ECLI:NL:GHAMS:2014:2754

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.140.053/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 2014

inzake

1. de besloten vennootschap met bepekte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [..........];

2.
[B],

wonende te [..........];

3.
[C],

wonende te [..........];

4.
[D],

wonende te [..........];

5.
[E],

wonende te [..........];

6.
[F],

wonende te Nieuwerkerk aan den IJssel;

7.
[G],

wonende te [..........], en

8.
[H],

wonende te [..........],

VERZOEKERS,

advocaat:
mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENERGIE CONCURRENT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

VERWEERSTER,

advocaat:
mr. G. te Winkel, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1.[J],

wonende te [..........],

advocaat:
mr. K. Rutten,kantoorhoudende te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[K],

gevestigd te [..........],

advocaat:
mr. K. Rutten,kantoorhoudende te Utrecht,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,

handelend onder de naam
Greenchoice,

gevestigd te Rotterdam,

advocaten:
mr. A.N. Stoopen
C.J. Scholten, beiden kantoorhoudend te Amsterdam,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO CONSUMENTEN B.V..

gevestigd te [..........],

advocaten:
mr. R.B. Gerretsenen
mr. B.F. Assink, beiden kantoorhoudend te Rotterdam,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[L]

gevestigd te [..........],

niet verschenen,

6.
[M],

wonende te [..........],

in persoon verschenen,

BELANGHEBBENDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid:

verzoeker 1 met [A];
verzoekers tezamen met [A c.s.];
verweerster met Energie Concurrent;
belanghebbende 1 met [J];
belanghebbende 2 met [K];
belanghebbende 1 en 2 tezamen met [J en K c.s.];
belanghebbende 3 met Greenchoice;
belanghebbende 4 met Eneco;
belanghebbende 5 met [L];

- belanghebbende 6 met Bliek.

1.2

[A c.s.] hebben bij op 13 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, aangevuld bij aanvullend verzoekschrift met producties ingekomen op 25 maart 2014 en bij nader aanvullend verzoekschrift met producties ingekomen op 14 april 2014, de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Energie Concurrent over de periode vanaf 10 maart 2011;

bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

a. [K] te schorsen als bestuurder van Energie Concurrent;

b. Bliek te schorsen als bestuurder van Energie Concurrent;

c. bij Energie Concurrent een onafhankelijke bestuurder te benoemen en te bepalen dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Energie Concurrent te vertegenwoordigen en in het bijzonder belast is met een aantal taken als nader omschreven in het verzoekschrift;

d. de aandelen in Energie Concurrent die door [K] worden gehouden ten titel van beheer over te dragen aan een daartoe aan te wijzen persoon, althans het stemrecht dat aan die aandelen verbonden is te schorsen, althans dit stemrecht te schorsen met betrekking tot besluiten die zien op de samenstelling, de benoeming, de schorsing en het ontslag van bestuurders van Energie Concurrent;

e. althans de onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;

3. Energie Concurrent te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3

Bij brief van 26 maart 2014 van mr. Stoop heeft Greenchoice de Ondernemingskamer bericht er van uit te gaan dat zij belanghebbende is in de procedure en dat zij als zodanig in de procedure wenst te worden toegelaten.

1.4

Eneco heeft bij op 1 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd dat zij belanghebbende is in de procedure en dat de door [A c.s.] verzochte onmiddellijke voorzieningen ook in het belang van Eneco zijn.

1.5

[J en K c.s.] hebben bij op 2 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en tot hoofdelijke veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.

1.6

Energie Concurrent heeft bij op 7 april 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd:

primair tot afwijzing van het verzoek;

subsidiair, zo begrijpt de Ondernemingskamer, in het geval een onmiddellijke voorziening als weergegeven in 1.2 onder 2.d wordt getroffen ten aanzien van de door [K] gehouden aandelen in Energie Concurrent, een zelfde voorziening te treffen ten aanzien van de door [A c.s.] gehouden aandelen in Energie Concurrent;

met veroordeling van [A c.s.] in de kosten van het geding.

1.7

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 april 2014, alwaar partijen hun standpunten bij monde van hun advocaten hebben toegelicht, Energie Concurrent tevens bij monde van mr. S.M.Y. van de Graaff (kantoorgenoot van mr. Te Winkel). [A c.s.], Energie Concurrent en [J en K c.s.] hebben pleitnotities overgelegd en Energie Concurrent en [J en K c.s.] hebben nadere producties in het geding gebracht, te weten aanvullende producties 20 tot en met 22 van Energie Concurrent en aanvullende producties 34 tot en met 37 van [J en K c.s.] Voorts hebben partijen vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

Energie Concurrent is opgericht op 26 november 2002 door [J], [N] (hierna: [N]) en [O] (hierna: [O]). Energie Concurrent hield aanvankelijk alle aandelen in Greenchoice, welke vennootschap ook op 26 november 2002 is opgericht door de genoemde personen. Greenchoice is een leverancier van zogenoemde ‘groene energie’ (elektriciteit en gas), met name aan kleinverbruikers.

2.2

Op 24 juli 2007 heeft Energie Concurrent 30% van de aandelen in Greenchoice verkocht en overgedragen aan Eneco. Sindsdien houdt Energie Concurrent 70% van de aandelen in Greenchoice en Eneco 30%.

