ECLI:NL:GHAMS:2014:291

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.104.885/01

zaaknummer rechtbank Alkmaar : 126299 / HA ZA 11-78

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2014

inzake

[APPELLANT],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. S.H. Broeseliske te Rijswijk,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[GEÏNTIMEERDE],

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. G. Creutzberg te Den Helder.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 27 maart 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Alkmaar van 22 februari 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.

Bij tussenarrest van 17 april 2012 heeft het hof een comparitie van partijen na aanbrengen bepaald. Deze comparitie is gehouden op 6 juli 2012 en van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog, kort gezegd, de vorderingen [geïntimeerde] in conventie zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het op basis van het bestreden vonnis door [appellant] betaalde bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 15 maart 2012 tot aan de datum van algehele voldoening, althans subsidiair de tussen partijen gesloten overeenkomst zal wijzigen in zoverre deze ziet op de toepasselijkheid van CUR 53, althans zodanig zal wijzigen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, en in reconventie de vorderingen van [appellant] tot betaling van [geïntimeerde] van
€ 191.626,92 + p.m. zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, behoudens hetgeen onder 2.1 van het bestreden vonnis is overwogen, in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Bij grief 1 heeft [appellant] aangevoerd dat de rechtbank is uitgegaan van een verkeerde datum waarop de opdracht aan [appellant] is verleend. [geïntimeerde] heeft dat als zodanig niet betwist. Bij de hierna weer te geven feiten zal het hof dan ook uitgaan van de door [appellant] gestelde datum waarop de opdracht is verstrekt. Grief 1 behoeft dan ook geen verdere behandeling.

2.2

Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.3

[geïntimeerde] heeft op 21 mei 2010 aan [appellant] opdracht gegeven voor het verrichten van (spuit)betonwerkzaamheden aan de zeehonden bassins (Q, U, V, X en R) van – kort gezegd – Ecomare te Texel (hierna: Ecomare), zoals vastgelegd in de van [geïntimeerde] afkomstige opdrachtbevestiging van 11 juni 2010 (hierna: de overeenkomst). In het toepasselijke bestek staat in hoofdstuk 21.50 10-b onder het kopje “AFWERKING BETON MET SPUITBETON, BETONMORTEL” voor zover hier van belang:
“(…) Spuitbeton leveren overeenkomstig NEN 5930, CUR 53 en VBT 1995. Uitwendige en inwendige hoeken afwerken met een radius volgens de tekening(en). Spuitbeton dient vlak en glad opgeleverd te worden.(…)”

2.4

De overeengekomen aanneemsom bedraagt € 214.000,-- exclusief BTW, waarvan [geïntimeerde] een bedrag van € 64.000,-- heeft voldaan.

2.5

[appellant] heeft werkzaamheden verricht aan de bassins R en X. Op 23 september 2010 heeft [geïntimeerde] een bouwstop gelast.

2.6

Bij e-mail van 23 september 2010 aan [X 1], hoofduitvoerder van [geïntimeerde] (hierna: [X 2]), heeft [appellant] – voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
“(…) Wij betreuren uw besluit om het werk te staken. Wij zijn van mening dat wij ons werk goed uitvoeren, Wij hebben een overeenkomst. Wij willen ons werk volgens de overeenkomst uitvoeren echter door uw besluit, zonder gegronde reden, wordt ons dat onmogelijk gemaakt. Wij zien ons genoodzaakt de dagen en de materialen die door u opgeschort worden bij u te claimen.

In uw mail kunnen wij concluderen dat u een test/advies laat uitvoeren door VBR omtrent de kwaliteit. Wij staan voor ons werk en goede kwaliteit, dus ook wij zullen een proef laten maken op het werk. Tevens gaan wij de kwaliteit van het beton laten onderzoeken. De eventuele kosten die u krijgt door het uitvoeren van de test kunt u niet op ons verhalen. (…)”

2.7

Op 27 september 2010 heeft de heer [Y] van Kontech Ontwikkeling B.V. (hierna: Kontech) in opdracht van [geïntimeerde] inspectie verricht naar de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden. De bevindingen zijn vastgelegd in een rapport van 28 september 2010.

