoor sub 1.2, sub 1.6 en sub 1.7 bedoeld, zijn begrepen de renteverliezen van PVF over:
a. het sub 1.5a geïndexeerde bedrag vanaf de aanvang bouw tot de oplevering;
b. het sub 1.5b vermelde bedrag vanaf de aanvang bouw tot de oplevering;
c. de daadwerkelijk betaalde termijnen van de koopsom.
(…)
2.6 (...)
Huurpenningen wegens verhuur van (gedeelten van) het project vòòr de oplevering strekken ten gunste van WH. Het incasso-risico van verhuur voorafgaand aan de oplevering tot de oplevering is voor rekening van WH.
2.9
Indien één van de partijen een door haar te verrichten betaling niet tijdig verricht, is deze partij aan de wederpartij een interest per jaar verschuldigd (...) gelijk aan 6%.
(...)
5.Het project/turn-key/bestekswijzigingen
5.1.
WH garandeert PVF dat het project (…) zal worden gebouwd overeenkomstig het bestek naar de eisen van goed en deugdelijk werk (...)
5.2
WH staat er voor in dat de oplevering van het project ‘turn-key’ plaatsvindt uiterlijk 26 maanden nà de aanvang van de bouw, tenzij de aannemer zich jegens WH kan beroepen op overmacht (...) Onder ‘turn-key’ oplevering wordt verstaan: oplevering van het project conform het bestek (...) en dat:
(i) het project conform het bestek door huurders in gebruik kan worden genomen;
(ii) de installaties daarvan zo goed mogelijk zijn ingeregeld, waarna gedurende de van toepassing zijnde onderhoudstermijn de inregeling van de installaties kan worden voltooid.
(…)
7.Oplevering/onderhoudstermijn/boete
7.1.
De turn-key oplevering aan PVF is de opneming, goedkeuring en oplevering van het project overeenkomstig het bepaalde in paragraaf 9 en paragraaf 10 van de UAV waarbij voor directie dient te worden gelezen: PVF en voor aannemer: WH. Partijen beogen hierdoor geenszins de UAV overigens van toepassing te verklaren.
7.2.
PVF zal de goedkeuring als bedoeld in paragraaf 9 van de UAV verlenen door middel van een “voor akkoord” ondertekening van het door WH op te maken ‘proces-verbaal van oplevering’, zonodig voorzien van opmerkingen, aantekeningen, aanvullingen er/of andere wijzigingen en/of voorbehouden door PVF en/of de deskundige.
7.3.
Indien bij de opneming voor de oplevering aan PVF blijkt dat niet is voldaan aan het sub 5.1 en 5.2 bepaalde en zulks ernstige gebreken en tekortkomingen zoals sub 7.4 omschreven betreft, zal de oplevering aan PVF worden uitgesteld en plaatsvinden zodra de geconstateerde gebreken en tekortkomingen zijn hersteld.
7.4
Onder ernstige gebreken en tekortkomingen als hiervoor sub 7.3 bedoeld, worden verstaan gebreken en tekortkomingen die naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen worden hersteld zonder dat een huurder daar ernstige overlast van heeft. Hiervan is sprake indien een huurder rechtsgeldig aanspraken zou kunnen doen gelden wegens verminderd huurgenot.
Voorts zal er in ieder geval sprake zijn van ernstige gebreken en tekortkomingen indien de totale bouwkosten voor het herstel en het nog niet geleverde meer dan €250.000,- zullen bedragen.
(...)
7.7
Indien WH niet op de overeengekomen datum van oplevering tot de oplevering overgaat, is WH in verzuim met ingang van de eerste dag volgend op de overeengekomen datum van de oplevering respectievelijk de latere datum als gevolg van de werking van het bepaalde sub 5.2. WH verbeurt alsdan voor elke dag dat zij in verzuim is een direct opeisbare boete van vijfduizend gulden (€ 2.270)exclusief omzetbelasting.
7.8
WH vrijwaart PVF voor aanspraken van huurders wegens te late oplevering.
(...)
11.Verhuuractiviteiten
11.1
WH is tot 2 jaar nà de oplevering belast met de eerste verhuur van het project.
(...)
11.6
Als bijlage 6 is aan deze akte gehecht een kopie van de huurovereenkomst met Derks Star Busmann (DSB), als bijlage 7 een kopie van de onderhuurovereenkomst tussen DSB en WH, als bijlage 8 een kopie van de samenwerkingsovereenkomst met DSB, als bijlage 9 een kopie van de huurovereenkomst met PriceWaterhouseCoopers (PwC) en als bijlage 10 een kopie van de onderverhuurovereenkomst tussen WH en PwC. PVF verklaart in te stemmen met deze overeenkomsten (…) WH verklaart bij deze PVF te vrijwaren tegen aanspraken van DSB op grond van bijlage 8 en tegen eventuele aanspraken van DSB en/of PwC die verband houden met de realisering en de oplevering aan hen van het door hen gehuurde.
(...)
12.Huurgarantie
12.1
WH garandeert PVF dat op of voor de datum van oplevering het project voor 95% zal zijn verhuurd.
12.2
Indien op de datum van oplevering gedeelten van het project niet zijn verhuurd zal WH ter nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit hoofde van de sub 12.1 vermelde garantie gedurende maximaal 24 maanden, ingaande op de datum van oplevering aan PVF een schadeloosstelling voldoen, uitgaande van de bedragen als vermeld sub 1.2i, te vermeerderen met omzetbelasting en service- en promotiekosten, bij de vaststelling waarvan rekening gehouden zal worden met de leegstand. De betaling van de schadeloosstelling zal plaatsvinden op de tijdstippen dat huur verschuldigd zou zijn, ware er wel verhuur.
(...)
21.Diversen
21.1
WH en PVF zullen met elkaar in overleg treden zodra en zo dikwijls een goede uitvoering van deze overeenkomst zulks daartoe aanleiding geeft. Evenzeer zullen zij elkaar onverwijld op de hoogte stellen van alle feiten en omstandigheden in verband met deze overeenkomst, welke voor de wederpartij van substantieel belang kunnen zijn.
(…)
2.1.3
Op 17 oktober 2004 is ASR begonnen met de sloop van de bestaande
kantoorgebouwen. Bij graaf- en heiwerkzaamheden bleek in december 2004 respectievelijk mei 2005 het perceel ernstig verontreinigd te zijn. Hierdoor zijn de werkzaamheden vertraagd en heeft ASR (althans de aannemer, werkzaam in opdracht van ASR, Klaassen Bouwmaatschappij Arnhem B.V., hierna: Klaassen) extra kosten moeten maken. Op basis van een tussenvonnis van de rechtbank Utrecht in een zaak met betrekking tot deze kwestie tussen Klaassen en ASR, wordt door ASR en Achmea vooralsnog uitgegaan van een minimale vertraging van 61 dagen vanaf 15 maart 2005, als gevolg van de aanwezige verontreiniging en noodzakelijke bodemsanering.