2.3

Vanaf de oprichting van Energie Concurrent tot februari 2012 (zie hierna) bestond haar bestuur uit [L], [A] en [K] Vanaf de oprichting van Greenchoice tot 27 april 2012 (zie hierna) was Energie Concurrent enig bestuurder van Greenchoice.

2.4

Bij de oprichting van Energie Concurrent verkregen [L], [A] en [K] (de persoonlijke houdstervennootschappen van [N], [O] en [J]) respectievelijk 31,66%, 31,66% en 36,66% van de aandelen in die vennootschap. In het kader van de verkoop van 30% van de aandelen in Greenchoice aan Eneco zijn de onderlinge aandeelhoudersverhoudingen in Energie Concurrent gewijzigd. Voorts hebben enige werknemers van Greenchoice aandelen in Energie Concurrent verkregen. Als gevolg van een en ander worden de aandelen in Energie Concurrent thans in de hieronder vermelde verhouding gehouden door:

- [K] 49,56%

- [L] 22,22%

- [A] 21,83%

- [B] 2,14%

- [C] 1,43%

- [D] 0,72%

- [F] 0,09%

- [G] 0,09%

- [H] 0,09%

anderen 1,83%

2.5

Bij besluit van 8 maart 2011 heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa; thans Autoriteit Consument en Markt geheten (ACM)) aan Greenchoice twee bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 2,1 miljoen wegens overtreding van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 in verband met ongeoorloofde colportage-activiteiten. Bij uitspraak op bezwaar van 2 oktober 2012 heeft de NMa deze boetes met 10% verlaagd tot (afgerond) € 1,9 miljoen.

2.6

Op 10 en 11 maart 2011 heeft de NMa onaangekondigd een bedrijfsbezoek afgelegd aan Greenchoice in het kader van een onderzoek naar de naleving door Greenchoice van de wettelijke voorschriften over het tijdig verzenden van eindafrekeningen aan klanten (artikel 95b lid 1 Elektriciteitswet 1998 en artikel 44 lid 1 Gaswet).

2.7

Bij besluit van 27 mei 2011 heeft de Consumentenautoriteit aan Greenchoice bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 525.000 wegens misleidende colportage. Bij uitspraak op bezwaar zijn deze boetes verlaagd tot in totaal € 425.000. De rechtbank Rotterdam heeft het tegen deze beschikking ingestelde beroep bij uitspraak van 25 april 2013 ongegrond verklaard.

2.8

Bij besluiten van 9 december 2011 heeft de NMa aan Greenchoice boetes opgelegd van
in totaal € 7.202.000 ter zake van overtreding van artikel 95b, eerste lid, Elektriciteitswet 1998 en artikel 44, eerste lid, Gaswet. Deze boetes berusten onder meer op de volgende feiten en overwegingen:

- Greenchoice heeft in de periode 1 januari 2006 tot 31 december 2010 per jaar gemiddeld 20,1% van de eindafrekeningen niet tijdig verstuurd, in iets meer dan de helft van die gevallen als gevolg van het doelbewuste beleid eindafrekeningen aan te houden en niet te verzenden;

- Greenchoice heeft naar aanleiding van het onderzoek van de NMa in kaart gebracht welke afnemers geen afrekening hadden ontvangen, met het doel deze afnemers alsnog een afrekening te sturen (het reparatietraject); het gaat hierbij om in totaal 29.165 afnemers, waarmee een totaalbedrag is gemoeid van € 9.331.185,76;

- de directieleden [O], [J] en [N] hebben toegezegd per 1 januari 2012 hun functies neer te leggen;

- de overtreding heeft meer dan zes jaar voortgeduurd en is pas beëindigd op het moment dat de NMa haar onderzoek begon;

- het ‘schonen’ van de eindafrekeningen was een geautomatiseerd proces en dus structureel beleid van Greenchoice, gericht op commercieel gewin.

2.9

Bij uitspraak van 6 december 2012 is het tegen deze besluiten ingestelde bezwaar ongegrond verklaard. Het daartegen door Greenchoice ingestelde beroep heeft ertoe geleid dat bij uitspraak van 28 november 2013 van de rechtbank Rotterdam de opgelegde boete is verminderd van € 7.202.000 tot € 6.136.000. Tegen deze uitspraak is door Greenchoice hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.

2.1

Bij brieven van 9 januari 2012 heeft Eneco aan Energie Concurrent en aan Greenchoice bericht dat zij er van uitgaat dat Energie Concurrent als statutair bestuurder van Greenchoice minimaal het bedrag van de door NMa opgelegde boete zal vergoeden aan Greenchoice.

2.11

[A] is op 9 februari 2012 in het handelsregister als bestuurder van Energie Concurent uitgeschreven, nadat zij in januari 2011 reeds feitelijk was teruggetreden als bestuurder van Energie Concurrent. [L] is op 28 februari 2012 afgetreden als bestuurder van Energie Concurrent. [K] bleef toen over als enig bestuurder van Energie Concurrent. [J] is per die datum als bestuurder van [K] vervangen door zijn levenspartner [P], die daarmee tevens indirect enig bestuurder van zowel Energie Concurrent als Greenchoice werd.

