ECLI:NL:GHAMS:2014:2491

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.112.556/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 491636 / HA ZA 11-1763

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 april 2014

inzake

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

tevens incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen:

[GEÏNTIMEERDE],

wonend te [woonplaats],

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellant,

advocaat: mr. E.J. Ruitenberg te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna ABN Amro en [geïntimeerde] genoemd.

ABN Amro is bij dagvaarding van 18 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 april 2012, onder het hierboven genoemde zaak- en rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende vordering wegens onverschuldigde betaling;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 november 2013 doen bepleiten, ABN Amro door mr. J.P.H. Visser, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door zijn hiervoor genoemde advocaat en mr. B.I. Kraaipoel, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

ABN Amro heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en [geïntimeerde] – uitvoerbaar bij voorraad – zal veroordelen in de proceskosten en tot terugbetaling van wat ABN Amro onverschuldigd op basis van het vonnis waarvan beroep aan hem heeft voldaan, vermeerderd met rente.

[geïntimeerde] heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan en in het incidenteel hoger beroep tot veroordeling van ABN Amro tot betaling aan [geïntimeerde] van € 337.511,00 vermeerderd met rente en tot betaling van € 3.321,00 met rente, alles met veroordeling van ABN Amro in de proceskosten, eveneens met rente.

In het incidenteel hoger beroep heeft ABN Amro geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.23) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief Din incidenteel hoger beroep richt [geïntimeerde] zich tegen de feitenvaststelling onder 2 (als geheel). [geïntimeerde] maakt evenwel niet duidelijk welke concrete vaststellingen om welke reden niet juist zijn, zodat deze grief wordt gepasseerd. De door de rechtbank vastgestelde feiten staan daarmee voor het hof vast.

3.Beoordeling

3.1

Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 19 september 2008 hield [geïntimeerde] op zijn beleggingsrekening bij ABN Amro een pakket van 57.500 (certificaten van) aandelen ING Groep N.V. (hierna: de aandelen). Deze aandelen vormden ruim 95% van zijn effectenportefeuille. Tussen [geïntimeerde] en (de rechtsvoorgangsters van) ABN Amro bestond toen al meer dan 30 jaar een beleggingsadviesrelatie. In de voor het geschil relevante periode was [X] (hierna: [X]) de accountmanager van [geïntimeerde] bij ABN Amro. Hun contact verliep hoofdzakelijk telefonisch.

3.2

Van de telefoongesprekken tussen [geïntimeerde] en [X] in de periode van 23 september 2008 tot en met 2 oktober 2008 zijn transcripties overgelegd. Van de telefoongesprekken die op vrijdag 19 september 2008 om 14:50 uur, 15:54 uur en 16:39 uur en op maandag 22 september 2008 om 13:41 uur en 15:45 uur zijn gevoerd, zijn zowel transcripties als geluidsopnames in het geding gebracht. De transcripties van de genoemde telefoongesprekken op 19 en 22 september 2008 zijn weergegeven in het vonnis waarvan beroep in r.o. 2.3 tot en met 2.7. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] de geluidsopnames van de vijf hiervoor genoemde gesprekken ten gehore laten brengen.

3.3

[geïntimeerde] legt aan zijn vorderingen – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. ABN Amro is jegens hem toerekenbaar tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Door hem is op vrijdag 19 september 2008 een stop loss order gegeven die niet door ABN Amro is uitgevoerd. Het betrof de opdracht de aandelen te verkopen zodra deze een koers van € 19,50 hadden bereikt. Later die dag heeft [geïntimeerde] een (bestens) order gegeven om de aandelen te verkopen toen de koers circa € 19,52 was. Deze opdracht is eveneens niet uitgevoerd. Ook de week daarop, toen de koers van de aandelen weer het niveau van € 19,50 bereikte, heeft ABN Amro de stop loss order volgens [geïntimeerde] ten onrechte (wederom) niet uitgevoerd.
heeft per brief van zijn advocaat van 23 maart 2009 ABN Amro laten weten dat hij de aandelen vanaf 13 maart 2009 voor eigen rekening en risico is gaan houden, bij een koers van € 3,25 per aandeel. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] de aandelen op 19 mei 2009 verkocht tegen een koers van € 7,91 per aandeel.

3.4

Op 31 maart 2009 heeft [geïntimeerde] een klacht tegen ABN Amro ingediend bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening. De klacht is in een niet bindend oordeel bij brief van 8 maart 2010 ongegrond verklaard.

3.5

Bij verzoekschrift van 29 april 2010 heeft [geïntimeerde] bij de rechtbank Amsterdam een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Op 7 september en 29 november 2010 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn in deze procedure overgelegd.

