Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.068.616/01
zaaknummer rechtbank Haarlem : 449837; rolnummer 8822/09
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
appellante,
advocaat: mr. W.J.H. Dingemanse te Goes,
tegen:
1.de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonend te [woonplaats],
3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],
wonend te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. D. van de Klomp te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Proximedia respectievelijk [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk als [geïntimeerden] aangeduid.
Proximedia is bij dagvaarding van 20 mei 2010, hersteld bij exploot van 3 juli 2010, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter) van 8 april 2010, gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 18 december 2013 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten. Bij die gelegenheid heeft Proximedia nog een aantal producties overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Proximedia heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Proximedia in de kosten van het geding in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het hoofdje “Feitelijke vaststellingen” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, zulks echter behoudens het volgende. Uit het als productie 4 bij de inleidende dagvaarding overgelegde uittreksel uit het handelsregister van 11 november 2009, waarvan de inhoud door [geïntimeerden] niet is betwist, blijkt dat [geïntimeerde sub 1] (met [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] als beherende vennoten) bestaat sinds 11 november 2002, dat [geïntimeerde sub 2] voordien een eenmanszaak onder de handelsnaam [bedrijf 1] heeft gevoerd en dat deze handelsnaam tot 10 maart 2008 ook nog werd gebruikt voor [geïntimeerde sub 1]. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft [geïntimeerde sub 2] (onweersproken) verklaard - in afwijking van zijn mondelinge conclusie van antwoord in eerste aanleg - dat hij na te melden overeenkomst als vennoot van en namens [geïntimeerde sub 1] heeft gesloten. In het navolgende zal daarom van dat feit worden uitgegaan.
3.Beoordeling
3.1.
In dit geschil gaat het om het volgende.
( a) Proximedia biedt aan ondernemers diensten aan, bestaande uit het ontwerpen en activeren van websites op het internet, waartoe behoort dat zij ten behoeve van die ondernemers hardware en/of software aan hen ter beschikking stelt en onderhoudt.
( b) [geïntimeerde sub 1], waarvan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] de (beherende) vennoten zijn, bestaat sinds 11 november 2002 en exploiteerde ten tijde van het sluiten van na te melden overeenkomst twee barbecuerestaurants.
( c) Op 12 oktober 2006 hebben Proximedia en [geïntimeerde sub 1] (in de overeenkomst aangeduid als Gonzales BBQ Restaurant, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 2], een “Overeenkomst voor informaticaprestaties” gesloten (verder: de overeenkomst). Hierbij heeft Proximedia zich verplicht tot terbeschikkingstelling aan [geïntimeerde sub 1] van een internetabonnement, een domeinnaam, een e-mailadres, een promotiepagina, een catalogusmodule, beveiligde hosting en een standaard aanmelding. [geïntimeerde sub 1] heeft zich verplicht maandelijks aan Proximedia € 117,81 inclusief btw te betalen en eenmalig € 90,- inclusief btw in verband met dossierkosten. In de aanhef van de overeenkomst is onder meer bepaald:
“De onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties geldt voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van48 maandenvolgens de hieronder recto en verso beschreven algemene en bijzondere voorwaarden. De Abonnee ([geïntimeerde sub 1]; hof) verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden.”
Artikel 7 van de overeenkomst luidt onder meer:
“7.1 - Onverminderd de verlengingen (…) wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.(…)”.
(…)
7.3 -
In geval van (voorlopige) surséance van betaling, aanbieding van een minnelijk of gerechtelijk akkoord, faillissement, verkoop, stillegging en/of liquidatie van het bedrijf van Abonnee (…) zullen alle Overeenkomsten met PROXIMEDIA van rechtswege zijn ontbonden (…)”
( d) [geïntimeerde sub 1] heeft de haar maandelijks door Proximedia gestuurde facturen over de periode van juli 2007 tot en met september 2008 ter grootte van € 117,81 per maand niet voldaan.
( e) Op 3 september 2008 heeft [geïntimeerde sub 2] Proximedia telefonisch meegedeeld dat zijn bedrijf, [bedrijf 1], failliet is gegaan.
( f) Bij brief van 16 september 2008 heeft Proximedia [geïntimeerde sub 1] het volgende doen weten:
(…)
Refererend aan het telefonisch onderhoud van 3 september jongstleden kunnen wij u het volgende meedelen.
Tijdens dit telefoongesprek heeft u aangegeven dat uw bedrijf failliet is gegaan
Wij hebben hier echter geen meldingen van mogen ontvangen.
