ECLI:NL:GHAMS:2014:3172

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer: 106.007.200/01

zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 87139 / HA ZA 06.326

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 augustus 2014

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LATER MANAGEMENT EN PENSIOEN B.V.,

gevestigd te Bergen,

2. de vennootschap naar buitenlands recht

OLCAS LTD.

gevestigd te Road Town, Britse Maagdeneilanden,

tevens kantoorhoudende te Rotterdam,

appellanten,

advocaat: mr. H.M. de Mol van Otterloo te Amsterdam,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

[Z]

voorheen h.o.d.n. [A],

kantoorhoudende te Alkmaar,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P. Habermehl te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1

Appellanten worden hierna gezamenlijk weer LMP (in enkelvoud) genoemd en geïntimeerde wordt de curator genoemd.

1.2

Het hof heeft in deze zaak op 9 april 2013 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft op 3 juli 2013 plaatsgevonden. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.

1.3

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.
De verdere beoordeling

2.1

In het tussenarrest heeft het hof partijen in overweging gegeven om hun zaak in der minne te schikken en heeft het hof ter ondersteuning daarvan een referentieberekening opgesteld. Partijen hebben, ondanks pogingen daartoe, geen schikking bereikt en na de comparitie arrest gevraagd. Het geding zal daarom worden voortgezet om op het geschil te beslissen.

2.2

Het hof roept in herinnering dat de vordering van de curator betaling betreft van een bedrag van € 449.826,59 (inclusief btw) dat LMP onbetaald heeft gelaten. In totaal had [Z] (hierna ook aangeduid met de naam van zijn onderneming: Binnen-bouw) een bedrag van € 1.369.297,58 gefactureerd en na hercalculatie heeft hij uiteindelijk betaling van een bedrag van in totaal € 1.438.893,54 gevorderd. LMP heeft een bedrag van € 952.421,= betaald en heeft betwist tot verdere betaling gehouden te zijn.

2.3

In het tussenarrest van 2 december 2008 (r.o. 4.9) overwoog het hof reeds dat er in rechte vanuit moet worden gegaan dat partijen een regieovereenkomst hebben gesloten zonder daarbij een richtprijs af te spreken. Een regie-overeenkomst impliceert dat de door LMP te betalen prijs bestaat uit een vergoeding voor de werkelijke uitvoeringskosten van het werk, in beginsel (zie hierna 2.4 e.v.) verhoogd met een opslag voor algemene kosten en voor winst. Ook LMP erkent dat de werkelijke uitvoeringskosten moeten worden vastgesteld, blijkens de door haar in het geding gebrachte rapporten van KPMG (productie 23 bij memorie van grieven, “het eerste KPMG-rapport” en productie 58 naar aanleiding van de memorie van antwoord, “het KPMG vervolgrapport”) en de daarin door KPMG getrokken conclusie (zie 3.2.4.5 eerste KPMG-rapport) dat de regie-opdracht impliceerde dat Binnen-bouw als opdrachtnemer alle kosten op basis van werkelijk gemaakte kosten aan LMP in rekening kan brengen. Het hof zal daarom allereerst de werkelijke uitvoeringskosten vaststellen en in zoverre terugkomen van het in 2.13 tot en met 2.15 overwogene in het tussenarrest van 9 april 2013.

2.4

Het hof neemt aan dat volgens de curator de kosten(posten) die blijken uit het document “Herberekening Olcas LTDDen [Z] 020406” (productie 9 bij akte houdende overlegging producties in eerste aanleg – hierna “de eindafrekening”) de werkelijke uitvoeringskosten betreffen. LMP heeft bestreden dat alle door de curator gevorderde kosten de werkelijk gemaakte kosten zijn en in dat verband verwezen naar het eerste rapport van KPMG. Nadat de curator daarop bij memorie van antwoord heeft gereageerd, heeft LMP een vervolgrapport door KPMG laten opmaken en in het geding gebracht. De rapporten van KPMG bevatten daarom, naar het hof aanneemt en ook de curator moet hebben begrepen, (een verbijzondering van) het verweer van LMP tegen de door de curator gevorderde kosten. Het hof zal de onderscheiden kostenposten van de eindafrekening achtereenvolgens bespreken.

Kostenpost personeel

2.4.1.

In de eindafrekening heeft Binnen-bouw voor arbeidskosten in totaal een bedrag van € 366.799,81 in rekening gebracht, bestaande uit een totaalbedrag voor personeel Binnen-bouw van € 174.548,50 en een totaalbedrag voor ingehuurd personeel ZZP-ers van € 192.251,39.

Eigen personeel

2.4.2.