2.1.4
Bij brief van 8 november 2006 heeft Achmea aan ASR onder meer bericht dat de opleveringstermijn, exclusief btw en op basis van de geprognosticeerde voorlopige
rentekosten, € 2.696.565,90 exclusief btw bedraagt. Daarbij heeft Achmea ASR meegedeeld dat de opleveringstermijn betaald wordt op de datum dat het project in volledig goede staat is opgeleverd dus na afhandeling van alle opleveringspunten en dat de opleveringstermijn eventueel bij oplevering kan worden verminderd naar rato van het saldo aan opleveringspunten.
2.1.5
Bij factuur van 19 september 2007 heeft ASR de in de brief van 8 november 2006 genoemde opleveringstermijn, vermeerderd met btw tot een bedrag van € 3.208.913,42, bij Achmea in rekening gebracht.
2.1.6
In een proces-verbaal van oplevering opgemaakt op 10 oktober 2007, ondertekend namens WH (ASR) en namens aannemer Klaassen, staat onder meer vermeld dat het Kantoorgebouw behoudens de op de bijgevoegde staat/staten van opneming vermelde gebreken, kan worden beschouwd als zijnde opgeleverd met inachtneming van “het verslag oplevering met de huurders met de datum van 10 oktober 2007. Voorts is daarin vermeld dat de gebreken binnen 15 dagen zullen zijn verholpen en dat de onderhoudstermijn per 10 oktober 2007 voor het bouwkundige deel zes maanden bedraagt en voor het installatietechnische deel 12 maanden bedraagt.
2.1.7.
Bij brief van 9 november 2007 heeft ASR — voor zover hier van belang — als volgt aan Achmea bericht:
Op 8 november jongstleden was de oplevering van bovengenoemd kantoorgebouw gepland.
U hebt gemeend (overigens voor de 2de keer) dat de oplevering geen doorgang kon vinden omdat een aantal administratieve zaken nog niet zo zijn geregeld.
(...)
Echter, conform de turnkey van 29 september 2004 dient de oplevering plaats te vinden conform het aldaar onder artikel 7 - en het in de UAV in paragraaf 9 bepaalde. (...) Van het andere punt, ernstige gebreken en tekortkomingen waarvan herstel meer dan €250.000,-- bedraagt is evenmin sprake.
Afgelopen woensdag heeft u met onze heer [X] afgesproken dat er technisch opgeleverd zou worden en terzake een beperkt aantal nog uitstaande zaken (zoals allonges van de huurders, de valetparking en de servicekosten) op het procesverbaal door u een voorbehoud gemaakt zou worden.
Conform het bepaalde in de turnkey diende u het gebouw af te nemen. Wij stellen u hierbij ingebreke wegens het niet nakomen van uw verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst en houden ons alle rechten voor.
2.1.8
In reactie op de brief van ASR van 9 november 2007 heeft Achmea bij brief van 14 november 2007 als volgt geantwoord:
Inmiddels hebt u ons een aantal keren uitgenodigd om de oplevering van het kantoorgebouw Rijnsweerd te aanvaarden. Telkens is vlak voor de geplande oplevering gebleken dat het project niet voldoet aan de turnkey realiseringsovereenkomst.
Op 7 november jongstleden hebben de heer [X] en heer drs. F. [Y] MRE besproken dat het geheel nog steeds niet in orde is. In het bijzonder zijn de afspraken met de huurders niet compleet (gedocumenteerd). Bovendien beschikten wij niet over een onherroepelijke bouwvergunning. U noemt dat ‘een aantal administratieve zaken’. Wij beschouwen dat echter als belangrijke aspecten van onze belegging.
Partijen zijn overeengekomen dat de oplevering die voor 8 november stond gepland niet zou doorgaan, maar dat er wel een technische opname zou plaatsvinden. Voorts is afgesproken dat u alle ontbrekende stukken zou aanleveren voordat een nieuwe datum voor de oplevering zou worden bepaald.
In uw brief van 9 november geeft u een onjuiste weergave van hetgeen op 7 november is afgesproken. Uw stelling dat wij zouden tekortschieten in de nakoming van onze verplichtingen, mist iedere grondslag.
(...) Wij verzoeken u daarom om tenminste een termijn van een week in acht te nemen tussen het moment waarop u alle relevante stukken hebt aangeleverd en alle technische problemen hebt verholpen en het moment waarop u ons verzoekt de oplevering te aanvaarden.
2.1.9
Bij brief van 29 november 2007 heeft ASR — voor zover van belang — het volgende aan Achmea meegedeeld:
Naar aanleiding van uw brief van 14 november jl. berichten wij u dat wij ons standpunt, zoals neergelegd in onze brief van 9 november jl., onverkort handhaven.
Van belang is om erandermaalbij u op te wijzen dat artikel 7 van de turnkey-overeenkomst bepaalt aan welke eisen de opneming, goedkeuring en oplevering van het project dienen plaats te vinden. De paragrafen 9 en 10 van de UAV zijn hiervoor de - uitsluitende - leidraad. Nu er op 8 november 2007 een technische opname in de zin van § 9 UAV heeft plaatsgevonden, wordt het project op de achtste dag na opneming geacht goedgekeurd te zijn, behoudens in het geval - dat zich hier niet voordoet - dat Achmea aan Fortis [hof: lees ASR] binnen die termijn schriftelijke mededelingen heeft gedaan inhoudende dat het werk niet is goedgekeurd.
In uw brief van 14 november jl. schrijft u over het niet compleet gedocumenteerd zijn van de afspraken met huurders. Het enkele feit dat er nog een Allonge met huurders afgesloten zal worden over het precieze aantal meters en parkeerplaatsen dat door hen gehuurd wordt, kan en mag geenszins doorgaan voor enige contractueel tussen partijen overeengekomen voorwaarde waaronder de oplevering zou moeten plaatsvinden. Het betreft hier een puur technische aangelegenheid van meters in kaart brengen en parkeerplaatsen tellen.
(...)
De tweede door u aangevoerde reden is dat er niet sprake zou zijn van een onherroepelijke bouwvergunning. De in 2004 afgegeven bouwvergunning is natuurlijk onherroepelijk geworden. Het werk is voltooid zodat dit argument ook niet opgaat. Bovendien bevat artikel 7 van de overeenkomst daaromtrent geen enkele voorwaarde.
(...)
In uw brief wordt ten onrechte gesuggereerd dat wij akkoord zouden zijn gegaan met een uitstel voor de oplevering. Dit is volstrekt niet het geval.