2.12

Bij beschikking van 27 april 2012, zaaknummer 200.102.055/01, heeft de Ondernemingskamer op verzoek van Eneco een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice over de periode vanaf 24 juli 2007 (hierna ook: het onderzoek). De Ondernemingskamer heeft bij die beschikking tevens bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (a) Energie Concurrent geschorst als bestuurder van Greenchoice, (b) een nader aan te wijzen bestuurder benoemd en (c) bepaald dat de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen persoon. Bij beschikking van 3 mei 2012 heeft de Ondernemingskamer Van Westen aangewezen als tijdelijk bestuurder van Greenchoice en Van der Schoot als tijdelijk beheerder van de aandelen van Energie Concurrent in Greenchoice.

2.13

In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Energie Concurrent van 1 juni 2012 is een voorstel besproken om te investeren in een windmolenpark in Schotland. [K] en [L] hebben vóór dit voorstel gestemd. De overige aandeelhouders hebben tegen gestemd. In de notulen is voorts vermeld dat op basis van een meerderheid van de stemmen een investering in Schotse wind doorgang vindt.

2.14

De NMa heeft bij besluiten van 4 juli 2012 aan zowel [J] als [N] een bestuurlijke boete opgelegd van € 450.000 ter zake van feitelijk leiding geven aan overtreding van artikel 95b, eerste lid, Elektriciteitswet 1998 en van artikel 44, eerste lid, Gaswet. Bij uitspraken op bezwaar van 6 december 2012 zijn deze boetes verminderd tot € 404.000. De hiertegen door [J] en [N] ingestelde beroepen zijn bij uitspraak van 28 november 2013 van de rechtbank Rotterdam ongegrond verklaard. [J] en [N] zijn tegen deze uitspraken in hoger beroep gegaan bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.

2.15

Greenchoice heeft, bij brief van mr. Stoop van 25 september 2012, Energie Concurrent, [A], [K], [L], [O], [J], [N] en [P], als (indirect) bestuurders, onder verwijzing naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 27 april en 3 mei 2012, de boetebesluiten van de NMa van 8 maart 2011 en 9 december 2011 en het boetebesluit van de Consumentenautoriteit van 27 mei 2011, aansprakelijk gesteld voor door Greenchoice geleden en te lijden schade. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:

“Uw beleid heeft er toe geleid dat de Vennootschap op grond van de Boetebesluiten alleen al € 9.727.000,- moest afdragen aan de NMa en de Consumentenautoriteit. Voorts heeft de Vennootschap door uw beleid schade geleden en lijdt zij nog steeds schade, onder meer omdat uw beleid met zich mee bracht dat kosten (advocaat, accountants, onderzoekskosten) van de (lopende) procedures bij de NMa, de Consumentenautoriteit en de Ondernemingskamer, alsmede kosten voor herstelacties en alle uit uw beleid voortvloeiende schade door de Vennootschap worden gedragen. De vennootschap houdt u aansprakelijk voor deze en toekomstige schade. (…).”

2.16

In de algemene vergadering van aandeelhouders van Energie Concurrent van 23 januari 2013 heeft [J] verklaard dat de liquiditeiten van de vennootschap sedert de vorige algemene vergadering van aandeelhouders van 4 januari 2013 zijn afgenomen van € 2.600.000 tot circa € 1.700.000, en dat daarvan € 1.500.000 nodig is voor investeringen in Schotland, zodat er daarna nog € 200.000 aan liquiditeiten resteert.

2.17

In een e-mail van 29 april 2013 heeft [P] de aandeelhouders van Energie Concurrent te kennen gegeven dat het banksaldo van Energie Concurrent nog slechts enkele duizenden euro’s bedraagt en dat binnen een maand aanvulling van de liquiditeiten nodig is.

In reactie daarop heeft [E] (verzoeker sub 5) op 13 mei 2013 aan [P] opheldering gevraagd over het ontstaan van het tekort aan liquiditeiten.

In een bijlage bij een e-mail van 17 mei 2013 aan [E] heeft [P] ter verklaring van het gebrek aan liquiditeiten gesteld dat, overeenkomstig een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, de eerder aanwezige liquiditeiten voor een groot deel zijn besteed aan betalingen in mindering op rekening-courant vorderingen van aandeelhouders, teneinde de rentelasten van Energie Concurrent te verminderen en dat alleen reguliere en door de algemene vergadering van aandeelhouders geaccordeerde uitgaven zijn gedaan, zoals juridische kosten, notariële kosten en managementvergoedingen en dat voor het overige Energie Concurrent haar verplichtingen met betrekking tot het Schotse windproject is nagekomen (zie 2.13).

Op 27 mei 2013 heeft [E] geantwoord dat – kort gezegd – de uitleg van [P] ontoereikend is en onvoldoende inzicht biedt in de besteding van de op 4 januari 2013 nog aanwezige liquiditeiten van Energie Concurrent ten bedrage van € 2,6 miljoen.

2.18

In juni 2013 hebben Greenchoice, Energie Concurrent en Eneco een mediationovereenkomst gesloten waarin zij zich verplichten om met betrekking tot het geschil, ter omschrijving waarvan is verwezen naar de beschikking van de Ondernemingskamer van 27 april 2012 (met zaaknummer 200.102.055/01) tot een vergelijk te komen overeenkomstig het Mediationreglement van het Nederlands Mediation Instituut.