(…)
Tevens is uit onze administratie gebleken dat u tot op heden een betalingsachterstand heeft van € 1.767,15. Wij verzoeken u vriendelijk dit verschuldigde bedrag vóór 26 september 2008 te boeken (…)”
( g) Bij exploot van 11 september 2009 heeft Proximedia jegens [geïntimeerden] aanspraak gemaakt op een hoofdsom van € 3.252,15 met bijkomende kosten.
( h) Bij e-mail van 15 september 2009 hebben [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] de door Proximedia ingeschakelde deurwaarder onder meer als volgt bericht:
“(…)
volgens overeenkomst artikel 7.3 waar in vermeld word dat bij uitschrijving van de firma [bedrijf 1] de overeenkomst is ontbonden. en de naam niet meer door mij mag worden gebruikt is mij verteld dat de overeenkomst niet meer geldig is (…)
ik vraag u dan ook de overeenkomst als ondbonden te beschouwen.”
( i) Bij brief van 22 september 2009 is namens Proximedia het beroep op artikel 7.3 verworpen en zijn [geïntimeerden] tevens tot betaling gesommeerd. Proximedia heeft [geïntimeerden] ook nog op 1 oktober 2009 en op 9 oktober 2009 doen sommeren. [geïntimeerden] zijn echter niet tot betaling overgegaan.
3.2.
In eerste aanleg vorderde Proximedia de betaling van [geïntimeerden] van een bedrag van € 4.248,06, vermeerderd met wettelijke rente over € 3.252,15 vanaf 21 december 2009, de dag der inleidende dagvaarding. Dit bedrag is als volgt opgebouwd:
- vijftien maandelijkse facturen (over de periode juli 2007 tot
en met september 2008) ten bedrage van telkens € 117,81 € 1.767,15
- verbrekingsvergoeding op grond van voormeld artikel 7.1 € 1.485,00
- buitengerechtelijke incassokosten € 450,00
- wettelijke rente over de hoofdsom van € 3.252,15, berekend tot
21 december 2009 € 473,41
- kosten van het exploot van 11 september 2009 € 72,50.
3.3.
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van Proximedia afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Met haar grieven komt Proximedia op tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft Proximedia
grief 1, voor zover deze inhield dat artikel 7.1 van de overeenkomst moet worden beschouwd als een beding dat de kern van de prestaties aangeeft (vgl. art. 6:231 aanhef Pro en sub a BW), ingetrokken.
grief 1, voor zover deze inhield dat artikel 7.1 van de overeenkomst moet worden beschouwd als een beding dat de kern van de prestaties aangeeft (vgl. art. 6:231 aanhef Pro en sub a BW), ingetrokken.
3.4.
Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] geen steekhoudend verweer aangevoerd tegen de vordering ter zake van de vijftien maandelijkse facturen ter grootte van in totaal € 1.767,15. Omdat niet is gesteld of gebleken dat de overeenkomst vóór 1 september 2008 is opgezegd of ontbonden, valt niet in te zien waarom de over de periode van juli 2007 tot en met september 2008 in rekening gebrachte maandelijkse termijnen niet verschuldigd zouden zijn, te minder nu Proximedia onweersproken heeft gesteld dat zij de overeengekomen diensten gedurende heel deze periode aan [geïntimeerde sub 1] heeft geleverd. Het enkele feit dat Proximedia niet (aantoonbaar) eerder dan bij de onder 3.1 (f) vermelde brief van 16 september 2008 op betaling heeft aangedrongen leidt niet tot het oordeel dat zij geen aanspraak meer op betaling van deze facturen zou kunnen maken. Ook als, wat Proximedia heeft betwist, [geïntimeerde sub 1] met al haar overige schuldeisers een schuldenregeling heeft getroffen leidt dat niet tot een andere conclusie ten aanzien van dit onderdeel van de vordering, reeds omdat Proximedia niet verplicht was met een schuldenregeling akkoord te gaan. Bovendien heeft Proximedia betwist van een concreet voorstel tot een schuldenregeling op de hoogte te zijn gesteld en hebben [geïntimeerden] het tegendeel niet aangetoond of zelfs maar behoorlijk onderbouwd gesteld. Dit betekent dat de
grieven 2 en 5, voor zover op dit onderdeel van de vordering betrekking hebbend, doel treffen en dat het te dezen gevorderde bedrag van € 1.767,15 alsnog zal worden toegewezen.
grieven 2 en 5, voor zover op dit onderdeel van de vordering betrekking hebbend, doel treffen en dat het te dezen gevorderde bedrag van € 1.767,15 alsnog zal worden toegewezen.
3.5.1.
Met betrekking tot de gevorderde verbrekingsvergoeding ter grootte van € 1.485,= oordeelt het hof als volgt.