De derde en laatste reden die wij in uw brief aantroffen, zou zijn dat er nog technische problemen verholpen dienen te worden. Welnu, de overeenkomst biedt daarvoor, zoals wij u al schreven op 9 november jl., een zeer duidelijk en meetbare eis, te weten dat de oplevering alleen maar uitgesteld zou moeten worden indien er sprake is van tekortkomingen waarvan het herstel meer dan € 250.000,= bedraagt (artikel 7.4). Van dergelijke gebreken is in het geheel geen sprake, zoals Achmea ook bekend is. Ook uw derde reden gaat niet op. Sterker nog, uw directievoerder de heer L. Herold heeft de technische opnamelijsten reeds op 10 oktober 2007 getekend!
(…) Op grond van onze brief bent u vanaf 9 november 2007 in verzuim. Dit geldt temeer nu Achmea in de brief van 14 november jl. voorwaarden aan de oplevering stelt die niet contractueel zijn. Wij verzoeken u uitdrukkelijk om uiterlijk (...) 5 december a.s. (...) volledige medewerking te geven aan de feitelijke overdracht (...).
2.1.10
Bij brief van 12 december 2007 aan ASR heeft Achmea daarop als volgt laten weten:
Op 7 november jongstleden heeft uw collega de heer [X] met mijn collega de heer [Y] afgesproken dat het werk niet op 8 november 2007 zou worden opgeleverd. Uit praktische overwegingen is afgesproken dat de geplande technische inspectie toch zou doorgaan.
In uw brief van 29 november jongstleden ontkent u bovenstaande afspraak en betoogde dat technische inspectie heeft geleid tot een oplevering van het werk. Uw standpunt is onjuist. Zolang hij dat standpunt handhaaft heeft het geen zin verder van gedachte te wisselen over de juridische positie van partijen.
U hebt niet behoorlijk voldaan aan uw verplichtingen uit de turnkey- realiseringsovereenkomst. Hieronder volgt een lijst met tekortkomingen die alsnog dienen te worden hersteld.
1)
Wij hebben begrepen dat u naast de schriftelijke huurovereenkomst een aantal aanvullende afspraken hebt gemaakt met de huurders. Tevens hebben wij begrepen dat u op een aantal punten nog met de huurders in onderhandeling bent. Er bestaat daarom geen duidelijkheid over de inhoud van de huurovereenkomsten. Bij de oplevering dient Stichting Achmea Dutch Office Fund (verder te noemen de Stichting) de positie van de verhuurder van u middels contractsoverneming over te nemen. De stichting dient op dat moment de inhoud van de huurovereenkomsten te kennen en daarmee in te stemmen. Voor zover wij weten dienen de volgende aspecten in ieder geval nog te worden geregeld:
Wij hebben begrepen dat u naast de schriftelijke huurovereenkomst een aantal aanvullende afspraken hebt gemaakt met de huurders. Tevens hebben wij begrepen dat u op een aantal punten nog met de huurders in onderhandeling bent. Er bestaat daarom geen duidelijkheid over de inhoud van de huurovereenkomsten. Bij de oplevering dient Stichting Achmea Dutch Office Fund (verder te noemen de Stichting) de positie van de verhuurder van u middels contractsoverneming over te nemen. De stichting dient op dat moment de inhoud van de huurovereenkomsten te kennen en daarmee in te stemmen. Voor zover wij weten dienen de volgende aspecten in ieder geval nog te worden geregeld:
Inrichting van de centrale hal;
Inrichting van de centrale hal;
Valet parking;
Valet parking;
BTW compensatie;
BTW compensatie;
Onderhoud van het parkeersysteem.
Onderhoud van het parkeersysteem.
2)
Wij hebben vernomen dat de huurders aanspraken jegens de verhuurder pretenderen die te maken hebben met het moment van oplevering van het gehuurde en de staat waarin het gehuurde zich toen bevond. De stichting wil geen verplichtingen van de huurder overnemen die vóór de oplevering aan de Stichting opeisbaar zijn geworden. De huurders en dienen daarom met de Stichting overeen te komen dat, dat niet gebeurt.
Wij hebben vernomen dat de huurders aanspraken jegens de verhuurder pretenderen die te maken hebben met het moment van oplevering van het gehuurde en de staat waarin het gehuurde zich toen bevond. De stichting wil geen verplichtingen van de huurder overnemen die vóór de oplevering aan de Stichting opeisbaar zijn geworden. De huurders en dienen daarom met de Stichting overeen te komen dat, dat niet gebeurt.
3)
De technische staat van het werk is nog niet in orde. Op de opnamelijsten d.d. 10 oktober jongstleden staan de punten vermeld die nog niet in orde zijn. Deze punten dienden voor 1 december 2007 opgelost te zijn, dit is nog niet het geval. De punten dienen voor de oplevering opgelost te zijn.
De technische staat van het werk is nog niet in orde. Op de opnamelijsten d.d. 10 oktober jongstleden staan de punten vermeld die nog niet in orde zijn. Deze punten dienden voor 1 december 2007 opgelost te zijn, dit is nog niet het geval. De punten dienen voor de oplevering opgelost te zijn.
4)
Beschikken nog niet over de technische bescheiden waaronder definitieve revisies, garantieverklaringen van de aannemers en onderaannemers, certificaten, tekeningen en meetrapport. Deze stukken dienen voor de oplevering in ons bezit te zijn.
Beschikken nog niet over de technische bescheiden waaronder definitieve revisies, garantieverklaringen van de aannemers en onderaannemers, certificaten, tekeningen en meetrapport. Deze stukken dienen voor de oplevering in ons bezit te zijn.
5)
Wij begrijpen dat u nog niet voor heel het werk beschikt over een onherroepelijke bouwvergunning. U hebt gegarandeerd dat die wel zou bestaan ten tijde van de oplevering. De Stichting is bereid de oplevering desontvangst te aanvaarden, mits Fortis Vastgoed NV garandeert dat alle eventuele schade van de Stichting die verband houdt met het ontbreken van een onherroepelijke bouwvergunning wordt vergoed.
Wij begrijpen dat u nog niet voor heel het werk beschikt over een onherroepelijke bouwvergunning. U hebt gegarandeerd dat die wel zou bestaan ten tijde van de oplevering. De Stichting is bereid de oplevering desontvangst te aanvaarden, mits Fortis Vastgoed NV garandeert dat alle eventuele schade van de Stichting die verband houdt met het ontbreken van een onherroepelijke bouwvergunning wordt vergoed.
6)
Wij hebben vernomen dat de aanvraag om een gebruikersvergunning is aangehouden omdat de noodzakelijke brandpreventie voorzieningen niet in orde zijn. De gebruiksvergoeding dient voor de oplevering in ons bezit te zijn.
