ECLI:NL:GHAMS:2014:3052

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.114.273/01

zaak-/rolnummer rechtbank Haarlem: 172444 / HA ZA 10-1122

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 juli 2014

inzake

1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOLDING [B] B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2.
[appellante sub 2],

wonende te [woonplaats],

3.
[appellant sub 3],

wonende te [woonplaats],

appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. H.G. Tienstra te Amsterdam,

tegen:

1.[geintimeerde sub 1],

wonende te [woonplaats], [gemeente],

2.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] B.V.,

gevestigd te Zaanstad,

geïntimeerden, tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. S. van Luijk te Utrecht.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna de Holding, [appellante sub 2], [appellant sub 3], [geintimeerde sub 1] en[A] genoemd. Appellanten worden gezamenlijk met[X] en geïntimeerden gezamenlijk met[Y] aangeduid.

[X] zijn bij dagvaarding van 27 augustus 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem 30 mei 2012, onder het hierboven genoemde zaak- en rolnummer gewezen tussen hen als eisers en[Y] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 26 februari 2014 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[X] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – hun vorderingen geheel zal toewijzen, met veroordeling van[Y] in de proceskosten.[Y]

hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en in het incidenteel hoger beroep – naar het hof begrijpt – tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van[X] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

In het incidenteel hoger beroep hebben[X] geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van[Y] in de proceskosten, met rente.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.18) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2

Op 16 november 2007 is [B] overleden (hierna: de erflater). Hij was de vader van [appellante sub 2] en [appellant sub 3]. Verder was hij de bestuurder en enig aandeelhouder van de Holding.

2.3

De erflater heeft bij testament van 1 november 2007[appellante sub 2] en [appellant sub 3] benoemd tot zijn enige erfgenamen (hierna gezamenlijk ook te noemen: de erven). [geintimeerde sub 1] en [C] (hierna: [C]) zijn gezamenlijk tot executeur-testamentair benoemd. In het testament is voor zover van belang het volgende bepaald:

“
Executeurs

Ik benoem tot executeur van mijn nalatenschap: mijn vriend [geintimeerde sub 1] (…) tezamen en in overleg met mijn accountant, de heer [C],(…)

Ik ken de in functie zijnde executeurs de volgende bevoegdheden toe:

(…)

4. De executeur hebben tot taak de goederen van mijn nalatenschap te beheren.

5. a. De executeurs zijn bevoegd door hen beheerde goederen te gelde te maken voor zover dit nodig is voor de voldoening van schulden van de nalatenschap.

b. De executeurs zijn niet verplicht omtrent de keuze van de te gelden te maken goederen en de wijze van de tegeldemaking in overleg met de erfgenamen of vruchtgebruikers te treden.

(…)

7. Aan [geintimeerde sub 1] komt voor zijn werkzaamheden als executeur geen loon toe, terwijl de heer [C] voor zijn werkzaamheden zijn gebruikelijke tarief in rekening kan brengen.

(…)

Uitvaart

Mijn wensen met betrekking tot de uitvaart en anderszins, zowel zakelijk als privé, heb ik op schrift gesteld en aan genoemde [geintimeerde sub 1] overhandigd.”

2.4

Naast het testament heeft de erflater meerdere aanwijzingen op schrift gesteld voor [geintimeerde sub 1] en [C]. In een stuk van 18 september 2009 met aanwijzingen voor [geintimeerde sub 1] met als opschrift “Betreft: Testament en wensen m.b.t. uitvaart van[B] [geboortedatum]” is onder meer het volgende opgenomen:

“Mocht na mijn overlijden mijn videotheken nog steeds geopend zijn, op moment van schrijven (18 september 2007) heb ik nog 4 winkels, Dan dienen deze op 1 na n.l. Niet de vestiging in [vestigingsplaats], binnen DRIE maanden na mijn overlijden te worden gesloten en dient er een ontslag vergunning te worden aangevraagd bij het CWI voor ALLE medewerkers, OOK die van de vestiging in [vestigingsplaats] alsmede voor [D].

(…)

De panden op de[straatnaam 1] alsmede de [straatnaam 2] dienen te koop worden gezet. Dit kan [geintimeerde sub 1] doen in samenwerking met een makelaar, het liefst Van de Steege en dan vragen naar [E] (1 van de eigenaren) Let op nieuwe bestemmingsplan op de[straatnaam 1], hierdoor wordt het pand in de toekomst MEER waard! (…)”

2.5

In een brief met instructies van de erflater voor[C] van november 2007 is onder meer het volgende vermeld:

“de panden[straatnaam 2] + [straatnaam 1] moeten worden verkocht. regelt [geintimeerde sub 1] ook weer samen met makelaar.”

2.6

In een brief met instructies van de erflater voor[geintimeerde sub 1] van 15 november 2007 is onder meer het volgende vermeld:

“Als je deze brief leest: Ben ik dood !!

Ik heb zelfmoord gepleegd vriendje, ik kon écht niet meer!! wel op een nette manier alléén thuis met een overdosis combi van medicatie. (…)

Helaas aan jou de taak om nu koelbloedig ?? & zakelijk en supersnel te handelen

Je bent en blijft immers vriend no Uno !! (…)

Ik ga je opzadelen met héél veel werk de komende tijd. maar het is niet anders ’t leek mij het allerbeste dat jij dit voor mij gaat doen [geintimeerde sub 1] !!”

2.7

Kort na het overlijden van de erflater heeft [geintimeerde sub 1] een bevriende makelaar[Z] te Wormerveer (hierna: [Z]) ingeschakeld ten behoeve van de verkoop van de aan de Holding toebehorende bedrijfspanden aan de [straatnaam 2] en aan de[straatnaam 1] te Amsterdam. Na sluiting van een daartoe door [Z] gestelde biedingstermijn op 3 december 2007 is overeenstemming bereikt met de op dat moment hoogste bieder Postma Vastgoed (hierna: Postma) over de verkoop van de beide panden voor een koopsom van € 907.500 k.k.

2.8

Bij aandeelhoudersbesluit van de Holding van 13 maart 2008 is [geintimeerde sub 1] benoemd tot bestuurder van de Holding. Bij bestuursbesluit van 14 maart 2008 heeft [geintimeerde sub 1] als bestuurder van de Holding besloten de panden in eigendom over te dragen aan Postma voor de hiervoor genoemde koopprijs.

2.9

De panden zijn op 17 maart 2008 geleverd aan Postma. In de leveringsakte voor het pand aan de [straatnaam 1] is een koopprijs vermeld van € 242.500. Postma heeft dit pand op 7 april 2008 weer verkocht en op 7 mei 2008 geleverd aan een derde voor een verkoopprijs van € 542.500.

3.Beoordeling

3.1

In deze procedure stellen[X] dat [geintimeerde sub 1] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Meer specifiek menen zij dat [geintimeerde sub 1] zich niet heeft gedragen op een wijze waarop een redelijk handelend en redelijk bekwaam executeur zich behoort te gedragen. Daarnaast menen[X] dat [geintimeerde sub 1] gedurende de periode dat hij bestuurder was van de Holding zijn bestuurstaak niet naar behoren heeft uitgeoefend.

3.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat[geintimeerde sub 1] ten onrechte een totaalbedrag van € 11.057 aan de Holding heeft gefactureerd en zich heeft laten uitbetalen. In het testament is bepaald dat [geintimeerde sub 1] geen recht heeft op loon voor zijn werkzaamheden als executeur. [geintimeerde sub 1] is veroordeeld tot (terug)betaling van het genoemde bedrag, vermeerderd met rente. Dit geschilpunt speelt in hoger beroep geen rol meer. [geintimeerde sub 1] heeft niet gegriefd op dit punt en heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep verklaard dat hij berust in deze beslissing en inmiddels aan de veroordeling heeft voldaan.

3.3

Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat[geintimeerde sub 1] op grond van een afspraak met [Z] een deel van de aan [Z] betaalde courtage heeft ontvangen. De verschuldigdheid van deze betaling heeft de rechtbank in het midden gelaten, omdat de vorderingen van[X] daarop geen betrekking hebben. Wel heeft de rechtbank overwogen dat áls[X] daartoe een vordering hadden ingesteld deze zou zijn toegewezen, omdat volgens de rechtbank evident is dat de courtage die [geintimeerde sub 1] heeft ontvangen ‘aan de boedel ten goede had behoren te komen’, omdat [geintimeerde sub 1] blijkens de tekst van het testament geen recht heeft op loon.

3.4

Tegen deze laatste overweging van de rechtbank komt [geintimeerde sub 1] op met zijn grief in incidenteel hoger beroep. [geintimeerde sub 1] meent dat een recht op terugbetaling in verband met de aan [Z] betaalde courtage niet aan de orde kan zijn. [Z] heeft de volledige courtage ontvangen. Op zijn beurt heeft [Z] een deel van de courtage doorbetaald aan [A]. [Z] heeft dat gedaan op grond van de (bestaande) afspraken die hij had uit hoofde van een samenwerkingsrelatie met [A]. [geintimeerde sub 1] is aan [A] als partner verbonden. Daardoor is een deel van het aldus door zijn kantoor ontvangen bedrag aan [geintimeerde sub 1] ten goede gekomen. Als hij al een verplichting zou hebben dat bedrag te restitueren, dan meent [geintimeerde sub 1] dat hij dit bedrag moet terugbetalen aan [Z] en niet aan[X]

3.5

Het hof overweegt dat de door[Y] bestreden overweging geen dragende grond vormt voor de oordelen van de rechtbank zoals die zijn verwoord in het dictum van het eindvonnis en evenmin een beslissing is op een geschilpunt of een rechtsvraag die partijen in de procedure voor de rechtbank verdeeld heeft gehouden. Het betreft aldus een overweging ten overvloede die partijen niet bindt en waarover niet met succes kan worden geklaagd in hoger beroep. De grief in incidenteel hoger beroep is daarmee vergeefs voorgesteld.

3.6

Uit de stellingen van[X], met name bij memorie van grieven, en de toelichting die [appellante sub 2] bij het pleidooi in hoger beroep heeft gegeven, komt naar voren dat tussen partijen een vertrouwensbeuk is ontstaan. De erven hebben [geintimeerde sub 1] altijd gezien als de vriend en de vertrouweling van hun vader. Als gevolg van een incident (over de verkoop van de auto van de erflater) zijn de erven gaan twijfelen aan de oprechtheid en betrouwbaarheid van [geintimeerde sub 1]. Bij hen is vervolgens de indruk ontstaan dat [geintimeerde sub 1] zichzelf vanuit zijn positie als executeur heeft willen verrijken.
Dit aspect van de zaak is tijdens het pleidooi in hoger beroep uitvoerig aan de orde gekomen. Het hof heeft – voor zover voor de beslissingen in de onderhavige zaak van belang – op grond van het over een weer gestelde en de indruk die van de partijen is gekregen onvoldoende reden [geintimeerde sub 1] niet te geloven wanneer hij zegt dat het gegeven dat het kantoor waaraan hij is verbonden een deel van de courtage zou ontvangen, voor hem niet de enige reden is geweest om [Z] in te schakelen. Ook overigens hebben[Y] onvoldoende concrete feiten gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [Z] door [geintimeerde sub 1] slechts is ingeschakeld om er zelf ten koste van[X] beter van te worden.

3.7

Het geschil in principaal hoger beroep beperkt zich tot twee onderwerpen die kort gezegd op het volgende neerkomen. De panden aan de [straatnaam 1] en de [straatnaam 2] zijn volgens[X] op onzorgvuldige wijze verkocht. De panden zijn te snel, onderhands en voor een te laag bedrag verkocht. Daarnaast maken[X] [geintimeerde sub 1] het verwijt dat hij ten onrechte met [F] tot [G] Vastgoed (hierna: [F]) een schikking heeft bereikt en op grond daarvan namens de nalatenschap een bedrag van € 59.500 aan [F] heeft betaald.

3.8

Als uitgangspunt voor de beoordeling geldt dat een executeur de zorg van een goed executeur in acht moet nemen. Wat van een executeur mag worden verwacht, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hierbij geldt naar het oordeel van het hof dat wat van een executeur mag worden verwacht niet zonder meer hetzelfde is als hetgeen van een professionele beroepsbeoefenaar mag worden verwacht. Het is een feit van algemene bekendheid dat een executeur vaak een familielid, vriend of goede bekende is van de erflater. De executeur wordt in die gevallen benoemd vanwege de bijzondere band met de erflater en niet zozeer vanwege specifieke expertise op het terrein van het afwikkelen van nalatenschappen.
Zo is het ook gegaan in de onderhavige zaak. [geintimeerde sub 1] en de erflater waren dertig jaar lang elkaars beste vrienden. Vanwege die vriendschap en met het oog op de persoon van [geintimeerde sub 1] is hij tot executeur benoemd (zie r.o. 2.6: “Je bent en blijft immers vriend no Uno!! en: “’t leek mij het allerbeste dat jij dit voor mij gaat doen [geintimeerde sub 1]!”). Vanwege die vriendschap heeft [geintimeerde sub 1] de benoeming aanvaard, ook zonder dat hij loon voor zijn werkzaamheden zou krijgen.

Uit de instructies van de erflater spreekt dat [geintimeerde sub 1] snel (“supersnel”) en zakelijk moest handelen en dat heel veel werk door hem moest worden verzet. Uit de brieven met instructies van de erflater komt naar voren dat de erflater en [geintimeerde sub 1] elkaar en elkaars eigenschappen goed kenden (waaronder die van [geintimeerde sub 1]: geen hoge opleiding, praktisch ingesteld, iemand die snelle beslissingen neemt als hij de opdracht krijgt snel te moeten handelen).

Verder acht het hof van belang dat de erflater[C] als tweede executeur heeft benoemd.[C] heeft evenals [geintimeerde sub 1] de erflater goed gekend.[C] was de accountant van de erflater.[C] is financieel onderlegd. Anders dan geldt voor [geintimeerde sub 1], is in het testament bepaald dat[C] voor zijn werkzaamheden als executeur moet worden betaald. Hij mocht zijn gebruikelijke tarief in rekening mag brengen. Die omstandigheid bevestigt dat [geintimeerde sub 1] – anders dan[C] – niet als professional, maar als vriend met de afwikkeling van de nalatenschap is belast, zulks, voor zover nodig, onder professionele financiële begeleiding van[C].

3.9

[X] stellen in het kader van grief 1 dat [geintimeerde sub 1] een ruime ervaring heeft in het vastgoed als makelaar, als hypotheek- en verzekeringstussenpersoon en als investeerder in vastgoed.

3.1

Deze stelling hebben[X] naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd. Uit niets blijkt dat [geintimeerde sub 1] makelaar is, dan wel in relevante mate (professioneel) belegt in vastgoed. [geintimeerde sub 1] is hypotheek- en verzekeringstussenpersoon, waaruit niet kan worden geconcludeerd dat hij – voor zover voor de beoordeling van het geschil relevant – ruime ervaring heeft met aan- en verkoop van bedrijfspanden en/of met het afwikkelen van nalatenschappen.

3.11

[X] stellen in het kader van de grieven 2 en 7 dat de aanwijzingen in de brieven van de erflater, meer specifiek dat de panden snel verkocht moesten worden, nietig zijn, omdat deze niet in het testament zijn opgenomen en met de inhoud van het testament in strijd zijn. In het testament staat slechts dat de beheerde goederen te gelde gemaakt moeten worden voor zover dit nodig is voor de voldoening van schulden van de nalatenschap. Die noodzaak bestond volgens[X] niet.

3.12

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de in de brieven weergegeven instructies juridisch gezien zonder betekenis zijn, omdat de uiterste wil alleen door tussenkomst van een notaris kan worden gemaakt (artikel 4:94 BW), maar dat niettemin begrijpelijk is dat [geintimeerde sub 1] die instructies wel heeft willen respecteren. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat [geintimeerde sub 1] door in de geest van die instructies voortvarend te werk te gaan niet in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in het testament. De tekst van het testament bood voldoende ruimte te kiezen voor een vlotte afwikkeling van de nalatenschap. Zoals hierna meer uitvoerig aan de orde zal komen, is gekozen voor een vlotte afwikkeling met het oog op de schulden van de nalatenschap, hetgeen in overeenstemming is de hiervoor genoemde zinsnede in het testament waarnaar[X] verwijzen.

3.13

In het licht van het voorgaande overweegt het hof het volgende ten aanzien van de verkoop van de panden. Mede gelet op de instructies die hem zijn gegeven, heeft [geintimeerde sub 1] zijn opdracht als executeur redelijkerwijs zo mogen begrijpen dat de panden snel verkocht moesten worden. Kennelijk heeft[C] de instructies op gelijke wijze begrepen en de erven eveneens, omdat zij tegen de snelle verkoop op zichzelf in de periode dat de verkoop plaatsvond geen bezwaren hebben gemaakt. Integendeel, de erven hebben voor zover hun medewerking aan de (snelle) verkoop noodzakelijk was die medewerking verleend door met een aandeelhoudersbesluit de verkoop van de panden mogelijk te maken.

3.14

[geintimeerde sub 1] heeft, conform de instructies van de erflater, een makelaar ingeschakeld. Zijn keuze is gevallen op de persoon van een makelaar met wie hij ervaring had en die hij vertrouwde. De tekst van het testament (“het liefst Van de Steege en dan vragen naar [E] (1 van de eigenaren)”) liet de ruimte om een ander dan Van der Steege als makelaar in te schakelen. Door[X] zijn geen concrete aanwijzingen gesteld op grond waarvan aan de deskundigheid en betrouwbaarheid van [Z] als makelaar moet worden getwijfeld.
Bij pleidooi in hoger beroep is door[X] bestreden dat [Z] feitelijk als makelaar is opgetreden en/of enige rol van betekenis heeft gespeeld bij het verkoopproces. Het hof acht deze betwisting niet verenigbaar met de twee-conclusieregel zoals die geldt in hoger beroep. De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat [Z] is ingeschakeld ten behoeve van de verkoop van de panden.[Y] hadden deze vaststelling bij memorie van antwoord met een grief moeten bestrijden hetgeen zij niet hebben gedaan. Voorts overweegt het hof dat[X] deze betwisting onvoldoende hebben gemotiveerd, zodat ook om die reden het hof daaraan voorbij zal gaan.

3.15

Naar het oordeel van het hof is de door [geintimeerde sub 1]/[Z] gevolgde verkoopprocedure in de gegeven omstandigheden niet zodanig geweest dat gezegd kan worden dat de zorg van een goed executeur niet in acht is genomen. De panden zijn vlot verkocht, maar dat betekent niet dat – naar[X] stellen – de panden ‘onder een te grote tijdsdruk’ zijn verkocht. Er heeft een biedingsproces tussen verschillende gegadigden plaatsgevonden en aan de hoogste bieder zijn de panden gegund. Het enkele gegeven dat met een andere verkoopmethode (zoals een verkoop op een lange termijn, via Funda.nl, met een voorafgaande taxatie, met een minimumprijs of met een openbare veiling) en/of als een Amsterdamse makelaar zou zijn ingeschakeld
mogelijkeen hogere opbrengst gerealiseerd had kunnen worden, is niet voldoende om een schending van de zorgplicht van [geintimeerde sub 1] aan te kunnen nemen. Daarbij is van belang dat [geintimeerde sub 1] de opdracht aldus heeft mogen begrijpen dat de ondernemingen snel gesloten dienden te worden. Daarvan uitgaande is niet onbegrijpelijk dat gekozen is voor een vlotte verkoop van de panden. [geintimeerde sub 1] heeft in dit verband gesteld dat door het sluiten van de ondernemingen er geen opbrengsten meer zouden zijn, terwijl de lasten, met name op grond van de hoge hypotheekschuld, zouden doorlopen. Verder was een deel van de panden niet verhuurd.[X]

stellen daar tegenover dat beter gewacht had kunnen worden met de verkoop omdat de lopende kosten uit de bestaande inkomsten konden worden voldaan en het (wellicht) mogelijk was een nieuwe huurder te vinden. Het hof acht deze stellingen onvoldoende door[X] toegelicht en onderbouwd. Ten aanzien van de exploitatie is door[C] als accountant van de erflater en als de financieel onderlegde mede-executeur juist verklaard dat de exploitatie verliesgevend was en het verstandig was tot verkoop van de panden over te gaan (akte overlegging producties 4 januari 2011, productie 11):

“Mijns inziens was het economisch verstandig de panden te verkopen zodat de schulden konden worden afgelost en hierdoor ook niet meer renteverplichtingen aan de banken dienden te worden betaald. Hierbij was tevens van belang dat de exploitatie van het filiaal aan de [H] bv aan de zowel de [straatnaam 2] als aan de[straatnaam 1] verlieslatend waren. Dit was ook de reden waarom de werknemers van [H] bv diende te worden ontslagen.
Enerzijds doordat sprake was van verlieslatendheid van de exploitatie hetgeen de nalatenschap “geld koste” en anderzijds doordat de periodieke renteverplichtingen doorliepen was het op economische gronden opportuun de panden te verkopen. Uiteraard dienen de verkoop tegen een zo goed/hoog mogelijke prijs en bijbehorende condities te gebeuren.”

3.16

Tegen de achtergrond van de instructie dat de ondernemingen op korte termijn gesloten moesten worden, dat dit economisch verstandig was gezien de doorlopende kosten en de steun die [geintimeerde sub 1] mede wat dit betreft van[C] als de financieel onderlegde mede-executeur heeft ontvangen, kan niet worden aangenomen dat [geintimeerde sub 1] onzorgvuldig heeft gehandeld door vlot tot verkoop van de panden over te gaan. [geintimeerde sub 1] voert verder wat dit betreft terecht aan dat als hij de tijd had genomen voor een verkoop hij het risico liep dat de (doorlopende) kosten niet uit de opbrengsten betaald zouden kunnen worden en het gevaar bestond dat hij in verband daarmee onzorgvuldig handelen verweten kon worden. Hiervan uitgaande is het niet onbegrijpelijk dat [geintimeerde sub 1] als executeur heeft gekozen voor wijze van afwikkeling die uitzicht gaf op zekerheid en duidelijkheid op korte termijn.

3.17

[geintimeerde sub 1] c.s. hebben onvoldoende concreet onderbouwd dat en waarom [geintimeerde sub 1] is tekortgeschoten als executeur door de beide panden samen te verkopen. Bij memorie van grieven, p. 8 wordt verwezen naar de onderbouwing die bij conclusie van repliek, par. 13 is gegeven, maar een deugdelijke onderbouwing ontbreekt aldaar. In zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat het afzonderlijk verkopen van twee verschillende panden altijd tot een beter verkoopresultaat leidt.

3.18

Het hof komt tot de conclusie dat hetgeen[X] hebben aangevoerd onvoldoende is om tot het oordeel te kunnen komen dat [geintimeerde sub 1] zich in verband met de verkoop van de panden niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam executeur heeft gedragen. Er is onvoldoende grond om aansprakelijkheid van [geintimeerde sub 1] jegens[X] aan te nemen.

3.19

Ten aanzien van de betaling van een bedrag van € 59.500 aan [F] overweegt het hof het volgende. Uitgangspunt is dat er een duidelijke brief ligt van [F] van 19 maart 2007, waarin [F] een afspraak aan de erflater bevestigt om de projectontwikkeling te mogen verzorgen en, wanneer de projectontwikkeling geen doorgang zou vinden, [F] een optie heeft om de panden tezamen te kunnen kopen voor € 750.000.

3.2

Er ligt ook een duidelijke brief van [F] aan [appellante sub 2] van 12 maart 2009. In deze brief geeft [F] uitleg aan hetgeen zich in het voorjaar 2007 tussen hem en de erflater heeft afgespeeld.

3.21

[C] heeft schriftelijk verklaard (akte overlegging producties 4 januari 2011, productie 11) dat hij met de erflater meerdere keren heeft gesproken over de projectontwikkeling van de[straatnaam 1] en dat de erflater hem heeft verteld daarover met iemand in gesprek te zijn.[C] kan zich niet meer herinneren of de naam [F] is genoemd. Hiermee is de link naar een projectontwikkelaar, zoals [F], gelegd. Verder heeft [geintimeerde sub 1] niet op eigen houtje gehandeld, maar de kwestie [F] met[C] als zijn mede-executeur besproken.

3.22

Tegen de achtergrond van deze gegevens hebben[X] te weinig aangevoerd om tot de conclusie te kunnen komen dat, zoals tijdens het pleidooi is gezegd, de hele kwestie [F] slechts 'fake' was. Het hof gaat er daarom vanuit dat de erflater in het voorjaar van 2007 inderdaad met [F] heeft gesproken en met hem een optie, zoals beschreven in de brieven 19 maart 2007, is overeengekomen. Uitgaande van deze optie (tot nakoming waarvan [F] de erven had kunnen dwingen) is een afkoopsom van € 59.500 niet zodanig dat van onzorgvuldig handelen gesproken kan worden. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat [geintimeerde sub 1] door het aangaan van een regeling met [F] de zorg van een goed executeur niet in acht heeft genomen.

3.23

Met het voorgaande kunnen de grieven 1 tot en met 3 en 7 niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

3.24

Met grief 4 betogen[X] [geintimeerde sub 1] aansprakelijk is voor de gedragingen van [Z]. Zij menen dat de rechtbank ten onrechte [Z] niet als hulppersoon van [geintimeerde sub 1] als executeur of bestuurder van de Holding heeft aangemerkt.

3.25

[X] hebben naar het oordeel van het hof geen belang bij deze grief. Zij maken in hoger beroep niet duidelijk in welk opzicht [Z] toerekenbaar is te kort geschoten in zijn taakvervulling.[X] hebben daarvan uitgaande geen belang bij de vaststelling dat [geintimeerde sub 1] voor de gedragingen van [Z] (als eigen gedragingen) aansprakelijk is.

3.26

Overigens is het hof met de rechtbank van oordeel dat [geintimeerde sub 1] voor de handelingen van [Z] niet op grond van artikel 6:76 en/of 6:171 BW aansprakelijk kan worden gehouden. De executeurs waren op grond van het testament bevoegd de door hen beheerde goederen te gelde te maken. Dat laat onverlet dat zij in verband daarmee een derde konden inschakelen. De executeurs beschikten niet over relevante kennis en ervaring met betrekking tot de aan- en verkoop van bedrijfspanden. Het getuigt dan ook van een zorgvuldige taakvervulling dat een makelaar is ingeschakeld. Gelet op het gegeven dat [geintimeerde sub 1] ter zake van werkzaamheden die een makelaar verricht geen bijzondere expertise of ervaring had, kan zonder bijkomende omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, niet worden aanvaard dat de gedragingen van [Z] betrekking hebben gehad op de uitvoering van een op [geintimeerde sub 1] rustende verbintenis of plaatsvonden ter uitoefening van het ‘bedrijf’ van [geintimeerde sub 1]. Grief 4 faalt.

3.27

[X] houden [geintimeerde sub 1] mede aansprakelijk in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Holding. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geintimeerde sub 1] niet als bestuurder jegens de Holding is tekortgeschoten, zodat hij niet op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk kan worden gehouden. Daartegen richten zich de grieven 5 en 6.

3.28

Uit de toelichting op deze grieven volgt dat[X] menen dat [geintimeerde sub 1] rechtsgeldig bij aandeelhoudersbesluit tot bestuurder van de Holding is benoemd. Verder volgt uit hetgeen[X] stellen dat [geintimeerde sub 1] als bestuurder alleen de noodzakelijke medewerking heeft verleend aan de levering van de panden waartoe de Holding zich op grond van de koopovereenkomst had verbonden.[X] maken niet duidelijk, ook niet in hoger beroep, in welk opzicht [geintimeerde sub 1] bij de uitvoering van deze taak als bestuurder is tekortgeschoten. De grieven 5 en 6 zijn daarom vergeefs voorgesteld.

3.29

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.3

De grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.[X] zijn in het principaal hoger beroep in het ongelijk gesteld en worden verwezen in de kosten daarvan.[Y] worden als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt[X] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van[Y] begroot op € 4.836,00 aan verschotten en € 9.789,00 voor salaris;

veroordeelt[Y] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van[X] begroot op € 4.894,50 voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen van af veertien dagen na de datum van dit arrest;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.J. Visser en D.J. Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 juli 2014.