2.19

Per 18 juli 2013 is [P] afgetreden als (enig) bestuurder van [K] en heeft [J] haar als enig bestuurder van [K] en daarmee als enig (indirect) bestuurder van Energie Concurrent opgevolgd.

2.2

Bij beschikking van 10 december 2013 van de Ondernemingskamer is bepaald dat het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice (hierna: het verslag) ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. Bij beschikking van 19 februari 2014 heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer [A] gemachtigd van dat verslag in de onderhavige procedure gebruik te maken, voor zover [A] dat ter toelichting en/of ondersteuning van bewijs van haar stellingen in deze procedure nodig heeft. Het verslag is door [A c.s.] als productie 31 bij het aanvullend verzoekschrift overgelegd.

2.21

Het verslag bevat onder meer de volgende conclusies van de onderzoeker:

- “
[N] en [J] hadden beiden een actieve en bepalende rol hadden bij de inrichting en uitvoering van het eindafrekeningsproces. Beiden waren zich terdege bewust van het feit dat de eindcontrole ertoe leidde dat de betreffende klanten geen eindafrekening meer zouden krijgen (noch betaling van een eventueel tegoed), tenzij zij zelf contact opnamen.” (D.11).

- “
[J] (…) moet (…) als een hoofdverantwoordelijke voor de door de NMa geconstateerde overtredingen in verband met de eindafrekeningen worden beschouwd.”(D.12).

- “
[N] was in het bijzonder nauw betrokken bij de uitvoering van het eindafrekeningsproces (…). (…) [N] speelde in de praktijk niet zo'n grote rol als [J] bij de inrichting van het eindafrekeningsproces. (…) [N] heeft na verloop van tijd zelf voorgesteld om een opvolgingsproces voor aangehouden eindafrekeningen in te voeren. Dit werd echter door [J] van de hand gewezen. Niettemin moet [N] – eveneens een van de Oprichters en gedurende de gehele Onderzoeksperiode indirect statutair bestuurder van Greenchoice – als een hoofdverantwoordelijke voor de door de NMa geconstateerde overtredingen in verband met de eindafrekeningen worden aangemerkt, echter in mindere mate dan [J].” (D.13)

- “
Er is geen eenduidig beeld naar voren gekomen over de mate waarin [O] gedurende de Onderzoeksperiode op de hoogte was van of betrokken was bij het eindafrekeningsproces. (…) [O] was in ieder geval wel vanaf oktober 2008 op de hoogte van kritiek op de eindcontrole, en van het systematisch aanhouden van eindafrekeningen met een creditsaldo. Naar aanleiding hiervan heeft hij echter geen adequate maatregelen getroffen die tot wijziging van het eindafrekeningsproces hebben geleid (…) [O] (…) draagt derhalve medeverantwoordelijkheid voor de door de NMa geconstateerde overtredingen in verband met de eindafrekeningen gedurende de periode dat hij (…) indirect statutair bestuurder van Greenchoice was, maar is niet in vergelijkbare mate (hoofd)verantwoordelijk als [J] en [N].”(D.14 en D.15)

2.22

Aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Energie Concurrent van 6 maart 2014 is een overzicht verstrekt van het verloop van de liquiditeiten van Energie Concurrent over de eerste helft van 2013. Uit dit overzicht blijkt onder meer dat [K] en [L] elk € 1.205.000 in rekening-courant hebben opgenomen.

2.23

Per 2 april 2014 is Bliek als bestuurder van Energie Concurrent ingeschreven in het Handelsregister naast de bestuurder [K], met wie Bliek volgens die inschrijving gezamenlijk bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen.

2.24

In de tweede fase van de enquêteprocedure met betrekking tot Greenchoice heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van heden met zaaknummers 200.141.495/01 en 02 OK geoordeeld dat sprake is geweest van wanbeleid van Greenchoice in de periode vanaf 24 juli 2007 tot en met 27 april 2012 ter zake van:

- het proces van eindafrekening bij een switch;

- financiële verslaglegging, AO/IC, corporate governance;

- het omgaan met tegenstrijdige belangen;

- het verstrekken van informatie aan de algemene vergadering van aandeelhouders (Eneco).

De Ondernemingskamer heeft in die beschikking voorts geoordeeld dat voor het wanbeleid Energie Concurrent, [J] en [N] hoofdverantwoordelijk zijn.

3.De gronden van de beslissing

3.1

[A c.s.] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Energie Concurrent en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Kort gezegd komen de bezwaren van [A c.s.] erop neer dat [J] (en [P] in de periode dat zij bestuurder was van [K]) als (indirect) bestuurder van Energie Concurrent zich laat leiden door de belangen van [J en K c.s.] en dat de belangen van Energie Concurrent zelf en van [A c.s.] als minderheidsaandeelhouders van Energie Concurrent als gevolg daarvan ontoelaatbaar in het gedrang komen. [A c.s.] hebben ter toelichting – kort samengevat – de volgende bezwaren naar voren gebracht:

i) Het vertrouwen van [A c.s.] in [K] is ernstig geschaad als gevolg van de bevindingen van de NMa en de onderzoeker in de Greenchoice-enquête met betrekking tot het niet verzenden van eindafrekeningen door Greenchoice;
ii) [K] heeft een met Energie Concurrent tegenstrijdig belang bij de beantwoording van de vraag of en in welke mate [J en K c.s.] aansprakelijk zijn voor de schade die Energie Concurrent, Greenchoice, Eneco en mogelijk anderen hebben geleden als gevolg van overtredingen en handelingen zoals beschreven in het rapport van de NMa van november 2011 en in het verslag van de onderzoeker; [J en K c.s.] verbinden ten onrechte geen consequenties aan dat tegenstrijdig belang;
iii) [K] is als bestuurder van Energie Concurrent vooral gericht op het beperken van aansprakelijkheid van [J en K c.s.] en [P] en op het blokkeren van constructief beleid en overleg bij Greenchoice;
iv) [J en K c.s.] betrachten stelselmatig te weinig openheid van zaken tegenover de aandeelhoudersvergadering van Energie Concurrent. Dit geldt in het bijzonder voor de door Energie Concurrent gevoerde procedures in het kader van de Greenchoice-enquête, de liquiditeitspositie van Energie Concurrent, door Energie Concurrent ingewonnen juridisch advies en het mediationtraject;
v) [J en K c.s.] hebben ten onrechte diverse kosten ten laste van Energie Concurrent gebracht, in het bijzonder een managementvergoeding van € 85.000 per jaar, de kosten van diverse in naam van Energie Concurrent maar ten behoeve van [J en K c.s.] gevoerde procedures en de door de NMa aan [J] en [N] opgelegde persoonlijke boetes;
vi) [J en K c.s.] en [P] hebben Energie Concurrent investeringen doen verrichten die niet in het belang zijn van Energie Concurrent;
vii) [J] frustreert de totstandkoming van een totaaloplossing tussen de diverse bij de gevolgen van het NMa-onderzoek betrokken partijen;
viii) De benoeming van Bliek tot bestuurder van Energie Concurrent is niet rechtsgeldig en overigens niet in het belang van Energie Concurrent.

3.2

Energie Concurrent en [J en K c.s.] hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan en op de standpunten van de overige verschenen belanghebbenden. Geen van partijen heeft bestreden dat Greenchoice en Eneco in de onderhavige procedure als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt en de Ondernemingskamer oordeelt dat zij, gelet op de samenhang tussen de onderhavige zaak en de Greenchoice-enquête, als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt.

3.3

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Greenchoice heeft Energie Concurrent en de (voormalige) bestuurders van Energie Concurrent, te weten [A], [L] en [K], alsmede [O], [N], [J] en [P], bij brief van 25 september 2012 (zie hierboven onder 2.15) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en zal lijden zoals omschreven in die brief. Gelet op hetgeen de NMa aan het boetebesluit van 9 december 2011 ten grondslag heeft gelegd (zie 2.8) en de bevindingen van de onderzoeker in de Greenchoice-enquête (zie 2.20 en 2.21), kan niet gezegd worden dat deze aansprakelijkheidsstelling van grond ontbloot is. Hieraan doet niet af dat [J en K c.s.] en Energie Concurrent die gronden en bevindingen betwisten.

3.4

Deze aansprakelijkheidsstelling kan voor Energie Concurrent en anderen tot wie zij gericht is bovendien niet als een verrassing zijn gekomen. In de periode vanaf het onaangekondigde bedrijfsbezoek van de NMa aan Greenchoice op 10 en 11 maart 2011 tot 28 januari 2012 waren [J] en [N] indirect bestuurders van zowel Energie Concurrent als Greenchoice. Gelet op hun (niet bestreden) persoonlijke betrokkenheid bij het niet verzenden door Greenchoice van eindafrekeningen, dienden zij, in ieder geval vanaf de datum van het bezoek van de NMa zowel in hun hoedanigheid van indirect bestuurders van Energie Concurrent als in die van indirect bestuurders van Greenchoice rekening te houden met de mogelijkheid dat Energie Concurrent en zij zelf in persoon jegens Greenchoice aansprakelijk zouden zijn voor de door Greenchoice geleden en te lijden schade als gevolg van de gang van zaken rondom de eindafrekeningen. De Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen zij heeft overwogen in de onder 2.12 vermelde beschikking van 27 april 2012:

“
(…) er[bestaat]
een evident tegenstrijdig belang tussen Energie Concurrent, [J], [O] en [N] enerzijds en Greenchoice anderzijds bij de beantwoording van de voor de hand liggende vraag of Energie Concurrent op de voet van artikel 2:9 BW jegens Greenchoice aansprakelijk is voor de door Greenchoice geleden en te lijden schade als gevolg van de malversaties. (r.o. 3.8)

(…)

(…) Greenchoice - en Energie Concurrent -[hebben]
niet de vraag onder ogen (…)gezien of Energie Concurrent jegens Greenchoice aansprakelijk is voor de door Greenchoice geleden schade als gevolg van de in het NMa-rapport geconstateerde malversaties. Ook in hun verweerschrift gaan Greenchoice en Energie Concurrent op die kwestie niet in, anders dan dat zij stellen dat de door Eneco gestelde voorwaarde dat Energie Concurrent en haar bestuurders aansprakelijkheid erkennen “vragen opriep” en dat “dat primair een besluit is dat de nieuwe directie moet nemen”. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [P] desgevraagd verklaard zich daarover nog geen oordeel te hebben gevormd en nog niet te weten hoe dit oordeel tot stand kan komen gegeven het tegenstrijdige belang dat (naar zij erkende) zich voordoet nu zij de enige (indirect) bestuurder is zowel van Energie Concurrent als van Greenchoice. Een en ander levert een gegronde reden op om te twijfelen aan de juistheid van het beleid van Greenchoice, in aanmerking genomen dat, zoals hierboven reeds is overwogen, de vraag naar de aansprakelijkheid van Energie Concurrent jegens Greenchoice bepaald voor de hand ligt en daarmee een zeer aanzienlijk financieel belang gemoeid is.” (r.o. 3.14)