Wij hebben vernomen dat de aanvraag om een gebruikersvergunning is aangehouden omdat de noodzakelijke brandpreventie voorzieningen niet in orde zijn. De gebruiksvergoeding dient voor de oplevering in ons bezit te zijn.
Wij verzoeken u, zo nodig sommeren wij u, om binnen een termijn van twee weken aan voornoemde verplichtingen te voldoen.
Indien u niet (volledig) aan deze sommatie voldoet stellen wij u voor zover nodig nu reeds voor als dan in gebreke. Vanwege voornoemde tekortkomingen schorten wij de nakoming van onze verplichtingen uit de turnkey- realiseringsovereenkomst op.
2.1.11
Bij brief van 20 december 2007 heeft (de advocaat van) ASR onder meer aan
Achmea bericht dat vaststaat dat de klachten van Achmea niet kwalificeren als ernstige
gebreken of tekortkomingen in de zin van artikel 7.4 van de TKO en dat de bezwaren van Achmea niet de oplevering en feitelijke overdracht van het project kunnen en mogen tegenhouden. Bovendien heeft ASR op alle punten afzonderlijk inhoudelijk gereageerd.
2.1.12
Vanaf begin 2008 zijn tussen partijen besprekingen gevoerd en brieven gewisseld, waarbij Achmea is blijven aandringen op duidelijkheid omtrent alle afspraken tussen ASR en de huurders en waarbij ASR zich op het standpunt is blijven stellen dat ASR geen wijzigingen of aanvullingen op de huurovereenkomsten is overeengekomen waarmee Achmea niet heeft ingestemd en dat aan Achmea geen informatie is onthouden die voor Achmea van essentieel belang zou zijn vanuit het oogpunt van overdracht van de huurovereenkomsten. ASR blijft erbij dat er tussen haar en de huurders geen geschillen aanwezig zijn op grond waarvan Achmea het recht toe zou komen om haar medewerking te ontzeggen aan de oplevering.
2.1.13
ASR heeft op 28 augustus 2008 de “concept Afsprakenkaders” tussen haar en de
huurders CMS en PWC aan Achmea ter beschikking gesteld. Deze Afsprakenkaders zijn in definitieve vorm op 24 november 2008 door CMS en ASR en op 18 respectievelijk 23 december 2008 door PWC en ASR ondertekend.
2.1.14
Op 27 oktober 2008 is tussen partijen en hun raadslieden overleg gevoerd. Bij
factuur van 29 oktober 2008 heeft ASR bij Achmea een bedrag van € 800.000,= exclusief btw in rekening gebracht. Dit bedrag is op 3 december 2008 door Achmea voldaan.
2.1.15
In een proces-verbaal van oplevering van 4 november 2008 verklaren de
ondertekenaars namens ASR en Achmea dat het kantoorgebouw op 3 november 2008 kan worden beschouwd als zijnde opgeleverd. In dit proces-verbaal wordt verwezen naar de staat/staten van opneming van 10 oktober 2007.
2.1.16
Bij factuur van 9 maart 2010 heeft ASR bij Achmea het restant van de
eindafrekening van het project in rekening gebracht ad € 4.087.488,02 inclusief btw met
daarbij gevoegd een specificatie van de berekening. De bij factuur van 19 september 2007 in rekening gebrachte opleveringstermijn ad € 3.208.913,42 inclusief btw is in de berekening meegenomen.
2.1.17
Bij brief van 12 april 2010 heeft de advocaat van ASR Achmea gesommeerd over te gaan tot betaling van de openstaande facturen, vermeerderd met de contractuele rente. Achmea heeft beide facturen ondanks herhaalde aanmaningen onbetaald gelaten.
3.Beoordeling
3.1
Het geschil tussen partijen betreft in de kern de vraag of Achmea gehouden was om op 8 november 2007 mee te werken aan de oplevering van het Kantoorgebouw en wat de gevolgen moeten zijn van het feit dat zij dat niet heeft gedaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat Achmea ten onrechte haar medewerking aan de turnkey-oplevering heeft geweigerd en dat zij vanaf 8 november 2007 in verzuim was. Zij was niet gerechtigd op de door haar aangevoerde gronden haar medewerking op te schorten. De rechtbank is bij de eindafrekening uitgegaan van de datum van 8 november 2008 als datum van uiteindelijke turnkey-oplevering en feitelijke overdracht. Voor toepassing van de redelijkheid en billijkheid als correctie op de uitgangspunten bij de eindafrekening zag de rechtbank geen aanleiding. De rechtbank heeft de vordering van ASR toegewezen tot een bedrag van € 5.910.457,36 (met rente en kosten) en de vordering van Achmea toegewezen tot een bedrag van € 415.410,= met rente en kosten met bepaling dat dit bedrag mag worden verrekend met hetgeen Achmea aan ASR dient te betalen.
3.2
Achmea is onder aanvoering van zes grieven in hoger beroep gekomen. Haar eerste grief betreft het oordeel dat Achmea niet bevoegd was tot opschorting van haar medewerking aan de oplevering en de daaruit voortvloeiende eindbeslissingen. Grief II van Achmea betreft de afwijzing van een correctie op de eindafrekening op grond van de redelijkheid en billijkheid. Grief III richt zich tegen het oordeel dat ASR bij de post op grond van 2.4 van de TKO (renteverlies) terecht is uitgegaan van 7 november 2007 als einddatum. Met grief IV voert Achmea aan dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, ASR de oplevering wel heeft vertraagd. Grief V richt zich tegen het oordeel dat Achmea met de berekening van ASR op een uitzondering na akkoord is. Grief VI betreft het dictum en de kostenveroordeling.
3.3
Achmea heeft in haar memorie van grieven haar eis gewijzigd. ASR heeft tegen deze eiswijziging geen verweer gevoerd en deze is ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat het hof op de grondslag van de gewijzigde eis recht zal doen.
3.4
ASR heeft in incidenteel appel drie grieven geformuleerd. Grief I van ASR betreft de verrekenbaarheid van de uitkoopkosten van de huurders, grief II de contractuele rente over de btw-component en grief III de datum waarop het bedrag van € 800.000,= ex btw is betaald.
Oplevering
3.5
Met grief I betoogt Achmea dat zij in november 2007 krachtens wettelijke opschortingsrechten bevoegd was om haar medewerking aan de oplevering op te schorten. In hoger beroep heeft Achmea aangevoerd (memorie van grieven punt 38) dat de voornaamste redenen om haar medewerking op te schorten waren dat haar bekend was dat (a) ASR de huurovereenkomsten met CMS en PWC had gewijzigd en (b) daarover geschillen waren tussen ASR en CMS en PWC en (c) ASR Achmea daarover geen informatie wilde verschaffen. Achmea heeft verder toegelicht dat zij begin 2008 vermoedde dat er problemen waren tussen ASR en de huurders die zich toespitsten op betaling van huurpenningen, de contractuele boete in het kader van de te late oplevering van de nieuwbouw en de afspraken omtrent het (minderwerk van het) inbouwpakket, maar dat onduidelijk bleef welke afspraken ASR hierover met de huurders had gemaakt en wat de financiële gevolgen daarvan waren. Pas op 27 augustus 2008 heeft Achmea van ASR de concept afsprakenkaders tussen ASR en CMS/PWC ontvangen.