3.6

[geïntimeerde] heeft [Y] ingeschakeld om als partijdeskundige zijn opinie te geven over het onderhavige geschil tussen hem en ABN Amro. Zijn rapportage, gedateerd 21 december 2010, is in deze procedure overgelegd.

3.7

[geïntimeerde] vordert in deze procedure dat ABN Amro wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die is ontstaan als gevolg van het niet uitvoeren van de door hem gegeven orders. Daarbij gaat het in hoofdsom volgens [geïntimeerde] om het verschil in waarde van de aandelen tegen de koers per aandeel waartegen de aandelen door ABN Amro moesten worden verkocht (€ 19,50) en de koers per 19 maart 2009 (€ 3,50). Hij heeft zijn vordering in eerste aanleg becijferd op € 959.713,00, subsidiair op € 877.937,00, te vermeerderen met rente. Meer subsidiair vordert [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat ABN Amro jegens hem de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, met veroordeling van ABN Amro tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat. Daarnaast vordert [geïntimeerde] vergoeding van kosten van rechtsbijstand, van de kosten van de in zijn opdracht opgestelde rapportage en proceskosten.

3.8

De rechtbank heeft ABN Amro veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 721.150,00 vermeerderd met rente en tot betaling van de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is door de rechtbank afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen partijen met hun grieven op.
ABN Amro meent – naar de kern genomen – dat zij niet toerekenbaar jegens [geïntimeerde] is tekortgeschoten en niet schadeplichtig is. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte een deel van de door hem gevorderde schade en rente en de door hem gevorderde kosten in verband met de opgestelde rapportage heeft afgewezen.

3.9

Voor de beoordeling van de voorliggende aansprakelijkheidsvraag zijn de volgende vaststaande feiten en omstandigheden van belang. [geïntimeerde] heeft op 19 september 2008 in het telefoongesprek van 14:50 uur aan [X] een stop loss order gegeven. Deze stop loss order hield in dat [geïntimeerde] ABN Amro de opdracht gaf de aandelen te verkopen op het moment dat de koers daarvan het niveau van € 19,50 zou hebben bereikt. Verder staat vast dat [X] later op die diezelfde dag in het telefoongesprek van 15:54 uur aan [geïntimeerde] heeft voorgesteld de aandelen te verkopen op het moment dat de koers van de aandelen daalde en op € 19,525 stond (en tijdens het gesprek al naar € 19,52 zakte). [geïntimeerde] heeft met dat voorstel ingestemd en heeft ABN Amro de opdracht gegeven de aandelen te verkopen. Partijen kwalificeren deze order als een bestens order. ABN Amro ([X]) heeft die opdracht aanvaard (“hartstikke goed, dan ga ik ‘m er nu direct uitgooien, dan pakken we die ene cent extra”). ABN Amro ([X]) heeft deze laatste opdracht echter niet onmiddellijk uitgevoerd. Evenmin is op 19 september 2008 de eerder gegeven stop loss order uitgevoerd op het moment dat de koers van de aandelen die dag het niveau van € 19,50 bereikte. [X] heeft [geïntimeerde] nog dezelfde dag (om 16:39 uur) gebeld om hem te vertellen dat hij de laatst gegeven order van [geïntimeerde] (verkopen op het moment dat de koers € 19,52 was) niet had uitgevoerd.

3.1

ABN Amro heeft als verweer gevoerd dat hoewel zij de orders van [geïntimeerde] op 19 september 2008 (ten onrechte) niet heeft uitgevoerd, er nadien een nieuwe situatie was ontstaan waarin [geïntimeerde] accepteerde dat de orders niet waren uitgevoerd en aan ABN Amro te kennen heeft gegeven zijn aandelen te willen houden en de koers weer te willen aanzien, zoals hij ook vóór vrijdag 19 september 2008 had gedaan. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. Daartegen komt ABN Amro op in hoger beroep, met name met grief 3 in principaal hoger beroep.

