ECLI:NL:GHAMS:2014:243

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.114.581/01

zaaknummer rechtbank Haarlem : 185503/HA ZA 11-997

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2014

inzake

[APPELLANT],

wonend te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. F. van Schaik te Berkel en Rodenrijs,

tegen:

de besloten vennootschap- met beperkte aansprakelijkheid

[GEÏNTIMEERDE].

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 25 september 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 juni 2012, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. [geïntimeerde] heeft bij exploot van 1 oktober 2012 de roldatum waartegen hij moet verschijnen vervroegd.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte van depot van [appellant], betreffende het depot van het procesdossier in drie instanties in de zaak van [appellant] tegen [X];

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 28 oktober 2013 doen bepleiten, [appellant] door mr. Van Schaik voornoemd en [geïntimeerde] door mr. T. Riyazi, advocaat te Den Haag, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en -

uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van alles dat [appellant] op basis van dat vonnis heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten, met uitzondering van een onderdeel van rechtsoverweging 2.1, zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

De rechtsvoorganger van Bouwbedrijf [X] en Zoon v.o.f. (hierna:

[X]) heeft in 1989 (dan wel in 1990 of 1991) na een brand het rookkanaal

behorende bij de open haard in de boerderij van [appellant] vervangen. In 1995/1996 heeft [X] in opdracht van [appellant] de open haard vervangen door een inzethaard en deze aangesloten op het rookkanaal. Op 23 oktober 2001 is de boerderij van [appellant] afgebrand.

3.1.2.

[appellant] heeft een gerechtelijke procedure aangespannen tegen [X], stellend dat deze toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeen-komst tot plaatsing van het rookkanaal, omdat [X] het rookkanaal niet volgens de geldende regels heeft aangebracht, waardoor de brand zou zijn ontstaan, ten gevolge waarvan [appellant] schade zou hebben geleden.

3.1.3.

De rechtbank Alkmaar heeft bij vonnis van 9 augustus 2006 geoordeeld dat

[X] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen bij het plaatsen van het rookkanaal, door geen centreer- of separatieplaten en/of beugels te plaatsen ter hoogte van de doorvoer van het rookkanaal door de vloer van de eerste verdieping en daar onvoldoende ruimte te houden tussen het rookkanaal en de (houten) vloer en dat er een causaal verband bestaat tussen deze tekortkomingen van [X] en de brand.

3.1.4.

[X] heeft hoger beroep ingesteld bij dit hof. Het heeft bij tussenarrest van 6 maart 2008, zaaknummer 106.005.965/01, [appellant] toegelaten tot het bewijs dat [X] is tekortgeschoten in de uitvoering van de haar opgedragen werkzaamheden door

- geen vijf centimeter ruimte rond het rookkanaal vrij te laten bij de doorvoer naar de eerste verdieping,

- het rookkanaal niet centrisch in de uitsparing in de verdiepingsvloer aan te brengen,

- geen centreer- of separatieplaten aan te brengen en

- rondom het rookkanaal houten balkjes c.q. rachels aan te brengen.

Vervolgens zijn getuigen gehoord en zijn van beide zijden diverse nadere stukken in het geding gebracht. Het hof heeft bij arrest van 8 december 2009 geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd om het van hem verlangde bewijs te leveren, het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [appellant] afgewezen.

3.1.5.

[appellant] heeft in voornoemde procedure bij het hof, na de memorie van antwoord, van advocaat gewisseld. Vanaf dat moment heeft [Y] (hierna: [Y]), werkzaam bij [geïntimeerde], de procedure voortgezet. [geïntimeerde] heeft de akte na enquête d.d. 26 mei 2009 opgesteld en genomen. Bij deze akte was als bijlage gevoegd een in opdracht van [appellant] opgesteld rapport van

[Z] van Brand Technisch Bureau Nederland B.V. (hierna: [Z]).

3.1.7.

[appellant] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. De conclusie van Advocaat-Generaal J. Spier (hierna: de Advocaat-Generaal) strekte tot verwerping van het cassatieberoep. De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 juni 2011 het cassatieberoep van [appellant] verworpen met toepassing van artikel 81 RO.

3.2.

[appellant] heeft in eerste aanleg - kort samengevat - gevorderd dat de rechtbank:

- voor recht verklaart dat [geïntimeerde], althans [Y] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht met [appellant];

- voormelde overeenkomst van opdracht ontbindt;

- [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van € 73.760,50;

- voor recht verklaart dat als gevolg van het toerekenbaar tekort schieten van [Y] [appellant] de procedure tegen [X] in hoger beroep heeft verloren;

- [geïntimeerde] veroordeelt om de schade te vergoeden die [appellant] heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- elk bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening.