3.6
Achmea meent dat verplichtingen aan de zijde van ASR die niet gelden als gebreken of tekortkomingen in de zin van artikel 7.4 van de TKO, bij de beoordeling van Achmea’s beroep op een wettelijk opschortingsrecht niet buiten beschouwing mogen worden gelaten. De geschillen met de huurders zijn volgens haar evenmin gedekt door de in de TKO opgenomen vrijwaringen; Achmea kon althans – in tegenstelling tot ASR – niet beoordelen of dat het geval was. Het opleveringsprotocol van artikel 7 TKO betreft volgens Achmea alleen technische en bouwkundige aspecten van de bouw. Zij wijst er ten slotte op dat Achmea door de gang van zaken risico’s liep en huurinkomsten derfde, terwijl ASR – die (volgens Achmea) op 11 oktober 2007 aan de huurders heeft opgeleverd - geen risico’s liep en meer voordeel genoot naarmate de oplevering aan Achmea langer werd uitgesteld. Achmea vordert daarom dat tussen partijen wordt afgerekend als ware op 11 oktober 2007 aan Achmea opgeleverd.
3.7
ASR heeft de stellingen van Achmea bestreden en gewezen op de technische opname die op 10 oktober 2007 heeft plaatsgevonden. Volgens ASR had Achmea bij die gelegenheid een voorbehoud als bedoeld in artikel 7 van de TKO moeten maken voor oplevering op 8 november 2007, hetgeen Achmea (ook in haar brieven van 14 november 2007 en 12 december 2007) heeft nagelaten. Volgens ASR bevat de TKO een uitputtende opleveringsregeling.
3.8
De vraag of Achmea naast het bepaalde in de TKO een (wettelijk) opschortingsrecht toekomt betreft een kwestie van uitleg van de TKO. Gelet op het betoog van Achmea in hoger beroep ter zake haar wettelijke opschortingsrecht en de grondslag daarvoor (namelijk de gerezen problemen met huurders en het niet naleven door ASR van haar informatieplicht) van gaat het hof er bij het beantwoorden van die vraag van uit, dat de redenen die Achmea in haar brieven van 14 november 2007 en 12 december 2007 als grondslag voor haar opschortingsrecht heeft aangevoerd voor zover deze niet de huurovereenkomsten betreffen, in hoger beroep buiten beschouwing kunnen blijven. Op die redenen is zij immers niet meer teruggekomen, ook niet bij pleidooi in hoger beroep, en zij heeft deze ook niet van een gedetailleerde toelichting voorzien.
3.9
Volgens vaste jurisprudentie geldt bij de uitleg van overeenkomsten en bij de beantwoording van de vraag of en in welke zin een overeenkomst tot stand is gekomen, de Haviltexmaatstaf. Volgens deze maatstaf dient uitleg niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract of de betrokken wilsverklaring of mededeling is gesteld (alhoewel die taalkundige betekenis vaak wel van groot belang is), maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden daaraan redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis.
3.1
Uit de tekst van de TKO heeft het hof niet kunnen afleiden dat beoogd is volledig uit te sluiten dat ook in andere gevallen dan de in 7.4 TKO omschreven ernstige gebreken of tekortkomingen aan Achmea een beroep op een wettelijk opschortingsrecht toekomt. Wel zal een dergelijk recht moeten passen binnen de context van de afspraken die partijen binnen de TKO hebben gemaakt. In dat verband neemt het hof in aanmerking dat in de TKO een concrete opleveringsprocedure is afgesproken, dat ook is bepaald welke gebreken en tekortkomingen ernstig genoeg zijn om tot uitstel van de oplevering te leiden en dat in dat verband ook een minimumdrempel (€ 250.000,=) is genoemd. De huurovereenkomsten met de huurders van het kantoorgebouw zijn aan de TKO gehecht; de TKO bevat een verplichting voor ASR om Achmea te vrijwaren tegen aanspraken van die huurders wegens te late oplevering (artikel 7.8 TKO) en aanspraken van huurders die met de realisering en oplevering aan hen verband houden (artikel 11.6 TKO). In zoverre bevat de TKO waarborgen voor Achmea als opvolgend verhuurder tegen opleveringsclaims van de huurders. Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat slechts in geval van (gegronde vrees voor) voldoende ernstig toerekenbaar tekortschieten door ASR met betrekking tot de huurovereenkomsten – zulks mede te beoordelen in het licht van de TKO - grondslag kan zijn voor een geslaagd beroep op een wettelijk opschortingsrecht. De vraag is dan of de verwijten die Achmea ASR in dit geding maakt, zo al terecht, voldoende ernstig zijn.
3.11
In haar brief van 14 november 2008 heeft Achmea ASR verweten dat het project niet voldoet aan de turnkey-overeenkomst omdat “de afspraken met de huurders niet compleet zijn gedocumenteerd.” Bij brief van 12 december 2007 heeft Achmea dat nader toegelicht door aan te voeren dat een aantal aspecten in de huurovereenkomsten nog moet worden geregeld en daarnaast, dat de huurders aanspraken pretenderen jegens ASR die te maken hebben met het moment van oplevering en de staat waarin het gehuurde zich toen bevond. Deze verwijten aan het adres van ASR kwalificeren, in het licht van hetgeen onder 3.10 is overwogen, niet als een voldoende ernstig verwijt om – buiten de in de TKO voorziene procedure – een beroep op een wettelijke opschortingsbevoegdheid te rechtvaardigen. Achmea heeft onvoldoende feiten gesteld waaruit kan worden opgemaakt dat de in de huurovereenkomsten nog ontbrekende afspraken zodanig substantieel waren, dat deze een opschorting van de oplevering rechtvaardigden. Desgevraagd ten pleidooie in hoger beroep heeft Achmea ook niet nader kunnen concretiseren wat zij hierbij voor ogen had. Wat de door de huurders gepretendeerde aanspraken ter zake de oplevering betreft verwijst het hof naar de door ASR verstrekte vrijwaring tegen opleveringsklachten van huurders. Nu deze ertoe strekt tegemoet te komen aan het door Achmea ingeroepen belang, en gelet op het hierna onder 3.14 overwogene, bestaat te minder aanleiding om in dit opzicht een grondslag voor een opschortingsrecht te aanvaarden.