3.5

Geconfronteerd met deze mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice dient Energie Concurrent zich te beraden op het te dien aanzien te voeren beleid. In het bijzonder zal Energie Concurrent de door haar in te nemen positie moeten bepalen zowel jegens Greenchoice als tegenover degenen op wie zij, indien zij schadeplichtig is jegens Greenchoice, mogelijk verhaal zal kunnen nemen. Wat dat laatste betreft ligt het, gelet op de bevindingen van de NMa en van de onderzoeker in de Greenchoice-enquête voor de hand dat Energie Concurrent zich in het bijzonder beraadt op de vraag of [J en K c.s.], [L], [N] – en mogelijk ook [A] en [O] – jegens haar aansprakelijk zijn. Zij zal moeten bezien welke maatregelen zij in dat verband zal moeten nemen, feitelijk en juridisch en zij zal haar strategie moeten bepalen zowel jegens Greenchoice als jegens degenen op wie zij mogelijk regres kan nemen.

3.6

Het bepalen van dit beleid is een taak van het bestuur van Energie Concurrent. [A c.s.] hebben er terecht op gewezen dat zich daarbij een evident tegenstrijdig belang voordoet vanwege de mogelijke aansprakelijkheid van [J en K c.s.] jegens Energie Concurrent.
De Ondernemingskamer kan Energie Concurrent niet volgen in haar standpunt dat eventuele aansprakelijkheid van [J en K c.s.] jegens Energie Concurrent pas aan de orde is indien aansprakelijkheid van Energie Concurrent jegens Greenchoice (onherroepelijk) vast staat. Het antwoord op de vraag of Energie Concurrent regres zal kunnen nemen op [J en K c.s.] (en/of anderen) is immers van wezenlijk betekenis bij het bepalen van het door Energie Concurrent te voeren beleid met betrekking tot haar mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice. Het standpunt van [J en K c.s.] dat zowel Energie Concurrent als [J en K c.s.] er belang bij hebben dat aansprakelijkheid van Energie Concurrent jegens Greenchoice wordt afgewend is juist, maar dat betekent niet dat ook voor het overige de belangen van Energie Concurrent en [J en K c.s.] parallel lopen.

3.7

De omstandigheid dat Energie Concurrent en [J en K c.s.] het tegenstrijdig belang niet onderkennen, is op zichzelf genomen al een reden om aan een juist beleid van Energie Concurrent te twijfelen. Daar komt bij dat de bevindingen van de onderzoeker in de Greenchoice-enquête erop wijzen dat Energie Concurrent en [J] ook in ander verband, namelijk als (indirect) bestuurder van Greenchoice, niet op juiste wijze zijn omgegaan met tegenstrijdige belangen. Het verslag (D.32) houdt te dien aanzien onder meer het volgende in:

(…) Greenchoice heeft tijdens het NMa Switch Onderzoek uitvoerig gesproken en onderhandeld met de NMa over de NMa Switch Boete Greenchoice, hetgeen heeft geresulteerd in een Beginselenakkoord. Greenchoice stelde zich in die gesprekken op het standpunt dat persoonlijke boetes voor [J] en [N] onbespreekbaar waren, en volhardde in dat standpunt zelfs nadat de NMa had aangegeven dat de boete voor Greenchoice in dat geval hoger zou uitvallen. Aldus hebben de privébelangen van [J] en [N] kennelijk een rol gespeeld bij de bepaling door Greenchoice van haar standpunt (en is het evidente belang van Eneco als houder van een aanzienlijk minderheidsbelang genegeerd).

3.8

Afgezien van de omstandigheid dat [J en K c.s.], vanwege het tegenstrijdig belang, het beleid van Energie Concurrent met betrekking tot de mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice en het mogelijk regres op derden, het desbetreffende beleid van Energie Concurrent niet behoren te bepalen, heeft Energie Concurrent met betrekking tot dat beleid niet de transparantie betracht die geboden is gelet op het tegenstrijdig belang. In het bijzonder heeft Energie Concurrent aan [A c.s.] geen inzage verschaft in de door haar ingewonnen juridische adviezen met betrekking tot de mogelijke aansprakelijkheid jegens Greenchoice en de mogelijkheid van regres op derden en met betrekking tot de wijze van procederen van Energie Concurrent in de Greenchoice-enquêteprocedure, waaronder het bezwaar van Energie Concurrent ter verhoging van het onderzoeksbudget, het door Energie Concurrent ingestelde cassatieberoep tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 23 mei 2013 strekkende tot afwijzing van het verzoek tot afgifte van geluidsopnames van de gesprekken van de onderzoeker met [J], [N] en [P] en het verzoek van Energie Concurrent aan de Ondernemingskamer tot ontslag van Van Westen als tijdelijk bestuurder van Greenchoice. Deze handelwijze roept bovendien de vraag op of daarmee beoogd is (slechts) de belangen van Energie Concurrent te dienen of (vooral) die van [J en K c.s.]