[appellant] legt aan zijn vordering - kort weergegeven - ten grondslag dat de door

[Y] opgestelde akte na enquête niet voldoet aan de redelijke eisen die

aan het werk van een redelijk bekwaam advocaat gesteld mogen worden, nu hij heeft

nagelaten om de specifiek van belang zijnde punten uit het rapport van [Z], inclusief de daarbij behorende bijlagen, afzonderlijk onder de aandacht van het hof te brengen, waardoor het hof verplicht zou zijn geweest hierop te responderen. Daardoor heeft [appellant] de procedure tegen [X] verloren, aldus [appellant]. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.

3.3.

Het hof heeft in zijn arrest van 8 december 2009 (hierna: het arrest), als volgt overwogen, voor zover hier van belang:

“2.12 Tot slot hebben partijen gedebatteerd over de vraag hoe [X] de van haar

verlangde werkzaamheden had behoren uit te voeren, in het bijzonder in 1989 of

daaromtrent, in aanmerking genomen de regelgeving en NEN-normen die toentertijd

golden alsmede in aanmerking genomen de voor het rookkanaal verstrekte

productinformatie. Ook daaraan wil [appellant] bewijs ontlenen.

2.13

Bij de bespreking van deze kwestie zij vooropgesteld dat de getuigenverklaringen

en het schriftelijk bewijsmateriaal geen toereikend aanknopingspunt bevatten voor de

veronderstelling van [appellant] dat de vervanging van het rookkanaal pas in 1991 heeft

plaatsgehad, ook zijn eigen verklaringen niet. Dat betekent dat het betoog van [appellant]

in zover het gestoeld is op regelgeving respectievelijk normering die in 1991 is gaan

gelden moet falen.

2.15

[appellant] heeft geen in 1989 of daaromtrent geldende regel of NEN-norm

aangewezen die [X] met haar handelwijze zou hebben geschonden.

2.16

Ook voor de toentertijd beschikbare productinformatie geldt dat zij geen thans

relevant voorschrift bevat. Partijen zijn het erover eens dat de van de fabrikant

afkomstige specificaties voor de opbouw van een Metaloterm-AT schoorsteenkanaal

verschilden naar gelang het rookkanaal was voorzien van een omkokering of niet.

Het desbetreffende door de fabrikant van het rookkanaal in 1985 uitgegeven

productinformatieblad bevatte de volgende informatie:

“Centreerplaten ATCP

Toe te passen ter afsluiting bij doorvoeren. Niet toepasbaar in omkokering.”

In 2008 geldt gewijzigde productinformatie, als volgt:

“Centreerplaten (code ATCP)Deze gebruiken om sparingen bij dakdoorvoeren af te sluiten, Niet toepasbaar

in een omkokering.”Nu in dit geding niet is vastgesteld dat het rookkanaal in 1989 of daaromtrent was voorzien van een koof, heeft [X] in overeenstemming met de productinformatie gehandeld door de centreerplaten bij de vloerdoorvoer aan te brengen.Dat betekent, de productinformatie in aanmerking genomen, dat aan [X] niet het verwijt kan worden gemaakt dat zij ter hoogte van de vloerdoorvoer centreerplaten heeft aangebracht.Voor zover [appellant] [X] nog afzonderlijk verwijt dat zij in strijd met montagevoorschriften heeft nagelaten een omkokering aan te brengen, heeft te gelden dat blijkens de hierboven genoemde productspecificatie met een dergelijke omkokering werd beoogd om de noodzakelijke afstand tot brandbare materialen te waarborgen. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat bij de vloerdoorvoer geen toereikende afstand in acht werd genomen. Ook overigens heeft het hof niet kunnen vaststellen dat [X] het rookkanaal heeft aangelegd met onvoldoende afstand tot brandbare materialen. Het ontbreken van omkokering kan daarom bezwaarlijk als oorzaak van de gestelde brandschade worden aanvaard.

2.17

De beschouwingen van [A], [B], [C] en [D] als getuige en die van [Z] op schrift baten [appellant] verder niet, de deskundigheid waarover zij zouden beschikken ten spijt.Hun beredeneerde veronderstellingen gaan uit van feiten die in dit geding niet kunnen worden vastgesteld. In de kern komt het erop neer dat het hof aan de hand van hun bevindingen niet heeft kunnen vaststellen dat de toestand die [D] op foto’s heeft vastgelegd, de toestand is die [X] met haar werkzaamheden in 1989 of daaromtrent heeft gecreëerd.