3.11

Het hof overweegt dat als veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat het niet uitvoeren op vrijdag 19 september 2008 van de door [geïntimeerde] gegeven orders een toerekenbare tekortkoming van ABN Amro oplevert, dat nog niet meebrengt dat zij jegens [geïntimeerde] schadeplichtig is geworden. Het enkele niet uitvoeren van de orders op die vrijdag heeft namelijk niet tot schade voor [geïntimeerde] geleid. Op maandag 22 september 2008 was de koers van de aandelen weer gestegen tot boven de € 20,00. Uit niets blijkt dat [geïntimeerde] die maandag niet in staat was of is gesteld de aandelen toen alsnog te verkopen.
Meer specifiek is van belang dat [geïntimeerde] wist dat de aandelen op vrijdag 19 september 2008 niet waren verkocht, want dat was hem die vrijdag in het telefoongesprek van 16:39 uur verteld (de bank stelt in dit verband onweersproken dat [geïntimeerde] het gehele weekend erover heeft kunnen nadenken of hij de aandelen alsnog zou willen verkopen). In het telefoongesprek van maandag 22 september 2008 dat om 13:41 uur is gevoerd, is wederom aan de orde gekomen dat de aandelen die vrijdag daarvoor niet waren verkocht. Tevens is gememoreerd dat dit voor [geïntimeerde] financieel voordelig had uitgepakt (het niet verkopen was ‘een fantastische move’). [geïntimeerde] was het die maandag ook duidelijk dat de koers van de aandelen weer was gestegen. [X] heeft hem dat verteld (“20,42 staat ie.. en hij heeft vandaag al iets hoger gestaan.. zelfs”). In dit telefoongesprek heeft [geïntimeerde] verder advies gevraagd (“wat.. euh.. denk je dat we moeten doen?”). [X] heeft geadviseerd de ontwikkelingen van de beurs even af te wachten en na de opening van de Amerikaanse beurs weer overleg te hebben. [geïntimeerde] is met dat voorstel akkoord gegaan. Diezelfde maandag 22 september 2008 heeft om 15:45 uur weer een telefoongesprek tussen [geïntimeerde] en [X] plaatsgevonden. De koers van de aandelen was op dat moment nog ongeveer hetzelfde (€ 20,41). Afgesproken is dat de koers in de gaten zou worden gehouden en dat de aandelen op een geschikt moment zouden worden verkocht ([X]: “dat we eigenlijk gewoon een hoog niveau uit moeten zoeken.. dat we daar zeggen.. van nu gaan we eruit.” [geïntimeerde]: “Ja.. exact.. dat denk ik ook.”).

3.12

In het onderhavige geval is door partijen geen vermogensbeheerrelatie aangegaan, maar een adviesrelatie. Het beheer van het belegde vermogen – dat onder andere ziet op de samenstelling van de beleggingsportefeuille en de beslissingen tot aan- en verkoop van effecten – is daarmee door [geïntimeerde] in eigen hand gelaten. Bij hem rustte daarom de verantwoordelijkheid voor de in het kader van het beheer te nemen beslissingen en de gevolgen daarvan. Dat in aanmerking nemende, mocht ABN Amro er in het licht van de voorgaande feiten en omstandigheden gerechtvaardigd vanuit gaan dat de op 19 september 2008 gegeven stop loss order op maandag 22 september 2008 niet meer aan de orde was, dat [geïntimeerde] het koersverloop wilde afwachten en dat de aandelen tot nader order in de portefeuille zouden worden gehouden. Het hof komt daarmee tot een ander oordeel dan de rechtbank. De rechtbank heeft aangenomen dat ABN Amro uit hetgeen op 22 september 2008 is besproken niet zonder meer mocht afleiden dat [geïntimeerde] niet alsnog wilde verkopen als de koers weer het niveau van € 19,50 bereikte en dat als ABN Amro (als redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur) dat al meende, zij dat bij [geïntimeerde] had dienen na te vragen. Het hof is van oordeel dat uit de weergave van de telefoongesprekken die op 22 september 2008 hebben plaatsgevonden in het geheel niet blijkt dat [geïntimeerde] in de veronderstelling verkeerde dat de stop loss order nog van kracht was. In die telefoongesprekken wordt door [geïntimeerde] niet of nauwelijks teruggekomen op de niet uitgevoerde orders en op hetgeen die voorafgaande vrijdag was voorgevallen. Uit de gebuikte bewoordingen en de gehele toonzetting van de gesprekken blijkt naar het oordeel van het hof dat het feit dat de aandelen niet waren verkocht als een gegeven werd beschouwd en dat daarvan uitgaande opnieuw de afweging is gemaakt wat in het licht van marktontwikkelingen de te volgen strategie zou zijn.

ABN Amro wijst er verder op dat het eigen gedrag van [geïntimeerde] ook niet bevestigt dat hij ervan uitging dat de stop loss order nog van kracht was. Aan het einde van dezelfde maandag (22 september 2008) was de koers van de aandelen al weer gedaald beneden de € 19,50 (de slotkoers was € 18,41). Op 23, 24 en 25 september 2008 was de koers nog steeds lager dan € 19,50. Op die dagen hebben telefoongesprekken tussen [geïntimeerde] en [X] plaatsgevonden. Transcripties daarvan zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft toen op geen enkel moment gevraagd waarom de aandelen niet op een koers van € 19,50 waren verkocht. ABN Amro merkt terecht op dat dit wel voor de hand had gelegen als [geïntimeerde] daadwerkelijk nog steeds ervan uitging dat de stop loss order nog van kracht was. Ook anderszins heeft [geïntimeerde] in het licht van het voorgaande onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt dat het maandag 22 september 2008 zijn wens was de aandelen (alsnog) op een koers van € 19,50 te verkopen en dat ABN Amro daarmee bekend was, althans had behoren te zijn.

3.13

[geïntimeerde] stelt dat ABN Amro was gehouden hem te informeren over het feit dat de stop loss order niet in het systeem van de bank was ingevoerd. ABN Amro had hem ook onverwijld op de hoogte moeten brengen van de reden dat de stop loss order niet was uitgevoerd (een technische storing). [geïntimeerde] meent dat ABN Amro aldus een informatieverplichting jegens hem heeft geschonden.

3.14

Of op dit punt een informatieverplichting op ABN Amro rustte en of de schending daarvan een toerekenbare tekortkoming oplevert, kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven. Zoals hiervoor is overwogen, is [geïntimeerde] in het telefoongesprek van vrijdag 19 september 2008 om 16:39 uur meegedeeld dat de stop loss order niet was uitgevoerd. Dat is ook in het eerste telefoongesprek op de maandag daarop aan de orde gekomen. Verder is overwogen dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] ervan uitging dat de stop loss order nog van kracht was en dat [geïntimeerde] die maandag ervoor heeft gekozen het koersverloop af te wachten en de aandelen tot nader order in de portefeuille te houden. [geïntimeerde] maakt niet concreet duidelijk dat en waarom daarvan uitgaande andere keuzes zouden zijn gemaakt als ABN Amro openheid van zaken zou hebben gegeven over de reden van het niet uitvoeren van de order. Met name maakt [geïntimeerde] niet duidelijk waarom in dat geval geen of minder koersverlies zou zijn geleden (de vergoeding van die schade is immers de inzet van deze procedure). De stelling van [geïntimeerde] dat ABN Amro hem wat dit betreft zou hebben ‘misleid’, wat daar verder van zij, kan daarom bij gebrek aan belang in het midden blijven.

3.15

[geïntimeerde] voert verder nog aan dat [X] niet ‘aan de bel heeft getrokken’ toen de koers van de aandelen opnieuw onder de € 19,50 was gedaald. Verder heeft [X], vanuit zijn overtuiging dat de koers van de aandelen wel weer zou aantrekken, volgens [geïntimeerde] hem ten onrechte niet geadviseerd de aandelen te verkopen.

3.16

Deze verwijten gaan evenmin op. Er zijn specifieke omstandigheden nodig om een bank in een adviesrelatie te kunnen verwijten dat een bepaald advies al of niet is gegeven. De door [geïntimeerde] gestelde omstandigheden zijn niet van dien aard dat gezegd kan worden dat ABN Amro het aanhouden van de aandelen in redelijkheid niet had kunnen adviseren en ook niet dat ABN Amro had moeten adviseren de aandelen op enig moment te verkopen. Gesteld noch gebleken is dat ABN Amro de koersfluctuaties heeft voorzien of heeft moeten voorzien.

3.17

Al het voorgaande betekent dat ABN Amro niet aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] gevorderde schadebedragen, nu deze feitelijk betrekking hebben op koersverlies dat is ontstaan ná de op 22 september 2008 gevoerde telefoongesprekken die ertoe hebben geleid dat [geïntimeerde] het koersverloop wilde af te wachten en besloot de aandelen tot nader order in de portefeuille te houden. Ook anderszins is hiervan uitgaande niet aannemelijk geworden dat door de aan ABN Amro tot zover verweten gedragingen schade voor [geïntimeerde] is ontstaan. Ook de gevorderde verklaring voor recht en de verwijzing naar de schadestaatprocedure zijn daarom niet toewijsbaar. Dit brengt mee dat de
grieven 1 tot en met 6in het principaal hoger beroep in zoverre terecht zijn voorgesteld.

3.18

Het over en weer gestelde met betrekking tot de op [geïntimeerde] rustende schadebeperkingsplicht (
grief 7ziet onder andere daarop) kan in het licht van het voorgaande in het midden blijven.