3.9

Op grond van het voorafgaande oordeelt de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Energie Concurrent te twijfelen en dat die redenen een onderzoek daarnaar rechtvaardigen. Met het oog op de reikwijdte van het onderzoek zal de Ondernemingskamer de met het bovenstaande nog niet behandelde bezwaren van [A c.s.] hieronder kort bespreken.

3.1

Met betrekking tot het liquiditeitstekort en de daarover aan [A c.s.] verschafte informatie, oordeelt de Ondernemingskamer als volgt. Energie Concurrent heeft door middel van de bijlage bij de e-mail van [P] van 17 mei 2013 en nader door verstrekking van een overzicht van het verloop van de liquiditeiten van Energie Concurrent aan de algemene vergadering van aandeelhouders van Energie Concurrent van 6 maart 2014 enig inzicht verschaft in de oorzaken van het teruglopen van de liquiditeiten van Energie Concurrent. Voorts hebben [J en K c.s.] gesteld dat de afname van liquiditeiten mede het gevolg is van het aflossen van een (omvangrijke) vordering in rekening-courant van [K] op Energie Concurrent. [J en K c.s.] hebben in lijn hiermee aangevoerd dat het voornemen om door middel van het verminderen van liquiditeiten de op Energie Concurrent drukkende rentelast te verminderen aan de orde is geweest op de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 september 2012. Uit het op 6 maart 2014 verstrekte overzicht blijkt onder meer dat [K] en [L] in het eerste halfjaar van 2013 elk
€ 1.205.000 in rekening-courant hebben opgenomen. Uit het door [A c.s.] (als productie 29 bij verzoekschrift) overgelegde grootboekoverzicht van Energie Concurrent over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 begrijpt de Ondernemingskamer dat deze opnames ten aanzien van [K] een bij aanvang van het jaar bestaande creditstand van € 1.480.062 hebben verminderd tot € 310.795,27 en ten aanzien van [L] een bij aanvang van het jaar bestaande debetstand van € 403.909 verder hebben doen oplopen tot € 1.613.103,01. Deze omvang van de rekening-courant schuld van [L] aan Energie Concurrent roept vragen op en in ieder geval kan de opname door [L] van € 1.205.000 niet worden verklaard door een besluit tot het uitkeren van (overtollige) liquiditeiten ter vermindering van de rentelasten van Energie Concurrent. Daar komt bij dat gelet op de reeds in mei 2013 door [E] verlangde opheldering over de liquiditeitspositie, de door Energie Concurrent verstrekte informatie daarover onvolledig en niet tijdig is geweest. Het te gelasten onderzoek zal dus mede betrekking dienen te hebben op het verloop van de liquiditeitspositie van Energie Concurrent vanaf 1 januari 2013 en de daarover door het bestuur van Energie Concurrent aan de aandeelhouders verstrekte informatie.

3.11

De Ondernemingskamer constateert dat, zoals is gebleken tijdens de mondelinge behandeling, tussen partijen niet in geschil is dat zowel [K] als [L] (volgens het grootboekoverzicht op 22 januari 2013) elk een bedrag van € 405.000 hebben opgenomen ten laste van hun rekening-courant (onderdeel van het eerder genoemde totaalbedrag van € 1.205.000) en dat [K] en [L] deze opnames hebben aangewend om [J] respectievelijk [N] in staat te stellen de aan hen door de NMa opgelegde boetes te betalen. Deze omstandigheid is (afgezien van het hierboven besproken oplopen van de rekening courant schuld van [L]) geen gegronde reden om aan een juist beleid van Energie Concurrent te twijfelen.

3.12

Wat betreft gesprekken in 2013 tussen Energie Concurrent/[K] met een derde over mogelijke verkoop van het door Energie Concurrent gehouden belang in Greenchoice is niet aannemelijk geworden dat die gesprekken (die niet tot enig resultaat hebben geleid) een zodanig concreet stadium hebben bereikt dat het bestuur van Energie Concurrent daarover mededelingen diende te doen aan de algemene vergadering van aandeelhouders.

3.13

Waar [A c.s.] erover klagen dat zij niet worden geïnformeerd over de mediation, begrijpt de Ondernemingskamer dat dit verband houdt met de geheimhoudingsclausule in de mediation-overeenkomst van juni 2013. In dat opzicht vormt die overeenkomst een – overigens begrijpelijke – belemmering voor de verstrekking van informatie aan de niet rechtstreeks bij de mediation betrokken belanghebbenden.

3.14

Ter zake van de klacht van [A c.s.] over de juistheid en volledigheid van (verschillende van) de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders oordeelt de Ondernemingskamer dat ook deze klachten, wat daarvan – gelet ook op de betwisting door Energie Concurrent – overigens mag zijn, niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.