2.18

Ook voor de in 1995 (of 1996) uitgevoerde werkzaamheden heeft te gelden dat het door [appellant] bijgebrachte indirecte bewijsmateriaal onvoldoende aanknopings-punt biedt. (…)Aan het bijgebrachte bewijs kan in het bijzonder ook niet worden ontleend dat [X] op de verdiepingsvloer in verband met het rookkanaal een brandgevaarlijke situatie heeft aangetroffen waarvoor hij als opdrachtnemer [appellant] had behoren te waarschuwen. [appellant] is er dus ook ten aanzien van de in 1995 (of 1996) uitgevoerde werkzaamheden niet in geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren.

2.19

Voorzover [appellant] heeft bedoeld om [X] alsnog te verwijten dat zij ter hoogte van de vloerdoorvoer centreerplaten heeft aangebracht, heeft te gelden dat dit argument in dit geding te laat naar voren is gebracht. Dat verwijt verdient daarom geen verdere bespreking. Het verwijt is bovendien onverenigbaar met het verwijt aan [X] dat zij geen centreerplaten heeft aangebracht.

2.2

Nu [appellant] er niet in geslaagd is om het van hem verlangde bewijs te leveren, is in dit geding niet komen vast te staan dat [X] toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van de aan haar door [appellant] opgedragen werkzaamheden.”

3.4.

De grieven III tot en met X en XII komen, kort samengevat, op het volgende neer. Uit de getuigenverhoren bij het hof en het in die periode door [Z] opgemaakte rapport, dat onder andere de montagevoorschriften van het door [X] geplaatste Metaloterm-AT schoorsteenkanaal bevatte, is pas naar voren gekomen dat de brand een andere oorzaak had dan het ontbreken van centreerplaten, te weten het niet aanbrengen van een brandwerende omkokering en het juist wel aanbrengen van centreerplaten waardoor warmtestuwing in de vloer is ontstaan. [Y] heeft verzuimd te wijzen op het feit dat [X] bij de aanleg van het schoorsteenkanaal beschikte over de montagevoorschriften van dat kanaal beschikte. Die hielden in dat een omkokering zonder centreerplaten moest worden geplaatst. [Y] had glashelder moeten maken waarom [appellant] genoodzaakt was halverwege de procedure van standpunt te veranderen, namelijk omdat [X] de montagevoorschriften waarover [X] wel beschikte had achtergehouden. Hij had het geleverde bewijs inzake het niet-inachtnemen van vijf centimeter vrij te laten ruimte rond het rookkanaal bij de doorvoer naar de eerste verdieping gestructureerd dienen te presenteren. Hij had verder correcte verwijzingen naar de relevante getuigen-verklaringen en het rapport [Z] en de bijlagen daarbij, waaronder de montagevoorschriften en het “roze boekje” inhoudende een ministeriële richtlijn betreffende rookgasafvoersystemen, moeten maken en daarbij uitleg moeten geven. Het had op de weg van [Y] gelegen in zijn akte na enquête uitdrukkelijk aan te geven dat en waarom de feitelijke grondslagen van de eis gewijzigd moesten worden. Door een pleidooi had hij een en ander nader kunnen toelichten en [X] had hierop bij pleidooi uitvoerig kunnen reageren. De onvoldoende duidelijke akte na enquête en het verzuim om pleidooi te vragen, moeten dan ook worden gekwalificeerd als een beroepsfout van [Y]. Het vonnis van de rechtbank moet daarom worden vernietigd, aldus nog steeds [appellant].

3.5.

Overwogen wordt als volgt. [Y] heeft in zijn akte na enquête onder 5 het volgende gesteld: “
Met de verschillende getuigenverklaringen, foto’s en overige documenten is thans vast komen te staan dat [X] wanprestatie heeft gepleegd c.q. ernstig toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van haar opdracht. De voornaamste fout is er in gelegen dat [X] heeft verzuimd om bij de vloerdoorvoer van de begane grond naar de eerste verdieping een brandwerende omkokering aan te brengen en voorts niet de vereiste afstand van vijf centimeter rondom het rookkanaal heeft vrijgehouden.” Daarna bespreekt hij de verschillende getuigen- en deskundigenverklaringen. Hij heeft als productie A het rapport [Z] overgelegd. Onder 8, tweede gedachtestreepje van zijn akte heeft hij voorts nog onder meer aangevoerd dat “bevestiging van het rookkanaal door een centreerplaat in strijd is met de montagevoorschriften”.

Uit de onder 3.3 weergegeven overwegingen van het hof in het arrest onder 2.17 volgt dat het hof voornoemde stellingen van [Y] betrokken heeft in zijn beoordeling. Het hof heeft echter geoordeeld dat de getuigenverklaringen van [A], [B], [C] en [D] alsmede het rapport [Z], de deskundigheid waarover zij zouden beschikken ten spijt, [appellant] niet kunnen baten. Volgens het hof gaan hun beredeneerde veronderstellingen uit van feiten die in het geding niet kunnen worden vastgesteld. In de kern komt het erop neer dat het hof aan de hand van hun bevindingen niet heeft kunnen vaststellen dat de toestand die [D] op foto’s heeft vastgelegd, de toestand is die [X] met haar werkzaamheden in 1989 of daaromtrent heeft gecreëerd, aldus het hof in rechtsoverweging 2.17. Volgens [appellant] is dit oordeel te wijten aan de slechte kwaliteit van de akte na enquête, nu niet uitdrukkelijk en gemotiveerd onderbouwd is gesteld dat de foto’s van [D] uit 2001 een situatie weergaven die reeds in 1990 door [X] is aangebracht, waarbij verwezen had kunnen worden naar het feit dat gaten in plankenvloeren in de loop der tijd niet kleiner kunnen worden en de getuigenverklaringen van Baar en Van Diepen. Dit betoog van [appellant] gaat niet op, nu de bewijswaardering aan het hof is voorbehouden. Het hof heeft alle door [appellant] genoemde bewijsmiddelen in ogenschouw genomen, zoals blijkt uit het arrest. Dat [appellant] het niet eens is met de waardering van die bewijsmiddelen door het hof, kan hij [Y] niet verwijten.

3.6.

Bovendien heeft het hof onder 2.16 de montagevoorschriften wel degelijk in aanmerking genomen in zijn beoordeling. Dat [appellant] het kennelijk niet eens is met de uitleg van die voorschriften door het hof, die aan het hof is voorbehouden, op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen dat het ontbreken van een omkokering bezwaarlijk als oorzaak van de gestelde brandschade kan worden aanvaard, kan hij [Y] in deze procedure niet verwijten.

[Y] heeft de gronden van de eis niet gewijzigd. Een dergelijke wijziging zou ook niet geaccepteerd zijn door het hof, anders dan [appellant] meent. De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt ook de - ingevolge artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154).

De stelling van [appellant] dat [X] pas in appel vermeldt welk soort rookgasafvoer-kanaal hij heeft gebruikt en wie de fabrikant was, zodat hij eerst toen de montage-voorschriften heeft kunnen opvragen, kan een uitzondering op deze regel niet rechtvaardigen. [appellant] heeft immers niet in deze procedure gemotiveerd gesteld dat er sprake is geweest van een verkeerde voorstelling van zaken bij [appellant] door toedoen van [X] in de procedure die geleid heeft tot het arrest, dan wel dat [X] eerder in die procedure niet naar waarheid heeft geantwoord op een desbetreffende vraag van [appellant]. Ook is niet gesteld of gebleken dat [appellant] tevergeefs heeft getracht afgifte van de montagevoorschriften door [X] af te dwingen door het instellen van een vordering op grond van artikel 843a of artikel 843b Rv.

3.7.

Het hof heeft in het arrest het nieuwe verwijt van [appellant] dat [X] ter hoogte van de vloerdoorvoer centreerplaten heeft aangebracht niet verder besproken, omdat dit argument te laat naar voren was gebracht. In het licht van de onder 3.6 genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, kan van een fout van [Y] niet worden gesproken. Een formele wijziging van de grondslag van de eis had niet tot een ander oordeel geleid. [Y] kan ook niet worden verweten dat dit argument eerst in de akte na enquête naar voren is gebracht, nu dit het eerste processtuk is dat hij heeft gemaakt.

3.8.

[appellant] stelt met grief XI aan de orde dat de rechtbank hem niet gevolgd heeft in zijn standpunt dat het hof in het arrest wel een waarschuwingsplicht van [X] in 1995 zou hebben aangenomen, indien [geïntimeerde] voldoende zou hebben gesteld en verwezen naar beschikbaar materiaal en getuigenverklaringen over de noodzaak van de ontbrekende omkokering. Zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft het hof genoemde bewijsmiddelen in zijn beoordeling betrokken en zijn uitleg van de montagevoorschriften en bewijswaardering voorbehouden aan het hof. Dat het hof geen waarschuwingsplicht heeft aangenomen als gevolg van een fout van [geïntimeerde], kan dan ook niet worden volgehouden.

3.9.

De slotsom is dat de grieven III tot en met XII falen. De grieven I en II betreffende een onderdeel van de feitenvaststelling in rechtsoverweging 2.1, respectievelijk de volgens [appellant] onvolledige feitenvaststelling in rechtsoverweging 2.6 van het bestreden vonnis kunnen niet leiden tot vernietiging van dat vonnis, zodat deze grieven niet besproken hoeven te worden. Grief XIII heeft geen zelfstandige betekenis.

Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.815,00 aan verschotten en € 4.893,00 voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, C. Uriot en J.W.M. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2014.