3.12
Achmea onderbouwt haar verwijt aan ASR verder door erop te wijzen dat ASR de krachtens de artikelen 8.1 TKO en 21.1 TKO op haar rustende informatieplichten heeft geschonden door Achmea niet te informeren over afspraken die met huurders waren gemaakt en die na de oplevering voor haar rekening zouden komen.
3.13
Ervan uitgaande dat in de brieven van 14 november 2007 en 12 december 2007 een beroep van Achmea op ASR’s informatieplicht moet worden begrepen neemt het hof het volgende in aanmerking. Achmea heeft erkend dat zij de notulen van de huurdersoverleg ontving en dat haar uit informele contacten met de huurders was gebleken dat er problemen waren die met name zagen op de kosten en kwaliteit van het inbouwpakket, de staat van het kantoor ten tijde van de oplevering en de lange bouwtijd van het kantoor. In zoverre was zij derhalve op de hoogte van lopende onderhandelingen tussen ASR en de huurders. ASR heeft verder onbetwist aangevoerd dat zij de uitvoering van het inbouwpakket (de inrichting van de kantoorruimten voor een totaalbedrag van ca. € 15 miljoen) uit eigen hoofde voor de huurders heeft verricht, en niet in haar hoedanigheid als verhuurder. De problemen met het inbouwpakket zouden na oplevering niet voor rekening van Achmea komen en regardeerden Achmea daarom niet. De overige problemen waren kwesties waartegen de vrijwaringsclausules in de TKO Achmea beoogden te beschermen. Tegen deze achtergrond heeft Achmea onvoldoende concreet gemaakt dat ASR haar informatieplicht op zodanige wijze heeft geschonden dat Achmea haar verplichtingen uit de TKO mocht opschorten.
3.14
Voor zover Achmea ook in hoger beroep nog aanvoert dat zij twijfelde of ASR haar (vrijwarings)verplichtingen zou naleven vanwege de eind 2007 bestaande financiële problemen bij het moederconcern van ASR, Fortis, is het hof van oordeel dat daarin geen rechtvaardiging kan worden gevonden om medewerking aan oplevering op te schorten, reeds niet nu gesteld noch gebleken is dat Achmea deze zorg aan ASR kenbaar heeft gemaakt.
3.15
Achmea heeft nog verwezen naar de problemen tussen ASR en haar huurders die op 27 augustus 2008 uit de concept-afsprakenkaders bleken. Zij heeft in dat verband echter onvoldoende concreet gesteld dat deze problemen ook reeds in november 2007 speelden, deze verband hielden met de positie van ASR als verhuurder, de problemen niet reeds uit anderen hoofde aan Achmea bekend waren en overigens zodanig relevant waren dat het nalaten van ASR om daarvan aan Achmea mededeling te doen, een beroep op een wettelijk opschortingsrecht zou rechtvaardigen.
3.16
Achmea stelt verder dat ASR toerekenbaar is tekortgeschoten omdat zij de huurovereenkomsten met PWC en CMS (die reeds in juni en september 2004 waren gesloten) heeft gewijzigd maar daartoe niet bevoegd was. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan zij daarin niet worden gevolgd. ASR was ingevolge artikel 11.1 TKO belast met de verhuur van het project. Dat betekent dat zij (behoudens andersluidende afspraken, die niet zijn gesteld) in beginsel ook gerechtigd was om huurovereenkomsten te wijzigen, zij het dat zij daarbij rekening diende houden met de gerechtvaardigde belangen van Achmea, als haar beoogde rechtsopvolger. Niet is echter gebleken dat ASR met die belangen geen rekening heeft gehouden. Volgens Achmea heeft CMS een groter gedeelte gehuurd dan oorspronkelijk was afgesproken, maar ASR heeft daartegenover gewezen op de concept-allonge met CMS van 2007 (productie 46 bij memorie van antwoord), waaruit deze gewenste uitbreiding blijkt en waarmee Achmea, blijkens haar e-mail van 24 september 2007 (productie 48 memorie van antwoord), desgevraagd akkoord is gegaan. Voor zover Achmea overigens nog heeft gewezen op gewijzigde afspraken is onvoldoende duidelijk gemaakt dat ASR daarbij onvoldoende rekening heeft gehouden met Achmea’s gerechtvaardigde belangen. Ook als in 2008 zou zijn gebleken dat ASR eerder niet naar waarheid had verklaard over de wijzigingen die zij met de huurders is overeengekomen (Achmea stelt dat), rechtvaardigt dat op zichzelf, achteraf bezien, daarom nog geen opschorting van de oplevering in november 2007.
3.17
Achmea heeft nog verwezen naar het belang voor de belegger van de huurstroom maar dat betoog volstaat niet ter onderbouwing van haar beroep op een wettelijk opschortingsrecht, zolang zij niet stelt en concreet toelicht dat die huurstroom werd bedreigd. Hetgeen Achmea voor het overige nog heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. Grief 1 faalt.
redelijkheid en billijkheid
3.18
Grief II van Achmea strekt ten betoge dat de redelijkheid en billijkheid een correctie meebrengen op de uitgangspunten die volgen uit de vertraagde oplevering. Ook als Achmea in november 2007 niet mocht opschorten, is door de vertraagde oplevering een onevenredigheid ontstaan die volgens Achmea behoort te worden gemitigeerd. ASR heeft immers de huurinkomsten ontvangen, zonder daarvoor een investering te hebben hoeven doen, terwijl Achmea de huurinkomsten heeft gederfd. Achmea wijst op miscommunicatie tussen partijen alsmede op het feit dat zij zich heeft ingespannen om alsnog opgeleverd te krijgen. Volgens Achmea vindt een cumulatie van sancties plaats in de door de rechtbank vastgestelde eindafrekening die niet voorzien dan wel niet bedoeld zou zijn, te weten de contractuele rente (artikel 2.9 TKO), de genoten huurpenningen, de hogere koopprijs als gevolg van indexering van de huur en de niet-verrekende rente op de voet van artikel 2.4 TKO. Zij meent dat primair dat moet worden afgerekend als ware het kantoorpand op 1 februari 2008 opgeleverd, stellende dat, indien ASR tijdens een bespreking op 15 januari 2008 openheid van zaken had gegeven, op 1 februari 2008 kon worden opgeleverd. Subsidiair meent zij dat de hogere koopprijs, die voortvloeit uit de indexering van de huur op 11 oktober 2008, ongedaan moet worden gemaakt en dat de rente ex artikel 2.4 TKO alsnog wordt verrekend tot en met 3 november 2008. Dat laatste voert Achmea ook aan als grief III en dat betoog zal ook tezamen met die grief worden besproken.