Volgens het KPMG vervolgrapport dient op het bedrag dat [Z] voor de kosten van zijn eigen personeel in rekening heeft gebracht in elk geval een correctie van in totaal € 78.858,50 te worden toegepast, nog los van eventuele onjuistheden in de urenverantwoording van Binnen-bouw en daargelaten mogelijke verdere correcties die verband houden met de stelling van LMP dat Binnen-bouw ook kosten in rekening heeft gebracht die betrekking hadden op andere projecten waaraan gelijktijdig werd gewerkt.

2.4.3.

Die correctie betreft allereerst een bedrag van € 39.496,50 in verband met hogere uurtarieven. In het eerste KPMG-rapport werd geconstateerd, dat Binnen-bouw in de eindafrekening hogere uurtarieven in rekening heeft gebracht dan op de facturen was vermeld. De curator heeft dit verklaard door erop te wijzen dat Binnen-bouw bij aanvang van het werk nog niet wist welke bedragen hij moest doorberekenen aan LMP totdat hij van de accountant van [X], HBL Schippers, een bruto-netto berekening had ontvangen. De in de eindafrekening gehanteerde tarieven zijn op de bruto-netto berekening van HBL Schippers gebaseerd. In het vervolgrapport van KPMG merkt De Raad daarover op dat KPMG afschrift heeft ontvangen van een brief van HBL Schippers uit 2008 waarin zij toelichting geven op de door hen ten behoeve van Binnen-bouw verrichte werkzaamheden en verklaren dat zij bruto-netto berekeningen hebben gemaakt voor de maandelijkse salarisbetalingen van medewerkers, maar niet voor de uurtarieven van deze medewerkers. Daarop heeft KPMG een vergelijking gemaakt tussen enerzijds de op basis van HBL Schippers berekende integrale loonkosten van eigen personeel Binnen-bouw, rekening houdend met alle mogelijke CAO-voorwaarden, en anderzijds de in de eindafrekening gehanteerde bedragen voor de heren [E], [F] en [G]. Daaruit volgt (schema blz. 5 KPMG vervolgrapport) dat € 39.496,50 teveel in rekening is gebracht ten opzichte van de bedragen volgens HBL Schippers. Nu de curator het standpunt heeft ingenomen dat de in rekening gebrachte tarieven volgens afspraak waren gebaseerd op de door HBL Schippers vastgestelde bedragen, dient het teveel in rekening gebrachte bedrag van € 39.496,50 op deze post in mindering te worden gebracht.

2.4.4.

Daarnaast is in de eindafrekening een post van € 18.396,- voor [H] opgenomen. De curator heeft daarover gesteld dat [H] eerst in loondienst bij Binnen-bouw werkte, maar later ZZP-er is geworden. [H] heeft volgens de curator 395 uur op de [adres] gewerkt; nu de eindafrekening - abusievelijk - 657 uren vermeldt, dient deze dienovereenkomstig te worden aangepast. KPMG vermeldt in het vervolgrapport evenwel dat uit de opgave van HBL Schippers blijkt dat [H] niet als personeelslid van Binnen-bouw heeft gewerkt. Voorts heeft KPMG gewezen op de verklaring van [I], vader van [H], die als productie 3 bij memorie van antwoord is overgelegd en waarin deze verklaart, dat hij samen met zijn zoon [H] “beiden als zelfstandige onderaannemers” heeft gewerkt op het project [adres]. Tegen deze achtergrond heeft de curator niet op afdoende wijze onderbouwd dat de post arbeidskosten eigen personeel terecht ook de kosten voor [H] bevat, zodat ook dit bedrag (€ 18.396,- ) in mindering moet worden gebracht.

2.4.5.

Volgens de KPMG-rapporten moet ten slotte een bedrag van € 5.210,= in mindering worden gebracht vanwege een te hoog uurtarief voor [Z]. HBL Schipper heeft voor hem geen berekening gemaakt omdat hij als firmant geen salaris krijgt, maar winst uit onderneming. Naar ’s hofs oordeel verzet die omstandigheid zich er niet tegen dat [Z] voor zijn werkzaamheden een hoger bedrag dan € 30,= per uur in rekening brengt, zolang dat een redelijke beloning is. Dat geldt temeer nu na bewijslevering niet is komen vast te staan dat partijen hadden afgesproken dat [Z] niet meer dan € 30,= per uur in rekening zou brengen. Gesteld noch gebleken is dat € 32,= per uur een onredelijke beloning is, zodat het bedrag van € 5.210,= niet in mindering zal worden gebracht.

2.4.6.

In het eerste KPMG-rapport is opgemerkt dat de factuur van 8 november 2005 met nummer 550544 voor een bedrag aan arbeidsloon van € 32.154,= ex btw niet aannemelijk is, omdat dat hetzelfde bedrag is als dat van de daaraan voorafgaande factuur van 24 september 2005 voor werkzaamheden gedurende drie maanden. De curator heeft dat niet voldoende concreet weersproken. Het hof zal daarom dit factuurbedrag op deze kostenpost in mindering brengen.

2.4.7.

Volgens de KPMG-rapporten zijn er voorts teveel uren gedeclareerd, maar dat betoog wordt door het hof niet gevolgd. Wat betreft de uren van [Z] gaan de rapporten er ten onrechte vanuit dat tussen partijen een afspraak zou bestaan dat niet meer dan 40 uur per week zou worden gedeclareerd. LMP heeft in dit geding immers het bewijs van deze afspraak niet kunnen leveren. Wat de uren van de heer [F] betreft ziet het hof evenmin aanleiding enige aftrek toe te passen, mede gezien de overgelegde verklaring van [F] (productie 13A memorie van antwoord) waarin deze de juistheid van het bij memorie van antwoord vermelde aantal uren bevestigt. Dat, ten slotte, ook uren in rekening zijn gebracht op dagen die als algemeen erkende feestdagen gelden, volstaat niet om te concluderen dat die uren niet gewerkt zijn.

2.4.8.

Resumerend dient op het door Binnen-bouw gefactureerde bedrag van € 174.548,50 een bedrag van € 90.046,50 in mindering te worden gebracht, zodat de werkelijke kosten van de post eigen personeel op € 84.502,= worden bepaald.

Inhuur ZZP-ers

2.5

Nadat in het eerste KPMG-rapport werd geconstateerd dat van het totaalbedrag voor deze kostenpost van € 192.251,39 een aanmerkelijk deel niet was onderbouwd door facturen, heeft de curator alle facturen in het geding gebracht en zijn vordering op dit onderdeel tot € 191.939,06 verminderd. In het vervolgrapport heeft KPMG geconstateerd dat nog een niet door facturen onderbouwd bedrag resteerde van € 3.513,69 en bovendien, dat voor een bedrag van € 60.015,00 niet eenduidig viel vast te stellen dat de facturen betrekking hadden op [adres]. In het bijzonder was dat het geval voor werkzaamheden door Jordy Schopman, omdat voor een bedrag van € 40.881,= geen duidelijke urenverantwoording was aangetroffen. Het hof is van oordeel dat het ontbreken van een urenverantwoording de curator niet kan worden tegengeworpen, gelet op de schriftelijke verklaring van Schopman die in het geding is gebracht (memorie van antwoord productie 18) en waaruit volgt, dat de uren wel zijn gewerkt. Daarbij komt dat KPMG ook niet heeft kunnen vaststellen dat de uren ten onrechte in rekening zijn gebracht. Voor zover geen onderbouwing door facturen is gegeven, is door de curator onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de betreffende kosten wel zijn gemaakt. De slotsom luidt daarom dat op het bedrag van € 191.939,06 voor inhuur ZZP-ers een bedrag van € 3.513,69 in mindering zal worden gebracht en de werkelijke kosten van deze post op € 188.425,37 worden bepaald.

Onderaannemers

2.6

Nadat in het eerste KPMG-rapport werd geconstateerd dat van het totaalbedrag voor deze kostenpost van € 468.375,44 een deel niet onderbouwd was door facturen, heeft de curator nog facturen in het geding gebracht en zijn vordering op dit onderdeel tot € 458.393,47 verminderd (kennelijk in verband met gebleken onjuistheden ter zake van de facturen van onder meer [J],[K], [L]). In het vervolgrapport heeft KPMG geconstateerd dat een niet door facturen onderbouwd bedrag van € 1.411,92 resteert en bovendien, dat voor een bedrag van € 25.660,71 niet eenduidig valt vast te stellen dat de facturen betrekking hadden op [adres] omdat een projectnaam of een afleveradres ontbrak op de onderliggende facturen. Bovendien constateerde KPMG dat voor een bedrag van € 26.295,36 kosten onterecht zijn opgevoerd, bijvoorbeeld omdat de aanwezige facturen een andere projectnaam of afleveradres vermelden dan [adres] of op basis van de vermelde omschrijving moeten worden aangemerkt als investering of inventaris.

2.7

Voor zover geen onderbouwing door facturen is gegeven, is onvoldoende gemotiveerd gesteld door de curator dat de betreffende kosten wel zijn gemaakt, zodat € 1.411,92 op de post onderaannemers in mindering wordt gebracht.

2.8

De volgende subposten zijn door KPMG ook in het vervolgrapport als “ten onrechte opgevoerd” aangemerkt.

2.8.1.

Best Getest: KPMG heeft gemotiveerd aangevoerd dat slechts een restant van de factuur aan LMP in rekening kan worden gebracht, omdat de factuur voor het overige reeds was voldaan. Dat standpunt heeft de curator onvoldoende gemotiveerd bestreden, zodat een bedrag van € 6.742,86 als ten onrechte in rekening gebracht in mindering op de vordering strekt.

2.8.2.

Bruin Groenvoorzieningen: Uit de factuur van € 214,50 ex btw (€ 255,26 incl btw) voor het kappen van 3 bomen valt niet af te leiden dat dit kosten voor het project [adres] zijn. Weliswaar is een schriftelijke verklaring van [Z] overgelegd (productie 15 bij memorie van antwoord) waaruit kan worden afgeleid dat ook deze kosten voor het project zijn gemaakt, maar die verklaring is voor het hof niet doorslaggevend, nu deze afkomstig is van een (oorspronkelijke) partij in dit geschil. De kosten zullen daarom in mindering worden gebracht.

2.8.3.

Divario: Partijen zijn verdeeld over de vraag of een gedeelte van € 14.285,= op de totale vordering van Divario in mindering moet worden gebracht. Volgens KPMG is dit bedrag gemoeid geweest met herstelwerkzaamheden vanwege door Divario veroorzaakte schade en heeft de advocaat van LMP Divario schriftelijk bericht dat dit bedrag niet betaald zou worden. De curator heeft evenwel onbetwist aangevoerd dat dit bedrag uiteindelijk wel is betaald door Binnen-bouw. Tegen die achtergrond bestaat geen reden om het bedrag in mindering te brengen.

2.8.4.

[M]: Het hof volgt de conclusies van KPMG dat niet is komen vast te staan dat deze kosten met het project [adres] verband hielden, zodat een totaalbedrag van € 650,= in mindering zal worden gebracht.

2.9

Borst Loonbedrijf: Ter zake van deze post van € 5.155,13 heeft KPMG ook in het vervolgrapport niet kunnen vaststellen dat de kosten verband hielden met project [adres]. Nadere toelichting en onderbouwing is door de curator niet gegeven, terwijl dat – gezien de betwisting door LMP – wel op zijn weg had gelegen. Weliswaar is een schriftelijke verklaring van [Z] overgelegd (productie 15 bij memorie van antwoord) waaruit kan worden afgeleid dat ook deze kosten voor het project zijn gemaakt, maar die verklaring is voor het hof niet doorslaggevend, nu deze afkomstig is van een (oorspronkelijke) partij in dit geschil. De kosten moeten daarom in mindering worden gebracht. Datzelfde geldt voor de post
Kadaster(€ 377,=), waarvan eveneens onvoldoende concreet is toegelicht waarom deze op het project betrekking heeft. Niet van belang is dat LMP in eerste aanleg deze (en andere) posten niet heeft betwist, omdat het LMP vrij staat in hoger beroep daarover een ander standpunt in te nemen. Nu de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering zoals aangeboden niet toegekomen.

2.1

Voor zover KPMG ook in het vervolgrapport niet eenduidig kon vaststellen dat - onderdelen van de - posten
Bont Schildersbedrijf, [J], Van den Kommer Meubelmakerij, Wonderwereld en Woolthuis Installatiebedrijf en A. Harderbetrekking hadden op [adres], acht het hof voldoende aannemelijk dat deze posten daar wel betrekking op hadden, gelet op de verklaringen die de curator voor deze posten bij memorie van antwoord heeft gegeven, de facturen en alsmede de schriftelijke verklaringen van de betreffende onderaannemers dat de facturen betrekking hadden op werkzaamheden voor project [adres], die bij memorie van antwoord in het geding zijn gebracht. Daarbij komt dat KPMG ook niet heeft kunnen vaststellen dat de uren ten onrechte in rekening zijn gebracht.

2.11

Resumerend zal op de post onderaannemers ten grootte van € 458.393,47 een bedrag van in totaal € 14.551,41 in mindering te worden gebracht, zodat als werkelijke kosten voor onderaanneming resteert een bedrag van € 443.842,06.

Inkoop materiaal leveranciers

2.12

Aan inkoop materiaal heeft Binnen-bouw een totaalbedrag van € 223.398,80 in rekening gebracht. Nadat KPMG in het eerste rapport had geconstateerd dat facturen ontbraken, heeft de curator aanvullende facturen in het geding gebracht. In het vervolgrapport heeft KPMG geconstateerd dat van het in rekening gebrachte bedrag een gedeelte van € 3.357,25 in het geheel niet is onderbouwd met facturen. Voor dat bedrag heeft te gelden dat de curator onvoldoende heeft gesteld dat de betreffende kosten wel zijn gemaakt, zodat € 3.357,25 op de post inkoop materiaal leveranciers in mindering wordt gebracht.

2.13

De onderliggende facturen heeft KPMG blijkens het vervolgrapport beoordeeld op bedrijfsmatigheid (hebben de facturen betrekking op materiaalkosten voor [adres]?) en uitvoeringsdatum (hebben de in rekening gebrachte kosten betrekking op de periode van de verbouwing, van oktober 2004 tot en met december 2005?).

2.14

Voorts heeft KPMG in het vervolgrapport de facturen van de volgende leveranciers geheel of gedeeltelijk aangemerkt als “niet eenduidig vast te stellen” dan wel als “onterecht opgevoerd als kosten LMP”.

2.14.1.

Baksteen Holland: De curator heeft erkend dat een correctie moet worden gemaakt in verband met niet-gebruikte stenen, maar bij die correctie een rekenfout gemaakt. Op de eindfactuur zal daarom niet € 229,50 maar € 2.295,= in mindering worden gebracht.

2.14.2.

Brouwer: Partijen zijn het erover eens dat een factuur voor het bedrag van € 274,21 buiten beschouwing moet blijven. Voor een gedeelte van het totaalbedrag aan facturen van Brouwer van € 30.693,=, namelijk een bedrag van € 14.924,28, heeft KPMG niet eenduidig kunnen vaststellen dat deze betrekking hebben op [adres]. Volgens de curator is die constatering onvoldoende om te weerspreken dat de materialen voor het project zijn gebruikt. Daarin volgt het hof hem niet. Het enkele feit dat Binnen-bouw verbouwingswerkzaamheden voor het project heeft verricht, betekent nog niet dat alle materialen die zij in de periode van die verbouwing heeft besteld zonder meer geacht moeten worden ten behoeve van dat project te zijn gebruikt. Onbestreden is bovendien dat Binnen-bouw gedurende die periode niet exclusief aan het project werkte, maar ook een of meer andere verbouwingsprojecten heeft uitgevoerd. Veel van de facturen bevatten een aanduiding van het project. Door te wijzen op facturen die die aanduiding missen, heeft LMP voldoende betwist dat deze het project betreffen. De curator heeft ter onderbouwing van zijn andersluidende betoog aangevoerd dat ook [X] op naam van Binnen-bouw heeft besteld maar dat is geen sluitende verklaring voor het feit dat op bepaalde facturen een aanduiding van het project ontbreekt. De curator heeft verder verwezen naar de schriftelijke verklaring van [Z] (productie 15 bij memorie van antwoord) waaruit kan worden afgeleid dat ook deze kosten voor het project zijn gemaakt. Die verklaring is voor het hof echter niet doorslaggevend, nu deze afkomstig is van een (oorspronkelijke) partij in dit geschil. Het bewijsaanbod van de curator is onvoldoende gespecificeerd en wordt reeds daarom gepasseerd. Op deze post zal daarom een bedrag van € 274,21 + € 14.924,28 = € 15.198,49 in mindering worden gebracht.

2.14.3.

De Vries Dhz: De curator heeft deze vordering van € 4.988,75 verminderd met € 596,13. KPMG heeft ook in het vervolgrapport geconstateerd dat uit de facturen niet blijkt of de materialen voor het project [adres] bestemd zijn. Nu het verweer van de curator geheel dan wel ten dele overeenstemt met dat ter zake van Brouwer, wordt dat op grond van dezelfde overwegingen als in 2.14.2 verwoord weerlegd. Het hof zal daarom de facturen voor de Vries Dhz buiten beschouwing laten.

2.14.4.

Eiland de Wild: De curator heeft deze vordering verminderd met € 4.706,79. KPMG heeft ook in het vervolgrapport geconstateerd dat uit de facturen hetzij blijkt dat deze op een ander project betrekking hadden, inventaris betroffen (tezamen voor een bedrag van € 1.508,07), dan wel dat uit de facturen niet blijkt of de materialen tot een bedrag van € 14.396,70 voor het project [adres] bestemd waren. Waar het verweer van de curator overeenstemt met dat ter zake van Brouwer, wordt dat op grond van dezelfde overwegingen als in 2.14.2 verwoord verworpen. Het hof zal daarom de facturen voor Eiland de Wild voor een bedrag van € 1.508,07 + € 14.396,70 = € 15.904,77 buiten beschouwing laten.

2.14.5.

Het hierboven overwogene geldt
mutatis mutandisvoor de facturen van Enorm Breen (€ 356,13), Gamma (voor een gedeelte van € 101,10), GP Groot (voor een gedeelte van € 406,08), HSS Hire Shops (€ 1.616,89), Krug Portegies (€ 1.390,03), Lucky Light (voor een gedeelte van € 21,42), Rent Partner (€ 122,80), Timmermans IJzerhandel (voor een gedeelte van € 4.933,96), Wagenbouw (€ 579,95), Weijntjes (voor € 1.309,83), Edisonweg (een gedeelte van € 82,04). Ook deze bedragen zullen op de post materiaalkosten in mindering worden gebracht.

2.14.6.

Piastrelle: Volgens KPMG is een factuur van € 3.750,= dubbel opgevoerd, volgens de curator niet omdat het hier twee afzonderlijke leveringen voor twee badkamers in het huis [adres] betreft. KPMG heeft evenwel erop gewezen dat in het facturenoverzicht een creditering voor de factuur van € 3.750,= is aangetroffen. Nu de curator geen voldoende concreet bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof ervan uitgaan dat het hier een doublure betreft en zal het bedrag van € 3.750,- in mindering worden gebracht.

2.14.7.

Diverse kleinmateriaal af werkplaats: De curator heeft aangevoerd dat Binnen-bouw divers materiaal dat in haar eigen werk- en opslagplaats voorradig was heeft gebruikt voor het project, dat niet te herleiden is tot een factuur en dat het normaal is om een klein bedrag daarvoor aan de opdrachtgever in rekening te brengen. Dat laatste is door LMP niet betwist en het gevorderde bedrag komt het hof, mede gezien het totaalbedrag van de verbouwingskosten, ook niet onredelijk voor. Het gevorderde bedrag van € 2.319,74 zal niet in mindering worden gebracht.

2.15

Resumerend zal op de post materiaalkosten een bedrag in mindering worden gebracht van € 56.414,49, zodat resteert € 166.984,31.

Slotsom

2.16

Aan directe (arbeid- en materiaal)kosten mocht Binnen-bouw derhalve (€ 84.502,= + € 188.425,37 + € 443.842,06 + € 166.984,31 =) € 883.753,74 exclusief btw in rekening brengen, waarvan (€ 84.502,= + € 188.425,37 + € 166.984,31 =) € 439.911,68 voor hoofdaanneming (HA) en € 443.842,06 voor onderaanneming (OA).

Contante betalingen

2.17

De curator heeft niet meer gereageerd op hetgeen KPMG namens LMP heeft opgemerkt op het bedrag van € 25.218,32 dat ter zake van door Binnen-bouw verrichte contante betalingen wordt gevorderd, zodat dat deel van de vordering, als onvoldoende concreet toegelicht en onderbouwd, wordt afgewezen.

Opslagkosten

2.18

In het tussenarrest van 2 december 2008 overwoog het hof in r.o. 4.10, dat bij een regieovereenkomst gebruikelijk is dat opslagkosten worden berekend, tenzij uitdrukkelijk is overeengekomen dat die kosten niet berekend mogen worden. LMP werd vervolgens toegelaten tot (onder meer) het bewijs dat partijen overeengekomen waren dat [Z] geen opslagkosten in rekening mocht brengen. In het tussenarrest van 22 december 2009 is geoordeeld dat LMP in die bewijslevering niet is geslaagd. Het hof zal er daarom bij de beoordeling van de vordering van de curator vanuit gaan, dat Binnen-bouw opslagkosten in rekening mag brengen.

2.19

Partijen is bij tussenarrest van 22 december 2009 gelegenheid gegeven zich over de hoogte van de in rekening gebrachte opslagkosten uit te laten. In het tussenarrest van 23 november 2010 heeft het hof te kennen gegeven, gelet op de uiteenlopende opvattingen van partijen, behoefte te hebben aan voorlichting door een deskundige over de vraag, of de door Binnen-bouw gehanteerde opslagkosten in de branche gebruikelijk zijn en zo nee, welk percentage wel gebruikelijk is (r.o. 2.6). Op 2 juni 2012 is een deskundigenrapport uitgebracht.

2.2

In algemene zin heeft de deskundige laten weten dat de eerste vraag niet eenduidig te beantwoorden is, omdat het om diverse opslagpercentages gaat en de bouwsector, ook met betrekking tot opslagpercentages, te gedifferentieerd is om te spreken over “de branche”.

2.21

Binnen-bouw heeft voor algemene bouwplaatskosten 2% van de hoofdaannemingssom en van de onderaannemingssom gehanteerd. De deskundige heeft daarover in zijn bericht onder meer laten weten:

“In de eindafrekening wordt voor Algemene Bouwplaatskosten een bedrag, groot € 20.403,34 opgevoerd, zijde 2% van de netto aanneemsom. Gelet op voorgaande acht ik dit veel te hoog. Naar mijn oordeel is een percentage van 1.00 % van de netto hoofdaannemingssom (HA) (…) en 2 % van de netto onderaannemingssom (OA) (..) voor dit werk acceptabel.

Vraag 2:

Algemene Bouwplaatskosten

Het is in de bouw ongebruikelijk en niet wenselijk om bij bouwplaatskosten met percentages te werken. (…) Bij een werk in regie ligt dit een stuk eenvoudiger. Alle kosten die gedurende het bouwproces worden gemaakt kunnen aan de opdrachtgever worden doorberekend. Dit geldt ook voor de bouwplaatskosten.

2.22

Binnen-bouw heeft voor algemene bedrijfskosten 5% van de hoofdaannemingssom in rekening gebracht en 2% van de onderaannemingssom. De deskundige heeft daarover in zijn bericht onder meer laten weten:

Omdat de kostencomponent Algemene Kosten in dit project ver achter blijft bij kostencomponenten van reguliere bouwbedrijven bij vergelijkbare projecten, is naar mijn oordeel een percentage van 3,00% van de netto hoofdaannemingssom (HA) (…) voor dit werk maximaal acceptabel.

De 2% van de netto onderaannemingssom (OA) (…) voor dit werk is, gelet op het feit, dat ook al 2,00% van dit bedrag bij de bouwplaatskosten is berekend, is naar mijn oordeel niet acceptabel.

Vraag 2:

Algemene kosten

Volgens het rapport 125 van RR Bouw (Stichting Research Rationalisatie Bouw) “Algemene kosten en aanbiedingen bij bouwbedrijven” bedroegen de Algemene Kosten in 2003 en 2004:

AK van totale kosten A.K. van directe kosten

2003 2004 2003 2004

(…)

-
Gemengd B&U 5,9% 6,9% 6,3% 7,4%

2.23

Binnen-bouw heeft voor risico in rekening gebracht 1,00 % over de kostprijs plus renteverlies (zijnde 1,5% van de kostprijs). De deskundige heeft daarover in zijn bericht onder meer laten weten:

In de bouw is een percentage voor winst en risico van 4,00 % van de netto aanneemsom, vermeerderd met de Algemene Bouwplaatskosten en Algemene Kosten gebruikelijk. (…)

Een percentage risico wordt geheven voor de, niet in de netto aanneemsom opgenomen stijging van kosten voor arbeid (CAO) en voor stijging van kosten voor materialen gedurende de bouwperiode.

Omdat het hier uiteindelijk een opdracht voor werk in regie betrof, was er geen aanleiding om (achteraf) nog een bedrag voor risico te claimen. Alle kostenstijgingen konden immers direct aan LMP worden doorberekend. (…) Het in rekening brengen van een percentage van 1.00% acht ik daarom ook onterecht.

Vraag 2:

Winst en risico

Voor beide posten wordt veelal één percentage genoemd. Gewoonlijk is dit 4,00% van de aanneemsom en reeds opgenomen staartkosten (Algemene Kosten, Algemene Bouwplaatskosten en verletkosten)

2.24

Binnen-bouw heeft voor winst in rekening gebracht 5,00 % over het totaal van kostprijs, renteverlies en risico. De deskundige heeft daarover in zijn bericht onder meer laten weten:

Zoals hiervoor betoogd is het gebruikelijke percentage voor winst en risico in verbouwprojecten van deze omvang 4,00%. Omdat voor het risico al een apart percentage is gehanteerd is een winstpercentage van 5,00 % veel te hoog. Daarenboven blijkt uit de stukken, dat van het uurloon van één personeelslid,(Edwin [G]) ad € 32,50, volgens het rapport van KPMG (…) de winstbijdrage € 10,50 bedroeg. Gelet op de, in rekening gebrachte uurlonen van de andere personeelsleden, mag worden verondersteld, dat het bij deze uurlonen niet anders was. (…) Verder blijkt uit het rapport van Bouwbedrijf Van der Kroon van 29 mei 2006, dat de materiaalprijzen, die aan het bouwbureau ter beschikking zijn gesteld ten behoeve van een, door het bouwbedrijf te maken calculatie van de verbouwkosten, en welke materiaalprijzen zouden zijn ontleend aan de eindafrekening van BinnenBouw, 15 tot 20 % hoger waren dan de materiaalprijzen, die bij een zakelijke inschrijving voor de verbouw zouden zijn gehanteerd. De conclusie met betrekking tot die materiaalprijzen wordt door mij onderschreven. Op basis van het voorgaande acht ik een winstpercentage van maximaal 2,00 % acceptabel.

2.25

Binnen-bouw heeft voor de CAR-verzekering in rekening gebracht 0,4% over het totaal van kostprijs, renteverlies, risico en winst. De deskundige heeft daarover in zijn bericht onder meer laten weten:

(…) Voor een verbouwingsproject als dit, wordt bij een aanbesteding een percentage van 0,50% van de aanneemsom + opslagen in de begroting opgenomen. Bij een werk in regie echter, worden de werkelijk gemaakte kosten in rekening gebracht.

Vraag 2:

(…)

C.A.R. verzekering

Afhankelijk van het type bouwproject, de te verwachten risico’s en de omvang van de verzekering zelf, varieert het percentage tussen 0,30% en 0,60%.

2.26

LMP heeft zich bij de conclusies van de deskundige aangesloten.

2.27

De curator heeft verschillende bezwaren geformuleerd tegen het deskundigenbericht, bijvoorbeeld met betrekking tot de kosten en eigendommen van de onderneming van Binnen-bouw, zodat de deskundige volgens de curator ter zake van de algemene bouwplaatskosten en de algemene bedrijfskosten onjuiste conclusies heeft getrokken. Naar de kern genomen zijn deze bezwaren ook kenbaar gemaakt naar aanleiding van het concept-deskundigenrapport. De deskundige heeft daarop gereageerd, maar geen aanleiding gezien zijn conclusies te herzien. De deskundige heeft wel opgemerkt dat beide partijen op verschillende onderdelen (zoals de omvang van de bezittingen van het bedrijf van Binnen-bouw) met tegenstrijdige informatie zijn gekomen en hij, waar geen ondubbelzinnig bewijs voorhanden was, aan de hand van het dossier zijn eigen inschatting heeft gemaakt.

2.28

Het hof neemt de conclusies van de deskundige zoals hierna te melden over en maakt deze tot de zijne.

2.29

Voor algemene bouwplaatskosten is het hof van oordeel dat 1 % van de netto hoofdaannemingssom (HA) van € 439.911,68 en 2 % van de netto onderaannemingssom (OA) van € 443.842,06 voor dit werk redelijk is, zodat hiervoor (€ 4.399,11 + € 8.876,84 =) € 13.275,95 in rekening mag worden gebracht.

2.3

Voor algemene bedrijfskosten mag 3% van de netto hoofdaannemingssom (HA) van € 439.911,68 in rekening worden gebracht, zijnde € 13.197,33. Het hof zal geen opslag berekenen voor algemene bedrijfskosten over de netto onderaannemingssom, nu daarvoor al 2% algemene bouwplaatskosten is toegestaan.

2.31

Voor winst en risico tezamen zal het hof, in afwijking van het advies van de deskundige, een percentage van 4% over (uitsluitend) de kostprijs toestaan, hetgeen uitkomt op € 35.350,15. De door de deskundige gesignaleerde winstbijdragen in de uurlonen zijn immers bij de bepaling van de arbeidskosten al gemitigeerd (zie r.o 2.4.3), terwijl het hof bij de materiaalkosten ermee rekening wenst te houden dat Binnen-bouw niet voor alle in rekening gebrachte facturen aannemelijk heeft kunnen maken dat deze daadwerkelijke voor het project [adres] gemaakte kosten betreffen.

2.32

De vraag of een post renteverlies in rekening mag worden gebracht en vervolgens het opslagpercentage voor winst en risico ook over die post renteverlies moet worden berekend, beantwoordt het hof ontkennend. LMP heeft gesteld dat, gelet op de betaalde voorschotten, er per saldo in de tijd gezien steeds meer is betaald aan Binnen-bouw dan door laatstgenoemde is gefactureerd, zodat van renteverlies geen sprake is. De curator betwist dat, op de grond dat er geen sprake was van voldoening van facturen. Het hof leidt uit het overzicht op bladzijde 27 van het eerste KPMG-rapport af, dat de door LMP betaalde voorschotten inderdaad niet gerelateerd waren aan facturen, maar wel steeds een hoger bedrag betroffen dan de bedragen die vervolgens werden gefactureerd, zodat sprake was van voorfinanciering door LMP en Binnen-bouw geen renteverlies leed. Voor zover de curator stelt dat ook nadat LMP was gestopt met betalen nog werkzaamheden hebben plaatsgevonden en daardoor renteverliezen zijn geleden, had het op zijn weg gelegen om die verliezen inzichtelijk te maken, hetgeen hij heeft nagelaten. Bij deze gang van zaken bestaat geen aanleiding voor het hanteren van een algemene opslag voor renteverliezen.

2.33

Voor de CAR-verzekering is het hof van oordeel dat Binnenbouw slechts de werkelijk gemaakte kosten mag doorberekenen. Dat betekent dat de verzekeringspremie van € 1.946,= ex btw (€ 2.316,93 inclusief btw) door LMP moet worden betaald, zoals LMP ook stelt en de curator niet heeft betwist. De curator heeft voorts onvoldoende duidelijk gesteld dat daarnaast nog € 331,43 aan verlengingskosten verschuldigd is, zodat dat bedrag buiten beschouwing blijft. Voor een opslag vanwege de CAR-verzekering ziet het hof gelet op de aard van de onderhavige overeenkomst (een regieovereenkomst) verder geen aanleiding.

2.34

De slotsom luidt, dat Binnen-bouw een bedrag van in totaal (€ 883.753,74 + € 13.275,95 + € 13.197,33 + € 35.350,15 + € 1.946,=) € 947.523,17 bij LMP mocht declareren. Nu LMP reeds € 952.421,= heeft betaald, heeft zij haar schuld voldaan en resteert per saldo niets te vorderen. Grief IX slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van de curator zullen alsnog worden afgewezen. Bij verdere bespreking van de overige grieven (voor zover in de tussenarresten niet reeds behandeld) bestaat onvoldoende belang.

2.35

De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder die van het deskundigenbericht.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen af.

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van LMP begroot op € 4.667,= aan verschotten en € 5.160,= voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 16.214,90 aan verschotten (waaronder de deskundigenkosten) en € 29.212,50 voor salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, R.H de Bock en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014.

Vervolg van tussenarrest inzake redelijke opslagen en afdoening van vorderingen in faillissement

Uitspraak

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

3.Beslissing