3.15

[A c.s.] hebben voorts gesteld dat [K] als bestuurder van Energie Concurrent ten onrechte een managementvergoeding van € 85.000 per jaar ontvangt, omdat aan deze vergoeding geen overeenkomst ten grondslag ligt, deze niet met hen als minderheidsaandeelhouders is afgestemd en deze niet meer gerechtvaardigd is sedert de schorsing van Energie Concurrent als bestuurder van Greenchoice. Energie Concurrent heeft betoogd dat het hier een vergoeding betreft die al jaren ongewijzigd wordt verstrekt en in de jaarrekeningen is vermeld. Niet eerder is daar bezwaar tegen gemaakt, zodat niet kan worden gesteld dat deze zonder instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders en in strijd met de statuten wordt verstrekt. Deze vergoeding was volgens Energie Concurrent ook niet gekoppeld aan de werkzaamheden van Energie Concurrent als bestuurder van Greenchoice. In het licht van het verweer van Energie Concurrent kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden geconcludeerd dat de managementvergoeding van
€ 85.000 per jaar, welke – bezien in relatie tot de werkzaamheden van Energie Concurrent – op voorhand niet als onredelijk hoog kan worden aangemerkt, een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij Energie Concurrent te twijfelen.

3.16

De bezwaren van [A c.s.] tegen de investering door Energie Concurrent in een windmolenpark in Schotland komen er kort gezegd op neer dat een dergelijke investering niet bij het karakter van Energie Concurrent als houdstervennootschap past en dat die investering niet verantwoord is gelet op de mogelijke aansprakelijkheid van Energie Concurrent jegens Greenchoice. Energie Concurrent wijst er daarentegen op dat de statutaire doelomschrijving zich niet tegen andere activiteiten dan het zijn van houdstervennootschap verzet, dat de financiële positie van Energie Concurrent met die investering niet op het spel wordt gezet of dat onverantwoorde risico’s worden genomen en voorts dat afspraken die ter zake van de investering in Schotse wind zijn gemaakt moeten worden nagekomen. [J en K c.s.] betwisten dat sprake zou zijn van onverantwoord beleid. Bovendien is – zo betogen Energie Concurrent en [J en K c.s.] – met de belangen van de minderheidsaandeelhouders rekening gehouden door te besluiten (nieuwe) investeringen door een 100%-dochter van Energie Concurrent te laten verrichten, zodat (naar is gesteld) de aansprakelijkheid van Energie Concurrent tot een ter grootte van haar inbreng wordt beperkt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan, gezien het door Energie Concurrent en [J en K c.s.] gevoerde verweer, niet worden geoordeeld dat de investering van Energie Concurrent in Schotse windenergie onverantwoorde risico’s inhoudt of anderszins aanleiding geeft tot gegronde reden aan een juist beleid te twijfelen.

3.17

In hetgeen [A c.s.] voor het overige aan hun verzoek ten grondslag hebben gelegd ziet de Ondernemingskamer geen gronden om te twijfelen aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij Energie Concurrent.

3.18

Uit hetgeen hierboven onder 3.10 tot en met 3.16 is overwogen volgt dat, naast hetgeen eerder is overwogen over het tegenstrijdig belang tussen Energie Concurrent en [J en K c.s.], in het te gelasten onderzoek mede zullen worden betrokken het verloop van de liquiditeitspositie van Energie Concurrent vanaf 1 januari 2013 en de daarover door het bestuur van Energie Concurrent aan de aandeelhouders verstrekte informatie en dat voor het overige de in 3.10 tot en met 3.16 besproken kwesties geen gronden zijn om aan een juist beleid van Energie Concurrent te twijfelen en dus niet in het onderzoek behoeven te worden betrokken.

3.19

Vanwege het tegenstrijdig belang tussen [K] als bestuurder van Energie Concurrent en Energie Concurrent acht de Ondernemingskamer het geboden om bij wijze van onmiddellijke voorziening [K] te schorsen als bestuurder van Energie Concurrent en in haar plaats een tijdelijk bestuurder aan te wijzen met doorslaggevende stem. De Ondernemingskamer acht het niet nodig om tevens een of meer van de overige door [A c.s.] verzochte onmiddellijke voorzieningen te treffen. Dat geldt ook voor het verzoek om bij wege van onmiddellijke voorziening Bliek te schorsen als bestuurder van Energie Concurrent. In het midden kan blijven het antwoord op de vraag (ten aanzien waarvan de gewone burgerlijke rechter bevoegd is) of [A c.s.] op goede gronden de rechtsgeldigheid van de benoeming van Bliek tot bestuurder van Energie Concurrent betwisten. Nu de Ondernemingskamer geen onmiddellijke voorziening zal treffen met betrekking tot de door [K] gehouden aandelen in Energie Concurrent, blijft het voorwaardelijk tegenverzoek van Energie Concurrent onbesproken.

3.2

De Ondernemingskamer zal Energie Concurrent als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten aan de zijde van [A c.s.]

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Energie Concurrent over de periode vanaf 10 maart 2011;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Energie Concurrent komen en dat zij ten genoegen van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, met ingang van heden [K] als bestuurder van Energie Concurrent;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder met doorslaggevende stem van Energie Concurrent en met de bevoegdheid deze vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Energie Concurrent en dat deze vennootschap voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

veroordeelt Energie Concurrent in de kosten van het geding, deze tot op heden aan de zijde van [A c.s.] begroot op € 3.386;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en
mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 juli 2014.

Onderzoek naar beleid en gang van zaken van Energie Concurrent B.V. en schorsing van bestuurder

Uitspraak

1.[J],

1.Het verloop van het geding

2.De feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing