Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.121.489/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 502265/HA ZA 11-2626
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 augustus 2014
inzake
de rechtspersoon naar het recht van de Britse Maagdeneilanden
BROOKLINE ENTERPRISES INC.,
gevestigd te Road Town, Tortola (Britse Maagdeneilanden),
appellante,
advocaat: mr. A.B. Tekin Erdogan te Amsterdam,
tegen:
1.[GEÏNTIMEERDE SUB 1],
2.
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
[GEÏNTIMEERDE SUB 2],
beiden wonend te [woonplaats]
geïntimeerden,
advocaat: mr. S.F. Kalff te Amsterdam.
1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Brookline en de erven [geïntimeerden] genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 3 december 2013 een incidenteel arrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
De erven [geïntimeerden] hebben de grieven weersproken bij memorie met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Brookline heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de rechtbank Amsterdam bevoegd zal verklaren en de zaak naar de rechtbank zal verwijzen ter behandeling en beslissing, met beslissing over de proceskosten.
De erven [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die in dit geding als gesteld en niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.
i. Op 29 april 2005 hebben [X] (hierna: [geïntimeerden]), de vader van de erven [geïntimeerden], en [Y] (hierna: [Y]) een Letter of Intent (hierna: LOI) ondertekend met als doel de oprichting van een joint venture vennootschap in Nederland. De LOI bevat onder meer de volgende bepaling:
The letter of intent shall be governed by and construed in accordance with the laws of The Netherlands. The Parties irrevocably agree that the competent court in Amsterdam shall have exclusive jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection with the letter of intent and the documents to be entered into pursuant to it.
ii. Ter uitvoering van de LOI is Palau B.V. (hierna: Palau) opgericht. [Y] is indirect voor 50% aandeelhouder in Palau. [geïntimeerden] was indirect ook voor 50% aandeelhouder in Palau. De enige bestuurder van Palau was MeesPierson Intertrust B.V. Palau had tot doel bepaalde gronden in Italië aan te kopen en daarop een toeristisch complex te ontwikkelen. [Y] zou via Brookline de financiering verzorgen door middel van een lening.
iii. Op 12 mei 2005 is tussen Brookline en Palau een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen. De overeenkomst van geldlening bevat onder meer de volgende bepalingen:
5. Mortgage
(...)
5.2
As security for all indebtedness and other obligations of Borrower to Lender pursuant to this Agreement, Borrower hereby grants to Lender (to secure all such indebtedness and other obligations hereunder,) a security interest of first priority in all of Borrower’s right, title and interest in and to, in each case whether now existing or hereafter acquired and wherever located, any and all of the Assets owned by the Borrower and all proceeds of any of the foregoing.
5.3
Borrower agrees that from time to time, at the expense of Borrower, Borrower will promptly execute and deliver all further instruments and documents, including but not limited to a mortgage and a pledge agreement, and take all further action, that may be necessary or desirable, or that Lender may request, in order to perfect, protect and maintain or establish the prioriy of any security interest granted or puported to be granted hereby or to enable Lender to exercise and enforce its rights and remedies hereunder with respect to any Mortgage.
(...)
9. Applicable Law
This Agreement shall be governed by and construed in accordance with the Law of the
Netherlands and both parties shall irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the Amsterdam courts.
iv. Met het oog op de aankoop door Palau van grond in Italië zijn Palau en [geïntimeerden],
respectievelijk als koper en als verkoper, een Land Purchase and Sale Agreement aangegaan (hierna: de koopovereenkomst), gedateerd 22 augustus 2005. De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepaling:
9. This agreement is governed by and is to be construed in accordance with the laws of the Netherlands and the appropriate court in Amsterdam is to have exclusive jurisdiction in connection herewith.
v. Tussen Palau en [geïntimeerden] is een Agency Agreement (hierna: de agentuurovereenkomst) opgesteld, gedateerd 16 november 2005. In de agentuurovereenkomst wordt Palau genoemd als de principaal en [geïntimeerden] als de agent. De agentuurovereenkomst bevat onder meer de volgende bepaling:
13. This agency shall be governed by and construed in accordance with the laws of The Netherlands. The parties irrevocably agree that the competent court in Amsterdam shall have exclusive jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection with this agency agreement.
vi. Op 27 september 2009 is [geïntimeerden] overleden. De erven [geïntimeerden] hebben de nalatenschap van [geïntimeerden] aanvaard.
3.Beoordeling
3.1
Brookline heeft de erven [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam met een vordering tot verklaring voor recht dat [geïntimeerden] wanprestatie jegens Brookline heeft gepleegd, althans onrechtmatig jegens Brookline heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door Brookline als gevolg daarvan geleden schade, alsmede een vordering tot veroordeling van de erven [geïntimeerden] tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat. De erven [geïntimeerden] hebben in een incident gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart kennis te nemen van het geschil tussen partijen. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank die incidentele vordering toegewezen en zich onbevoegd verklaard van de vorderingen van Brookline kennis te nemen, met veroordeling van Brookline in de kosten. Tegen dat vonnis en de gronden waarop het berust komt Brookline op met drie grieven.
3.2
Grief 1betreft het door de rechtbank verworpen beroep van Brookline op de forumkeuzebedingen in de LOI, de overeenkomst van geldlening, de koopovereenkomst en de agentuurovereenkomst. De rechtbank heeft dienaangaande overwogen dat Brookline zich jegens de erven [geïntimeerden] (als rechtsopvolgsters van [geïntimeerden]) niet op die bedingen kan beroepen, omdat [geïntimeerden] geen partij was bij de overeenkomst van geldlening en Brookline geen partij is bij de overige overeenkomsten.
3.3
In de toelichting op deze grief betoogt Brookline dat de contractuele relatie die in de LOI is vastgelegd, zich ook uitstrekte tot Brookline, omdat in de bij de LOI behorende bijlage 2 de financierende partij (BV I) met Partij 2, [Y], gelijk is gesteld. Voorts heeft zij het volgende aangevoerd. [geïntimeerden] was als agent en gevolmachtigde van Palau en enige (feitelijke) externe vertegenwoordiger, verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken bij Palau. [Y] en [geïntimeerden] onderhielden direct contact en tussen Brookline en [geïntimeerden] bestonden directe geldstromen. Zo ontving [geïntimeerden] van Brookline op zijn privé-rekening gelden die bestemd waren voor Palau. Die door Brookline geleende gelden waren bedoeld om de aankopen van land voor Palau te bekostigen. Feitelijk bestond er een rechtstreekse relatie tussen [Y] en [geïntimeerden] bij de uitvoering van het project in Imperia. Alle rechtsverhoudingen tussen [Y] en [geïntimeerden] en de door hen gecontroleerde rechtspersonen zijn voorzien van een keuze voor het Nederlandse recht en de Amsterdamse rechtbank als het exclusieve forum. Zou die keuze in dit geding worden verlaten dan wordt afgeweken van de duidelijke bedoeling van partijen. Onderdeel van de vordering van Brookline is dat [geïntimeerden] jegens haar is tekortgekomen nu hij gelden die Brookline aan Palau heeft verstrekt, heeft weggemaakt, althans niet in het belang van Palau heeft uitgegeven, zulks in strijd met zijn verplichting uit de LOI zich te goeder trouw te gedragen jegens [Y] en jegens Brookline als de financierende partij namens [Y]. De vordering dat [geïntimeerden] is tekortgekomen in zijn verplichting zich te goeder trouw te gedragen, dient krachtens de LOI te worden voorgelegd aan de rechtbank Amsterdam, die zal oordelen naar Nederlands recht. Subsidiair beroept Brookline zich op een impliciete rechtskeuze tussen partijen.
3.4
De omstandigheid dat in het schema van bijlage 2 bij de LOI in het rechthoekje van de leningverstrekkende vennootschap BV I tussen haakjes is bijgeschreven “partner 2” is onvoldoende voor de conclusie dat de partijen bij de LOI, [geïntimeerden] en [Y], hebben beoogd de inhoud van de LOI, inclusief het forumkeuzebeding, ook te doen gelden voor die nog nader in te vullen BV I, in die zin dat die BV I, die later Brookline bleek te zijn, naast [Y] een zelfstandige draagster zou zijn van rechten en verplichtingen uit die LOI.
3.5
Ook hetgeen Brookline verder nog in de toelichting op grief 1 heeft aangevoerd is onvoldoende om te kunnen concluderen tot een expliciete dan wel impliciete rechtskeuze in de relatie tussen Brookline en [geïntimeerden]. Bij gebreke van een contractuele relatie tussen Brookline en [geïntimeerden] zal - de hierna te bespreken subrogatie of andere vormen van rechtsopvolging alsmede vertegenwoordiging daargelaten - een vordering van Brookline tegen [geïntimeerden] noodzakelijkerwijs moeten worden gestoeld op onrechtmatige daad. Dat tussen die partijen de voor een geldig forumkeuzebeding vereiste daadwerkelijke wilsovereenstemming bestond om ook voor een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van Brookline de Amsterdamse rechtbank aan te wijzen als het bevoegde gerecht, kan uit het bestaan van forumkeuzebedingen tussen andere partijen met betrekking tot andere vorderingen niet worden afgeleid. De grief mist derhalve doel.
3.6
Met
grief 2bestrijdt Brookline het oordeel van de rechtbank dat van subrogatie niet is gebleken omdat Brookline haar standpunt dat zij is gesubrogeerd in de rechten van Palau niet nader heeft onderbouwd en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet uit artikel 5.2 van de overeenkomst van geldlening kan worden afgeleid dat zij in alle rechten van Palau is getreden.
grief 2bestrijdt Brookline het oordeel van de rechtbank dat van subrogatie niet is gebleken omdat Brookline haar standpunt dat zij is gesubrogeerd in de rechten van Palau niet nader heeft onderbouwd en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet uit artikel 5.2 van de overeenkomst van geldlening kan worden afgeleid dat zij in alle rechten van Palau is getreden.
3.7
In de toelichting op deze grief heeft Brookline aangevoerd dat [geïntimeerden] op de hoogte was van het bestaan en de inhoud van de overeenkomst van geldlening en uit artikel 5.2 van die overeenkomst volgt dat Brookline een prioritair zekerheidsrecht heeft op alle rechten van Palau uit de koopovereenkomst. Brookline meent dat zij op grond van het bepaalde in artikel 5.3 van de overeenkomst van geldlening gerechtigd is de vordering jegens [geïntimeerden] wegens wanprestatie in de agentuurovereenkomst in te stellen, nu Palau door overmacht, het ontbreken van een bestuur, niet in staat is die vordering zelf in te stellen en Brookline in haar zekerheidsrechten wordt geschaad. Op grond van artikel 5.3 is Palau verplicht mee te werken aan acties die de zekerheidsrechten van Brookline kunnen beschermen, aldus Brookline. Voorts betoogt Brookline dat zij op grond van artikel 5 van de overeenkomst van geldlening een pandrecht heeft op de vordering van Palau jegens [geïntimeerden] op grond van wanprestatie in de agentuurovereenkomst, zodat zij op grond van het bepaalde in artikel 3:246 BW gerechtigd is in en buiten rechte betaling te eisen. Nu in de overeenkomst en in de agentuurovereenkomst aan de rechtbank Amsterdam exclusieve rechtsmacht is gegeven, heeft de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd verklaard, aldus nog steeds Brookline.
3.8
Het hof kan in artikel 5.2 niet lezen dat daarin door Palau aan Brookline een pandrecht is verstrekt op de vorderingen van Palau uit de andere overeenkomsten. Maar zelfs indien het daarin wel zou zijn te lezen, kan dat Brookline niet baten. In de overeenkomst van geldlening is het Nederlandse recht aangewezen als het toepasselijke recht. Naar Nederlands recht kan een stil pandrecht op vorderingen als de onderhavige echter niet worden gevestigd bij een eenvoudige onderhandse akte en niet is gesteld of gebleken dat op andere wijze is voldaan aan de geldende wettelijke vereisten.
3.9
Een verplichting van Palau om mee te werken aan acties die de (gevestigde of nog te vestigen) zekerheden van Brookline kunnen beschermen, kan niet worden gelijkgesteld aan een bevoegdheid van Brookline die acties zelfstandig namens of in de plaats van Palau in te stellen. Daarbij komt dat Brookline niet duidelijk heeft gemaakt waarom Fedorov als (indirect) grootaandeelhouder in Palau het niet in zijn macht zou hebben om ervoor te zorgen dat het kennelijk binnen Palau bestaande bestuursvacuüm wordt beëindigd. Ook de door Brookline bestaande noodtoestand is derhalve niet komen vast te staan, laat staan dat grond bestaat voor het oordeel dat Palau, zoals Brookline bepleit, geacht moet worden stilzwijgend te hebben ingestemd met het instellen van de vordering op grond van de agentuurovereenkomst door Brookline zelf. Daarmee faalt ook deze grief.
3.1
Grief 3houdt in dat de rechtbank ten onrechte het beroep van Brookline op het bepaalde in artikel 9 sub b en/of c Rv (het zogenaamde forum necessitatis) terzijde heeft gesteld op grond van de overweging dat de vraag of de rechtbank bevoegd is van het geschil kennis te nemen moet worden beoordeeld aan de hand van de bevoegdheidsregeling van Verordening (EG) 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de EEX-Vo.), omdat de erven [geïntimeerden] woonplaats hebben in Italië.
3.11
In de toelichting op deze grief brengt Brookline naar voren dat de EEX-Vo. hier niet hoeft te worden toegepast, omdat die geen equivalent van de forum necessitatis-regel kent. Als Brookline op grond van artikel 2900 van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek krachtens subrogatie uit hoofde van de koopovereenkomst of de agentuurovereenkomst optreedt tegen de erven [geïntimeerden], is zij naar vaste Italiaanse jurisprudentie gebonden aan alle bepalingen van de door de oorspronkelijke partijen gesloten overeenkomst, inclusief het forumkeuzebeding. De Italiaanse rechter zal zich om die reden onbevoegd verklaren, aldus Brookline. Er is dan geen bevoegde buitenlandse rechter. Ook is het onaanvaardbaar van Brookline te vergen dat zij de Italiaanse rechter adiëert, nu alle overeenkomsten die aan het geschil ten grondslag liggen in Amsterdam zijn opgemaakt, Nederlands recht van toepassing verklaren en de rechtbank Amsterdam als exclusief bevoegde rechter aanwijzen.
3.12
Artikel 9, aanhef en onder b Rv bepaalt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien een procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt. Artikel 9, aanhef en onder c Rv bepaalt datzelfde indien een zaak bij dagvaarding moet worden ingeleid, voldoende verbonden is met de Nederlandse rechtssfeer en het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een vreemde staat onderwerpt.
3.13
Brookline heeft op voorhand niet aannemelijk gemaakt dat een gerechtelijke procedure buiten Nederland over de hier aan de orde zijnde vordering onmogelijk is. Evenmin heeft zij voldoende gemotiveerd waarom van haar niet zou kunnen worden gevergd de zaak aan een Italiaanse rechter voor te leggen; de gedaagde partijen zijn woonachtig in Italië en alle aan het geschil ten grondslag liggende overeenkomsten zijn in dat land uitgevoerd. Als op enig moment mocht blijken dat de erven [geïntimeerden] ook in Italië de internationale rechtsmacht van de rechtbank aanvechten en daarin succesvol zijn, kan desgewenst alsnog de zaak aan de Nederlandse rechter worden voorgelegd. Ook deze grief heeft derhalve geen succes.
3.14
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Brookline worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, inclusief die van het incident. Mede gelet op het verloop van het geding in hoger beroep ziet het hof geen aanleiding bij de berekening van de gedingkosten een hoger tarief toe te passen dan tarief II, dat geldt voor vorderingen van onbepaalde waarde.
4.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Brookline in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de erven [geïntimeerden] begroot op € 299,= aan verschotten en € 2.682,= voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.H. de Bock en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2014.