2.8

Bij e-mail van 1 oktober 2010 aan [appellant] heeft [X 2] – voor zover hier van belang – het volgende geschreven:
“(…) Afgelopen maandag 27 september 2010 hebben wij een beton technoloog, met kennis op het gebied van spuitbeton, op het werk gehad.

Van dit bezoek hebben wij een rapport ontvangen betreffende de kwaliteit van het geleverde werk en de gebruikte materialen.

Wij moeten concluderen dat het geleverde werk niet aan goede kwaliteits- en uitvoeringseisen voldoet.

Gezien de conclusies uit het rapport stellen wij u aansprakelijk voor de schade die voortvloeit uit zowel de herstelwerkzaamheden als de bouwvertraging.

De komende week gaan wij in overleg met de opdrachtgever hoe wij verder gaan, tot die tijd worden de werkzaamheden door Jervin’s bouwchemie niet op prijs gesteld, zie ook de mail en fax van 23 september 2010. Na het gesprek met de opdrachtgever zullen wij aangeven hoe wij verder gaan.

Voor de komende tijd kunt U uw eigen gereedschappen van het werk verwijderen. (…)”

2.9

Bij e-mail van 3 oktober 2010 heeft [appellant] aan [X 2] – voor zover hier van belang – het volgende geschreven:
“(…) Wij zijn en blijven van mening dat wij de werkzaamheden goed uitvoeren. Sterker nog wij werken volgens uw bestek en met de materialen (o.a. spuitbeton) die in uw bestek omschreven staan. (…)In uw onderstaande mail maakt u kenbaar een rapport te hebben van een technoloog(graag kopie aan ons overhandigen)terwijl u vrijdag 1 september jl. [bedoeld zal zijn 1 oktober jl., hof] een onderzoekje aan het doen was met twee heren aan het beton. Het lijkt ons dan sterk dat u nu al met een rapportje komt over feiten terwijl ditnieteens Laboratories is onderzocht.U schrijft in uw mail over eventuele schade???? die voortvloeit uit herstelwerk van de werkzaamheden. Stel Dhr. [X 2]dat alser schade is dan bent uverplichtom ons de gelegenheid te geven om dit te herstellen en dat ontneemt u nu ons. Bij deze zijn wij niet aansprakelijk voor eventuele schade die er volgens u uit voort kan vloeien. (…)Door uw stopzetting en de beëindiging van de werkzaamheden zullen wij de eindafrekening opmaken voor de algehele schade die wij op dit moment reeds opgelopen hebben. (…)”

2.1

Op 6 oktober 2010 heeft Nebest Bouwadvies B.V. (hierna: Nebest) in opdracht van [appellant] een contra-expertise verricht.

2.11

Bij brief van 29 oktober 2010 heeft (de gemachtigde van) [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden schade wegens het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [appellant].

2.12

Bij brief van 17 november 2010 heeft [geïntimeerde] [appellant] voor zover nodig in gebreke gesteld en voorgesteld om een onafhankelijk onderzoek te laten instellen naar het door [appellant] geleverde werk.

2.13

Op voorstel van [geïntimeerde] en met medeweten van [appellant] heeft de heer [Z] (hierna: [Z]) van het experisebureau PRC B.V. (hierna; PRC) op 22 november 2010 en op 10 december 201 onderzoek (doen) verricht(en) naar de kwaliteit van de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden. Het definitieve rapport dateert van 11 januari 2011.

2.14

Bij e-mail van 14 december 2010 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst tussen partijen buitengerechtelijk ontbonden.

2.15

[geïntimeerde] heeft het door [appellant] aangebrachte spuitbeton verwijderd en heeft een derde inmiddels (herstel)werkzaamheden verricht.

3.Beoordeling

3.1

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie – primair – een verklaring voor recht gevorderd dat de tussen partijen gesloten overeenkomst is ontbonden en – subsidiair – deze overeenkomst te ontbinden. Daarbij heeft [geïntimeerde] ook gevorderd [appellant] te veroordelen aan haar te betalen het bedrag van € 64.000,--, alsmede een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 december 2010 over de hoofdsom tot aan de dag van de algehele voldoening en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, vermeerderd met rente over de proceskosten vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening.

3.2

In reconventie heeft [appellant] gevorderd dat de rechtbank de overeenkomst partieel zal ontbinden en [geïntimeerde] – kort gezegd – zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 191.626,92 + p.m., met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, die van het door [appellant] gelegde conservatoire beslag daaronder begrepen.