3.19
Het hof ziet geen aanleiding voor een correctie op grond van de redelijkheid en billijkheid zoals door Achmea bepleit. Nu is vastgesteld dat Achmea geen (contractueel dan wel wettelijk) opschortingsrecht toekwam, mede omdat ASR geen informatieplicht jegens Achmea heeft geschonden, had zij in november 2007 moeten meewerken aan de oplevering. Dat brengt mee dat de voorzienbare, uit de TKO voortvloeiende, gevolgen van de keuze die Achmea welbewust heeft gemaakt om dat niet te doen, in beginsel ten volle voor haar rekening komen. Daarbij komt dat Achmea moet worden aangemerkt als een grote professionele partij bij een commerciële overeenkomst, de TKO, die na onderhandelingen tot stand is gekomen. Zij wordt geacht de gevolgen die die overeenkomst aan haar keuzes verbindt te kunnen overzien. Slechts in uitzonderingsgevallen noopt de redelijkheid en billijkheid in een dergelijke situatie tot het aanpassen van die gevolgen. Hetgeen Achmea heeft gesteld levert geen dergelijk uitzonderingsgeval op. De verschillende onderdelen van de eindafrekening vloeien elk rechtstreeks voort uit de tekst van de bepalingen in de TKO. Achmea heeft niet dan wel niet voldoende duidelijk gesteld op grond waarvan onderdelen van de eindafrekening onvoorzien, dan wel niet bedoeld waren. Achmea heeft de inschatting gemaakt dat aanvaarding van de oplevering groter nadeel zou meebrengen dan uitstel daarvan. De gevolgen van die keuze (waarvan de juistheid niet is gebleken) en de keuze om de door ASR aan haar gezonden facturen niet te voldoen, kan zij niet op ASR afwentelen.
3.2
In dit verband is tevens van belang dat, anders dan Achmea met grief IV betoogt, niet is gebleken dat de uiteindelijke opleveringstermijn door ASR onnodig is vertraagd. Na de ingebrekestelling van ASR d.d. 9 november 2007 was Achmea in verzuim. Achmea heeft niet eerder dan bij fax van 29 augustus 2008 bereidheid getoond om aan oplevering mee te werken (zodat op 1 september 2008 kon worden opgeleverd) en heeft naar eigen zeggen eerst bij brief van 18 september 2008 een concept eindafrekening aangeboden. Daartegenover heeft ASR erop gewezen dat Achmea op 18 september 2008 nog de (niet op de TKO gebaseerde) voorwaarde stelde dat eerst het afsprakenkader met de huurders zou worden ondertekend. Deze gang van zaken wijst er niet op, dat het aan ASR te wijten was dat de oplevering werd vertraagd. Uit de correspondentie nadien kan het hof ook niet afleiden dat ASR heeft getalmd, laat staan dat er aanwijzingen zijn voor doelbewust talmen om te kunnen profiteren van de aanstaande indexering van de huurprijs. Daarbij komt dat ook ASR zich heeft ingespannen om het tussen partijen gerezen geschil op te lossen, ondanks het verzuim van Achmea, en erin heeft bewilligd dat op 4 november 2008 werd overgedragen, ofschoon het voorschot op de eindafrekening nog niet betaald was.
3.21
Dat ASR in het geheel geen risico’s liep tegenover de door haar ontvangen huurinkomsten is ten slotte in zijn algemeenheid niet juist, nu ASR in elk geval het incassorisico droeg. De grieven II en IV falen.
rentevergoeding 2.4 TKO
3.22
Grief III is gericht tegen de beslissingen van de rechtbank in r.o. 4.21 van het tussenvonnis van 9 november 2011, dat ASR bij de rentevergoeding van artikel 2.4 TKO terecht is uitgegaan van 7 november 2007 als einddatum, alsmede tegen “de daaruit voortvloeiende (eind)beslissingen” in het tussenvonnis en het eindvonnis. ASR heeft aangevoerd dat de grief voor wat dat laatste deel betreft niet aan het kenbaarheidsvereiste voldoet, omdat alleen in het tussenvonnis van 9 november 2011, in ro. 4.21.1 en 4.21.2, eerste volzin, een eindbeslissing is te lezen. Het hof neemt aan dat Achmea heeft bedoeld dat haar grief zich (ook) uitstrekt tot het bedrag aan rente van € 7.335.139,= dat volgens de tabel in r.o. 2.13 van het eindvonnis naar aanleiding van r.o. 4.21 in het tussenvonnis op de koopprijs in mindering moet worden gebracht. Dat moet ook voor ASR kenbaar zijn geweest.
3.23
Volgens Achmea moet op grond van artikel 2.4 TKO een additionele rentevergoeding voor een bedrag van € 3.203.940,= op de koopprijs in mindering worden gebracht. Zij voert daartoe aan dat artikel 2.4 TKO voor de bepaling van de rentevergoeding aanknoopt bij de (daadwerkelijke) oplevering; dat was 4 november 2008. Het door de rechtbank gehanteerde bedrag was gebaseerd op een opleveringsdatum van 7 november 2007, kennelijk vanwege het verzuim van Achmea. Dat verzuim is volgens Achmea bij de rentevergoeding van artikel 2.4 TKO irrelevant. Volgens Achmea heeft deze rente tot doel een koopprijs te bepalen die leidt tot een bruto aanvangsrendement voor Achmea van 7% en wordt dit doel niet gerealiseerd als van een andere einddatum dan 4 november 2008 wordt uitgegaan.
3.24
Aan Achmea moet worden toegegeven dat volgens de letterlijke bewoordingen van artikel 2.4 TKO de rentevergoeding wordt betaald tot het tijdstip van oplevering. Dat was 4 november 2008. Achmea’s standpunt heeft echter als consequentie dat Achmea, ondanks haar verzuim om mee te werken aan oplevering op 7 november 2007, toch daar niet alle gevolgen van hoeft te dragen en dat ASR, hoewel zij bereid en in staat was tot oplevering, toch nog een jaar langer een rentevergoeding verschuldigd is die in mindering op de door haar van Achmea te ontvangen koopprijs wordt gebracht. Met ASR is het hof van oordeel dat dat gevolg naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het feit dat ASR als gevolg van het verzuim van Achmea ook voordelen heeft genoten (bijvoorbeeld het ontvangen van de huurpenningen en de verhoogde koopprijs als gevolg van de huurindexatie) leidt niet tot een ander oordeel, nu deze voordelen eveneens uit het verzuim van Achmea voortvloeien en niet door het handelen van ASR zelf zijn bewerkstelligd. Ook grief III is daarom vergeefs voorgesteld.
3.25
Met grief V betoogt Achmea dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat – kort gezegd – Achmea met de berekening van ASR op een uitzondering na akkoord is. Achmea heeft daarbij verwezen naar haar overige grieven die hiervoor reeds zijn besproken. Zij heeft verder met deze grief geen concrete afzonderlijke bezwaren tegen de vonnissen waarvan beroep naar voren gebracht, zodat geen aanleiding is voor verdere bespreking van deze grief.
3.26
De slotsom luidt dat de grieven van Achmea falen. Het bewijsaanbod van Achmea heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot andere oordelen leiden dan hiervoor gegeven zodat het hof daaraan, als niet te zake dienend, voorbij gaat. Voor een kostenveroordeling van ASR was geen plaats, zodat ook de zesde grief faalt.
3.27
De slotsom luidt dat het principaal appel van Achmea faalt. Zij zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
Incidenteel appel ASR
3.28
Grief I betreft de (door de rechtbank bevestigend beantwoorde) vraag, of de post uitkoopkosten van huurders verrekenbaar is met de uit de eindafrekening voortvloeiende betalingsverplichting van Achmea. ASR betoogt dat de TKO met inachtneming van de eerdergenoemde Haviltexmaatstaf zo moet worden uitgelegd, dat deze uitkoopkosten niet-verrekenbaar zijn. De kosten zijn volgens haar reeds verdisconteerd in de factor 14,2857 die in artikel 1.2 TKO wordt genoemd. Kosten die apart te verrekenen zijn worden genoemd in artikel 1.5 sub d TKO, dan wel elders in de TKO, en dat is met deze kosten niet het geval.
3.29
Vooropgesteld zij, dat volgens artikel 1.5 sub c TKO de uitkoopkosten van de huurders door PVF (Achmea) zijn betaald, doch ten laste van WH (ASR) komen en dat deze kosten deel uitmaken van de totaal-investering als bedoeld in 1.2 TKO. De vraag is uitsluitend of ASR, zoals zij stelt, deze kosten reeds heeft vergoed omdat deze zijn begrepen in de factor van 14,2857 waarmee de verschillende huursommen worden vermenigvuldigd teneinde de totaalinvestering te bepalen. ASR heeft ter onderbouwing van haar standpunt vooral gewezen op de tekst en de structuur van de TKO, alsmede de wijze waarop is omgegaan met vergelijkbare kosten die reeds tevoren vaststonden. Achmea heeft op haar beurt betoogd dat de factor een rendementsafspraak is, gebaseerd op een bruto aanvangsrendement (“BAR”) van 7%. Als de uitkoopkosten van de huurders niet bij de eindafrekening worden verrekend, dan zou het BAR onder deze 7% uitkomen.
3.3
Het hof constateert dat ASR er op zichzelf terecht op wijst dat de uitkoopkosten volgens artikel 1.5 sub c TKO onderdeel uitmaken van de in artikel 1.2 bedoelde totaalinvestering en dat deze kosten niet in de geschatte voorlopige totaalinvestering van artikel 1.5 lid d zijn opgenomen. ASR wordt echter niet gevolgd in haar opvatting dat deze kosten in de in artikel 1.2. TKO genoemde factor (moeten) zijn verwerkt. Van ASR mocht worden verwacht dat zij in het bijzonder een nadere toelichting had verstrekt op de totstandkoming en onderbouwing van die factor, temeer nu Achmea een op zichzelf aannemelijke verklaring voor (de omvang van) de factor geeft. Dat heeft ASR nagelaten. Dat valt haar temeer aan te rekenen, nu de TKO geen enkele onderbouwing voor de factor bevat, maar wel in concreto bepaalt dat de uitkoopkosten voor rekening van ASR moeten komen. Ook daarin ziet het hof veeleer een aanwijzing voor de juistheid van de opvatting van Achmea, dat deze kosten voor afzonderlijke verrekening in aanmerking komen. Dat de TKO niet bepaalt wanneer en hoe die verrekening moet geschieden is mogelijkerwijs opmerkelijk, maar dat is op zichzelf onvoldoende aanwijzing dat die verrekening – zoals ASR betoogt – al heeft plaatsgehad en te minder, dat dat is gebeurd door verwerking in de factor. Die conclusie kan evenmin worden getrokken uit de omstandigheid dat Achmea anders jarenlang zou moeten wachten op verrekening van een bedrag dat reeds vaststaat. Nu ASR niet nader heeft gesteld en toegelicht waarom heeft te gelden dat de hier aan de orde zijnde kosten zijn verwerkt in de factor, wordt aan bewijslevering zoals door ASR aangeboden niet toegekomen. De grief faalt.
3.31
ASR voert met grief II aan dat de rechtbank in 3.1 van het eindvonnis ook de contractuele rente had moeten toewijzen over de btw van het in die overweging genoemde bedrag; die btw bedraagt € 355.767,69. Achmea is het daarmee eens, maar wijst erop dat de op deze grief gebaseerde vordering zodanig is geformuleerd dat deze bij toewijzing tot een dubbele veroordeling zou leiden. Het hof concludeert dat de vordering van ASR toewijsbaar is en zal met het bezwaar van Achmea rekening houden bij de formulering van het dictum van dit arrest. De grief slaagt.
3.32
Met de derde grief van ASR is bij de feitenvaststelling rekening gehouden. Het slagen van deze grief kan verder niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep leiden.
3.33
Het bewijsaanbod van ASR, voor zover hiervoor niet reeds besproken, wordt als niet ter zake dienend en overigens onvoldoende concreet gepasseerd.
3.34
De slotsom luidt dat het incidenteel appel ten dele slaagt. Het hof zal de vordering van ASR in zoverre toewijzen. Het hof ziet aanleiding de kosten van het incidenteel appel tussen partijen te compenseren. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het eindvonnis van 29 augustus 2012 vernietigen en een nieuw dictum formuleren. Het hof zal de kostenveroordeling in conventie in eerste aanleg handhaven, evenals de kostencompensatie in eerste aanleg in reconventie. Het tussenvonnis van 9 november 2011 wordt bekrachtigd.
4.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het tussenvonnis van 9 november 2011;
vernietigt het eindvonnis van 29 augustus 2012, voor zover in conventie gewezen;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Achmea aan ASR te betalen een bedrag van € 5.910.457,36 (zegge: vijf miljoen negenhonderdtienduizend vierhonderdzevenenvijftig euro en zesendertig eurocent) te vermeerderen met de contractuele rente van 6% over het bedrag van € 3.208.913,42 vanaf 1 januari 2010 en over het bedrag van € 2.701.543,94 vanaf 23 maart 2010 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Achmea in de proceskosten, aan de zijde van ASR tot op heden begroot op € 16.263,39;
bekrachtigt het vonnis van 29 augustus 2012 voor zover in reconventie gewezen;
veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ASR begroot op € 4.836,= aan verschotten en € 13.740,= voor salaris;
compenseert de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.H. de Bock en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2014.