3.19

[geïntimeerde] betoogt voorts dat de wijze waarop ABN Amro zich heeft opgesteld nadat hij zich over de niet uitgevoerde order(s) had beklaagd als een zelfstandige tekortkoming van ABN Amro kan worden aangemerkt op grond waarvan zij tot schadevergoeding is gehouden. Het verwijt is ongegrond. ABN Amro heeft erkend dat het relatief lang heeft geduurd voordat zij de relevante feiten had uitgezocht en haar standpunt tegenover [geïntimeerde] heeft ingenomen. Dat brengt echter niet mee dat moet worden aangenomen dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [geïntimeerde]. De door [geïntimeerde] gestelde feiten en omstandigheden kunnen die conclusie niet dragen. Evenmin heeft [geïntimeerde] aannemelijk gemaakt dat ABN Amro in dat verband aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden en vordert (het opgetreden koersverlies). Op grond van de adviesrelatie berustte bij [geïntimeerde] de verantwoordelijkheid voor de aan- en verkoopbeslissingen. De gevolgen van het niet verkopen van de aandelen dienen daarmee voor zijn eigen rekening te blijven. Het door [geïntimeerde] gestelde is onvoldoende om daarover anders te oordelen.

3.2

Voor zover [geïntimeerde] stelt dat door [X] en/of [Z] namens ABN Amro is toegezegd dat schadevergoeding zou worden betaald als zou blijken dat een technische storing was opgetreden en/of door [geïntimeerde] een stop loss order was gegeven, heeft hij deze toezegging onvoldoende concreet feitelijk onderbouwd. Op grond van hetgeen [geïntimeerde] in dit verband stelt, kan in elk geval geen erkenning van een verplichting tot schadevergoeding worden aangenomen.

3.21

Met
grief 8in principaal hoger beroep keert ABN Amro zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de door [geïntimeerde] gevorderde kosten van rechtsbijstand voor een bedrag van € 54.787,00 inclusief btw. Het betreft de kosten die [geïntimeerde] heeft gemaakt tot en met het indienen van de memorie van repliek in de klachtprocedure bij het Kifid. ABN Amro meent dat de kosten van de klachtprocedure niet afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.

3.22

Deze grief is terecht voorgesteld. Het is een feit van algemene bekendheid dat de Ombudsman financiële dienstverlening bemiddelt in geschillen tussen consumenten en financiële dienstverleners. Een niet bindend oordeel van de Ombudsman heeft niet tot doel de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de financiële dienstverlener vast te stellen. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad geldt als uitgangspunt dat een dergelijke (klacht)procedure niet kan worden aangemerkt als een redelijke maatregel ter vaststelling van de aansprakelijkheid, zodat de kosten daarvan geen redelijke kosten zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW. Dat het volgens de rechtbank onnodig lang heeft geduurd voordat de feitelijke gang van zaken bij ABN Amro bekend werd, is geen bijzondere omstandigheid die een afwijking van het genoemde uitgangspunt kan rechtvaardigen.

3.23

Met de
grieven A en Bin incidenteel hoger beroep beoogt [geïntimeerde] een hogere schadevergoeding te verkrijgen dan door de rechtbank aan hem is toegekend. Nu het hof van oordeel is dat ABN Amro niet tot schadevergoeding is gehouden, zijn deze grieven tevergeefs voorgesteld.

3.24

[geïntimeerde] heeft een deskundige ingeschakeld om een rapport op te stellen, naar het hof begrijpt om zijn (rechts)positie te kunnen bepalen. De rechtbank heeft de gevorderde kosten afgewezen op de grond dat het volgens haar niet noodzakelijk was deze kosten te maken.
Grief Cin incidenteel hoger beroep is daartegen gericht.

3.25

Op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW kunnen de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking komen, ook wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden. Evenals de rechtbank is het hof echter van oordeel dat de inschakeling van de deskundige niet redelijkerwijs noodzakelijk was. Er bestaat daarom geen grond de door [geïntimeerde] gevorderde kosten geheel of gedeeltelijk voor rekening van ABN Amro te brengen. Grief C faalt daarmee.

3.26

[geïntimeerde] heeft geen voldoende concrete feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel dienen te leiden. Het bewijsaanbod zal daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

3.27

De conclusie is dat het hoger beroep van ABN Amro succes heeft. Het incidenteel hoger beroep is vergeefs ingesteld. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen.

3.28

De restitutievordering van ABN Amro is inhoudelijk niet door [geïntimeerde] bestreden. Deze zal worden toegewezen.

3.29

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van ABN Amro begroot op € 3.537,00 aan verschotten en € 7.740,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 4.912,17 aan verschotten en € 11.685,00 voor salaris in principaal hoger beroep en € 5.842,50 voor salaris in incidenteel hoger beroep;

veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling aan ABN Amro van € 814.439,60, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 mei 2012 tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.S. Arnold en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 april 2014.