3.3

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en in reconventie die van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerde], zowel in conventie als in reconventie. De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat [geïntimeerde] bevoegd was om de werkzaamheden op te schorten. Het door [appellant] aangebrachte spuitbeton in de bassins voldeed naar het oordeel van de rechtbank niet aan de eisen van de zogenoemde “Aanbeveling 53” van het Civieltechnisch Centrum uitvoering Research en Regelgeving (van de Commissie voor de Uitvoering van Research (CUR 53). Zowel uit het in opdracht van [appellant] zelf door Nebest verrichte onderzoek als uit het door PRC uitgevoerde onderzoek is gebleken dat de vereiste hechtsterkte van een laag spuitbeton op het onderliggende betonoppervlak en tussenlagen van spuitbeton duidelijk onder de door de CUR 53 genoemde minimumwaarden lag. De rechtbank overwoog verder dat [appellant] tot aan de procedure niet had geklaagd over onvoldoende begeleiding op het werk. Dat brengt volgens de rechtbank mee dat hij daar in de procedure geen beroep meer op kon doen als grond voor het ontbreken van de toerekening van zijn tekortkoming. De rechtbank overwoog dat de ontbinding was gerechtvaardigd, nu [appellant] in verzuim was. De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 6:82 lid 2 BW, zodat [geïntimeerde] kon volstaan met een aansprakelijkstelling. Daartoe overwoog zij dat uit de volharding van [appellant] in zijn stelling dat hij deugdelijk werk had geleverd, ook na twee deskundigenrapporten, [geïntimeerde] mocht aannemen dat aanmanen nutteloos zou zijn. [geïntimeerde] hoefde [appellant] ook niet in de gelegenheid te stellen een contra-expertise te laten uitvoeren, nu uit twee deskundigenrapporten bleek dat niet werd voldaan aan CUR 53, aldus de rechtbank. Als gevolg van de ontbinding heeft de rechtbank in het kader van de ongedaanmakingsverplichting door [appellant] de gevorderde terugbetaling van het reeds door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 64.000,-- toegewezen en voor het overige de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen in welke procedure de door [appellant] gevoerde verweren ter zake van matiging, verrekening en eigen schuld onderwerp van debat zullen zijn, aldus de rechtbank.

3.4

Met grief 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat [geïntimeerde] bevoegd was de nakoming van de overeenkomst door [appellant] op te schorten. In zijn toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat er door PRC niet is getest conform CUR 53 en dat het enkel niet voldoen aan de meetwaarden nog niet meebrengt dat de kwaliteit of functionaliteit van het geleverde werk ondeugdelijk is. Zo heeft [appellant] erop gewezen dat de hechting van het spuitbeton op de onderliggende betonlaag geen structureel probleem was en onthechting in de bassins slechts incidenteel voorkwam. Voor de onderbouwing van zijn stellingen beroept [appellant] zich op rapporten van Technoconsult van 10 juni 2012, 3 juli 2012 en 27 september 2012.

3.5

Het hof kan [appellant] daarin niet volgen. Ook het hof is van oordeel dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Voorop wordt gesteld dat uit de overeenkomst genoegzaam blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat het spuitbeton overeenkomstig CUR 53 geleverd diende te worden. In paragraaf 11 van CUR 53 staan de eisen waaraan de uitgevoerde spuitbetonwerkzaamheden moeten voldoen. Zo volgt uit paragraaf 11.2.2. dat de gemiddelde hechtsterkte van de laag spuitbeton op het betonoppervlak en tussen de lagen van spuitbeton onderling tenminste 1,3 N/mm2 moet bedragen waarbij de laagste individuele meetwaarde van de hechtsterkte ten minste 0,6 N/mm2 moet zijn. Verder vermeldt paragraaf 11.3 dat de laag spuitbeton overal moet hechten. Zoals ook de rechtbank heeft vastgesteld blijkt uit zowel de metingen van de eigen deskundige van [appellant] (Nebest) als uit de metingen van PRC dat de metingswaarden van het door [appellant] aangebrachte spuitbeton significant onder de vereiste waarden zitten. Nebest komt uit op een gemiddelde hechtsterkte van 0,9 N/mm2 en PRC van 0,59 N/mm2. In dit verband is gesteld noch gebleken dat Nebest niet overeenkomstig CUR 53 heeft gemeten. Daarbij merkt ook Technoconsult in haar rapport van 3 juli 2012 op dat door [appellant] niet is voldaan aan CUR 53. De stelling dat ondanks het niet halen van de vereiste meetwaarden de kwaliteit en functionaliteit van het werk toch deugdelijk zouden zijn is onvoldoende onderbouwd, zeker in het licht van de niet weersproken bevindingen van PRC in haar rapport van 11 januari 2011 dat het werk van [appellant] ook op andere aspecten is beoordeeld en gebreken zijn vastgesteld. Zo is ook vastgesteld dat de wijze waarop de kimvullingen, de hoekvullingen en de aansluitingen rond leidingdoorvoeren gebrekkig zijn aangebracht en dat een deel van de reparaties aan het spuitbeton onjuist is uitgevoerd waardoor er krimpscheuren zijn ontstaan in de reparatieplekken en/ of de reparatiemortel langs de omtrek heeft losgelaten.

3.6

Doordat [appellant] tekortschoot in zijn verplichtingen uit de overeenkomst mocht [geïntimeerde] in beginsel de werkzaamheden van [appellant] opschorten voor, zoals zij zelf heeft vermeld in haar e-mail van 23 september 2010, nader onderzoek. Grief 2 faalt derhalve.

3.7

Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de tekortkoming toerekenbaar was en dat [appellant] in verzuim verkeerde.

3.8

Het hof overweegt dat het bepaalde in artikel 6:75 BW meebrengt dat het aan [appellant] is om te bewijzen dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de gevolgtrekking zouden kunnen rechtvaardigen dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Dat [appellant] al dan niet voldoende zou zijn begeleid op het werk kan hieraan afdoen. Die omstandigheid is onvoldoende om overmacht van [appellant] aan te kunnen nemen.

3.8

Het hof volgt [appellant] daarentegen in zijn betoog dat hij niet in verzuim heeft verkeerd. De volgende feiten en omstandigheden zijn daartoe van belang. Uit de hierboven onder 2.6 weergegeven e-mail van 23 september 2010 blijkt dat de werkzaamheden van [appellant] werden stilgelegd teneinde nader onderzoek te doen. Bij e-mail van gelijke datum heeft ook [appellant] aangekondigd zelf nader onderzoek te laten doen. Vervolgens heeft in opdracht van [geïntimeerde] een onderzoek plaatsgevonden op 27 september 2010 en heeft [geïntimeerde] op 1 oktober 2010 [appellant] aansprakelijk gesteld voor de schade die voortvloeit uit zowel de herstelwerkzaamheden als de bouwvertraging en werd op verdere werkzaamheden van [appellant] geen prijs gesteld. Daarop heeft [appellant] bij e-mail van 3 oktober 2010 gereageerd (zie hierboven onder 2.9) en meegedeeld dat hem de gelegenheid wordt ontnomen om de eventuele schade te herstellen. Op 6 oktober 2010 heeft Nebest haar onderzoek gedaan. Bij brief van 29 oktober 2010 heeft (de gemachtigde van) [appellant] vervolgens [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor [appellant] schade wegens het gedwongen vertrek van het werk en meegedeeld dat [appellant] bereid is de werkzaamheden te hervatten. Bij brief van 17 november 2010 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] [appellant] voor zoveel nodig in gebreke gesteld en voorgesteld om een onafhankelijke deskundige onderzoek te laten doen. Tot slot heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 14 december 2010 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.

3.9

Nu de nakoming door [appellant] niet blijvend onmogelijk was, is het uitgangspunt dat er pas sprake is van verzuim als [appellant] een redelijke termijn wordt gesteld voor nakoming. Dat is anders indien, zoals [geïntimeerde] stelt, uit de houding van de schuldenaar (in dit geval [appellant]) blijkt dat er geen vertrouwen is dat hij ([appellant]) bereid dan wel in staat is tot het leveren van een goede prestatie conform de overeenkomst en dat om die reden aanmaning nutteloos is. Dat is een uitzonderingssituatie en het is aan [geïntimeerde] om de nodige feiten en omstandigheden te stellen die een beroep op die uitzonderingssituatie kunnen rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 3.8 is overwogen [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld terwijl evenmin is gebleken dat een sommatie tot herstel van de geconstateerde gebreken nutteloos zou zijn. Vast staat dat [appellant] van het werk is afgehaald terwijl er nog onderzoeken gedaan moesten worden en [appellant] nadrukkelijk heeft meegedeeld dat hij de gelegenheid moet krijgen om eventuele gebreken te herstellen. Ofschoon [geïntimeerde] wel heeft gesteld dat zij [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld om de gebreken te verhelpen wordt dat niet met feiten gestaafd. Zo is niet gebleken wanneer en op welke termijn [appellant] die mogelijkheid heeft gehad nadat de eerste onderzoeken waren gedaan eind september / begin oktober 2010. Evenmin is gebleken dat [appellant] die mogelijkheid aan zich voorbij heeft laten gaan dan wel zich na de rapporten zodanig heeft gedragen dat [geïntimeerde] daaruit kon afleiden dat aanmaning geen zin had. Voor de onverzettelijke houding van [appellant] dat hij bleef volhouden dat hij zijn werkzaamheden niet zou hoeven aan te passen zijn onvoldoende feitelijke aanknopingsvinden te vinden in de overgelegde stukken, integendeel. De conclusie is dat [appellant] nadat hij op 23 september 2010 van het werk is afgehaald niet meer een reële mogelijkheid heeft gehad om herstelwerkzaamheden te verrichten.

3.1

Anders dan de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat [appellant] niet in verzuim heeft verkeerd en [geïntimeerde] dus niet bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden. Grief 3 slaagt in zoverre. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] tegenover [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Zij was na afronding van de onderzoeken in januari 2011 niet meer bevoegd de nakoming van de overeenkomst door [appellant] nog langer op te schorten en verkeerde om die reden in schuldeisersverzuim, te meer [appellant] zich bereid had verklaard de werkzaamheden te willen hervatten.

3.11

Doordat grief 3, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het verzuim van [appellant] en de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst door [geïntimeerde], slaagt behoeven de grieven 3 en 4 bij gebrek aan belang geen verdere bespreking meer. Het slagen van grief 3 betekent dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen in conventie van [geïntimeerde] heeft toegewezen. Deze dienen alsnog te worden afgewezen.

3.12

Grief 5 klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte de reconventionele vorderingen van [appellant] heeft afgewezen.

3.13

Het hof overweegt dat nu [geïntimeerde] door de onbevoegde opschorting in verzuim is komen te verkeren de vordering van [appellant] om de overeenkomst (partieel) te ontbinden in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt. [appellant] heeft zich echter niet uitgelaten over de wijze waarop de partiele ontbinding zal dienen plaats te vinden. [appellant] zal zich daarover nog nader dienen uit te laten.

3.14

Ten aanzien van de overige vordering overweegt het hof als volgt.

Wachtgeld

3.15

[appellant] stelt dat hij door de bouwstop op 23 september 2010 schade heeft geleden doordat hij door hem ingeschakelde mensen moest doorbetalen over de periode van 23 september 2010 tot en met 16 december 2010. Hij stelt dat hij vier mensen € 480,-- per dag heeft moeten betalen. Deze schadepost bedraagt € 30.240,-- (63 dagen x € 480,--). [geïntimeerde] heeft deze schadepost gemotiveerd betwist onder meer door te stellen dat een aannemer altijd bevoegd is het werk stil te leggen voor onderzoek en door aan te geven dat de schadepost niet is onderbouwd. Er zijn geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat [appellant] het gestelde bedrag daadwerkelijk heeft uitbetaald.

3.16

Het hof overweegt dat [appellant], gezien de gemotiveerde betwisting zijn vordering op dit punt niet nader heeft onderbouwd, bijvoorbeeld met bewijsstukken waaruit blijkt dat hij de gestelde betalingen heeft gedaan. Het had op zijn weg gelegen deze vordering nader te onderbouwen, zeker in appel, hetgeen hij heeft nagelaten. Als onvoldoende onderbouwd komt dit onderdeel van de vordering dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Meerwerk

3.17

Het door [appellant] gestelde meerwerk, zowel het gefactureerde (€ 3.460,92) als het nog niet gefactureerde (€ 1.585,--), is in eerste aanleg door [geïntimeerde] erkend. Deze vordering, in totaal € 5.045,92 ligt voor toewijzing gereed,

Coating

3.18

[appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] zich zonder zijn toestemming zijn coating heeft toegeëigend. De schade die [appellant] daardoor lijdt heeft hij gesteld op een bedrag van € 2.499,-- daarbij verwijzend naar een factuur van Mooi Verf van 5 augustus 2010, waarop staat vermeld “AMERLOCK 400C KL LTB KLEUR SIGMA 4946 20L”. [geïntimeerde] heeft erkend dat hij coating in het werk heeft gebruikt, maar stelt dat hij slechts voor een bedrag van € 833,-- aan coating heeft gebruikt.

3.19

Nu [geïntimeerde] heeft erkend dat hij coating van [appellant] heeft gebruikt en stelt dat hij dat tot een bedrag van € 833,00 heeft gedaan, ligt het op de weg van [geïntimeerde] om die stelling nader te onderbouwen. Dat heeft [geïntimeerde] nagelaten. Het hof gaat dan ook voorbij aan die stelling. Dat betekent dat het bedrag van € 2.499,-- voor toewijzing in aanmerking komt.

Buitengerechtelijke incassokosten

3.2

[appellant] heeft aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd een bedrag van € 2.842,--, stellende dat er werkzaamheden zijn verricht waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv geen vergoeding plegen in te sluiten.

3.21

Als niet onderbouwd zal het hof deze vordering afwijzen.

Kosten deskundige

3.22

[appellant] heeft gesteld dat hij kosten heeft gemaakt voor de door hem ingeschakelde deskundige. Deze kosten zijn door hem gesteld op € 1.000,-- ex BTW onder verwijzing naar een factuur van Nebest. [geïntimeerde] heeft betwist voor deze kosten aansprakelijk te zijn nu hij niet is tekortgeschoten. Subsidiair heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het onderzoek van Nebest niets heeft bijgedragen aan de zaak.

3.23

Het hof wijst deze vordering af nu er geen verband bestaat tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis (de onterechte ontbinding van de overeenkomst) en het maken van de kosten.

Gederfde aanneemsom

3.24

[appellant] heeft gesteld dat hij door het niet mogen afmaken van het werk schade heeft geleden bestaande uit de aanneemsom die [geïntimeerde] had moeten betalen indien [appellant] in staat was gesteld zijn werkzaamheden af te ronden. Hij heeft deze schadepost gesteld op € 150.000,--. [geïntimeerde] heeft de hoogte van deze schadepost gemotiveerd betwist omdat [appellant] geen rekening heeft gehouden met besparingen waarbij een aannemer, gelet op het bepaalde in artikel 7:764 BW wel rekening mee moet houden.

3.25

Het hof stelt voorop dat het bij schadevergoeding naast ontbinding van een overeenkomst gaat om een vergelijking van twee denkbare vermogensposities: enerzijds die welke zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke nakoming, en anderzijds die welke zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten. Uitgangspunt is dat het positief contractsbelang wordt vergoed. Indien de overeenkomst onberispelijk zou zijn uitgevoerd brengt dat mee dat [appellant] de overeengekomen aanneemsom zou hebben ontvangen en arbeids- en materiaalkosten zou hebben moeten maken. Vergeleken met de situatie na ontbinding heeft [appellant] in beginsel geen verdere (arbeids- en materiaal)kosten. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat rekening dient te worden gehouden met de besparingen van [appellant], nu de overeenkomst niet verder wordt uitgevoerd. In hoger beroep heeft [appellant] dat verweer niet bestreden en zich over besparingen niet uitgelaten.

3.26

Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen onder 3.13 en 3.25 zal het hof de zaak naar de rol verwijzen voor een nadere aktewisseling, waarbij [appellant] zich als eerste mag uitlaten over de wijze van ontbinding van de overeenkomst en het verweer dat hij door de ontbinding ook besparingen heeft. Daarop mag [geïntimeerde] reageren door middel van een antwoordakte. Het hof kan zich echter ook voorstellen dat partijen gezien hetgeen in dit arrest reeds is beslist, bij elkaar te rade gaan om te kijken of zij er onderling uitkomen.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar rol van 25 februari 2014 voor akte uitlating als bedoeld in r.o. 3.26 aan de zijde van [appellant].

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J. Blokland en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2014.