3.5.2.
Allereerst staat tussen partijen terecht niet ter discussie dat artikel 7.1 van de overeenkomst (verder: het beding), waarop dit onderdeel van de vordering wordt gebaseerd, als een algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 aanhef Pro en onder a BW moet worden aangemerkt en dat art. 6:237 BW Pro aanhef en sub i, waarop [geïntimeerden]. zich in appel beroepen, tussen hen niet rechtstreeks van toepassing is.
3.5.3.
Anders dan de kantonrechter (en [geïntimeerden].) is het hof van oordeel dat in het kader van de beoordeling van - de kennelijk door [geïntimeerden]. in hoger beroep geponeerde - stelling dat het beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW geen zogeheten reflexwerking moet worden toegekend aan art. 6:237 aanhef Pro en sub i BW. Tegen de achtergrond van het feit dat vaststaat dat [geïntimeerde sub 1] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst twee barbecuerestaurants exploiteerde hebben [geïntimeerden]. niets aangevoerd waaruit zou moeten geconcludeerd dat [geïntimeerde sub 1] in haar relatie tot Proximedia een met een consument vergelijkbare positie innam.
3.5.4.
Art. 6:233 BW Pro luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar:
a.
indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (…)”
indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (…)”
Op [geïntimeerden]. rusten de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat het beding onredelijk bezwarend is. Zij hebben te dier zake in eerste aanleg in het geheel niets gesteld. In hoger beroep hebben zij slechts argumenten aangedragen voor hun stelling dat het beding onredelijk bezwarend is op grond van (het niet toepasselijke noch reflexwerking hebbende) art. 6:237 aanhef Pro en sub i BW. Zij hebben in dat kader overigens vooral weersproken wat Proximedia heeft aangedragen ter adstructie van haar stelling dat de gevorderde vergoeding van 60% van de nog niet vervallen termijnen niet onredelijk is. Waarom het beding, afgezien van art. 6:237 aanhef Pro en sub i BW, onredelijk bezwarend zou zijn hebben [geïntimeerden]. echter niet uit de doeken gedaan en zij zijn niet ingegaan op de in art. 6:233 BW Pro genoemde relevante aspecten als zojuist geciteerd. Zij hebben aldus niet aan de te dezen op hen rustende stelplicht voldaan.
3.5.5.
Op grond van het voorgaande wordt de stelling van [geïntimeerden]. dat het beding onredelijk bezwarend is verworpen.
Grief 1, voor zover op het anders luidende oordeel van de kantonrechter betrekking hebbend, is dus gegrond.
Grief 1, voor zover op het anders luidende oordeel van de kantonrechter betrekking hebbend, is dus gegrond.
3.5.6.
Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] (subsidiair) een beroep gedaan op matiging van de “boete” op grond van art. 6:94 BW Pro. Dat beroep gaat niet op omdat het beding niet als een boetebeding in de zin van art. 6:91 BW Pro is te beschouwen maar als een contractueel vastgestelde tegenprestatie voor de uitoefening van het recht de overeenkomst voortijdig te beëindigen. De stelling van [geïntimeerden]
, geponeerd bij pleidooi in hoger beroep, dat de vordering van Proximedia naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (geheel of gedeeltelijk) onaanvaardbaar is, is onvoldoende toegelicht en vindt geen steun in de tussen partijen vaststaande feiten.
3.5.7.
De conclusie is dat het onderhavige onderdeel van de vordering alsnog worden toegewezen. Bij deze stand van zaken behoeft geen betoog dat ook
grief 6gegrond is.
grief 6gegrond is.
3.6.
Tegen de overige onderdelen van de vordering hebben [geïntimeerden]. niet bijzonderlijk verweer gevoerd en het hof acht deze onderdelen alle toewijsbaar.
3.7.
Het bewijsaanbod van [geïntimeerden]. wordt als niet ter zake dienend en/of te vaag van de hand gewezen.
3.8.
De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vordering van Proximedia alsnog moet worden toegewezen. [geïntimeerden]. zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties.
4.Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerden]. hoofdelijk tot betaling aan Proximedia van een bedrag van € 4.248,06, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 3.252,15 vanaf 21 december 2009 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerden]. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Proximedia gevallen en begroot op € 287,25 wegens verschotten en € 400,= wegens salaris van de gemachtigde;
veroordeelt [geïntimeerden]. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Proximedia gevallen en tot op heden begroot op € 378,89 wegens verschot-ten en € 1.896,= wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 131,= wegens nakosten zonder betekening en met € 199,= wegens nakosten in geval van betekening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, G.J. Visser en R.J.M. Smit, en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 28 januari 2014.