ECLI:NL:GHAMS:2014:2015

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1

zaaknummer : 200.134.165/01

zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam : 497630 / HA ZA 11-2355

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 mei 2014

inzake

1.[appellant],

wonend te [woonplaats], [Land],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] HOLDING B.V.,gevestigd te [plaats],

appellanten,

advocaat: mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden,

tegen

mr.
Krijn Patrick HOOGENBOEZEM Q.Q.,

kantoorhoudend te Amsterdam,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Y] MOTORSLOEPEN B.V.,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.C.A.D. Bakker te Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellanten] dan wel afzonderlijk [appellant] en [X] Holding en de curator genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 5 juni 2013, welk exploot is hersteld bij exploot van 13 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2013, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en onder meer [appellanten] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met één productie;

- memorie van antwoord, met producties.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de curator zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curator om aan [appellanten] te voldoen al hetgeen zij op het moment van het wijzen van het arrest uit hoofde van het vonnis reeds aan hem hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke vanaf de dag van betaling en met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties.

De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
- uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] (naar het hof begrijpt:) in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.33) de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten, met uitzondering van het feit onder 2.4 genoemd waartegen grief 2 zich onder meer richt, zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve in zoverre ook het hof als uitgangspunt. Samengevat gaat het om het volgende.

( i) Bij vonnis van 9 september 2008 van de rechtbank Amsterdam is [Y] Motorsloepen B.V. (hierna genoemd [Y]) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Hoogenboezem tot curator. [Y] hield zich – onder meer - bezig met de verkoop, opbouw en reparatie van motorsloepen.

(ii) Eind 2003 heeft Charlestown Corporation N.V., een door [appellant] gecontroleerde vennootschap naar Antilliaans recht (hierna genoemd Charlestown), 25% van de aandelen in [Y] verkregen. Uit de toen reeds bekende cijfers van [Y] over 2002 bleek dat de situatie bij [Y] zorgelijk was. Sindsdien is [Y] verliesgevend gebleven en had zij regelmatig een tekort aan liquide middelen. Daarin is steeds voorzien doordat [appellant] dan wel een van zijn vennootschappen krediet aan [Y] verstrekte. Op 15 juni 2005 hebben de overige aandeelhouders een deel van hun aandelen voor € 1,- aan Charlestown overgedragen, waardoor Charlestown 51% van de aandelen in [Y] ging houden.

(iii)[D] was vanaf 30 januari 2003 enig (indirect) bestuurder van [Y]. De managementovereenkomst met[D] is per 1 december 2005 geëindigd.

Onderdeel van de uiteindelijk gemaakte afspraken was dat[D] zijn aandelen in [Y] aan [appellant] verkocht.[D] heeft zich per 29 september 2005 als bestuurder laten uitschrijven uit het handelsregister. Sinds 3 februari 2006 houdt Charlestown 90% van de aandelen in [Y].

(iv) In de periode van 29 september 2005 tot 1 maart 2006 stond niemand als

bestuurder van [Y] in het handelsregister ingeschreven.

( v) Bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van 1 maart 2006 is [Z] (hierna genoemd: [Z]) benoemd tot bestuurder van [Y]. [Z] was in dienst van een dochtermaatschappij van [X] Holding, een eveneens door [appellant] gecontroleerde vennootschap, waarvan [appellant] ook de enige bestuurder was.

(vi) Bij overeenkomst van 14 september 2006 zijn de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de [Y] motorsloepen overgedragen aan Charlestown. Charlestown heeft deze rechten vervolgens overgedragen aan een andere door [appellant] gecontroleerde vennootschap, de vennootschap naar buitenlands recht Micron Resources Limited (hierna genoemd: Micron), van welke vennootschap [appellant] enig aandeelhouder en enig bestuurder was.

(vii) Eind januari 2008 heeft [appellant] [A], werkzaam voor en indirect bestuurder van Dutchmen 4 Investments B.V., benaderd en naar voren geschoven als interim-manager voor [Y]. [A] heeft als zodanig gefunctioneerd van 4 februari tot eind april 2008. [A] heeft in opdracht van, althans in overleg met [appellant] besloten tot onderzoek naar de in de jaren 2006 en 2007 door [Y] verrichte transacties. [A] heeft daartoe Alterim Parttime Controlling B.V. (hierna genoemd: Alterim) opdracht gegeven.

(viii) Vooruitlopend op de bevindingen in het rapport van Alterim heeft [appellant] op

20 februari 2008 [B] (hierna: [B]), diens echtgenote en diens vader, die ook werkzaam waren voor [Y], op staande voet ontslagen.

(ix) Op 22 februari 2008 heeft [appellant] namens [Y] met AWG Holding B.V. (hierna genoemd: AWG) in diens hoedanigheid van oprichter van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting JVG Watersport B.V. i.o. (hierna genoemd: JVG Watersport), twee overeenkomsten gesloten: een samenwerkingsovereenkomst en een koopovereenkomst. AWG was een door [C] (hierna genoemd: [C]) gecontroleerde vennootschap. De op te richten nieuwe vennootschap JVG Watersport (die eveneens door [C] zou worden gecontroleerd) zou de productie van de motorsloepen gaan verzorgen en [Y] zou zich beperken tot de verkoop van de sloepen. In de koopovereenkomst is onder meer bepaald dat JVG Watersport “(een deel van) de voorraad en bedrijfsmiddelen” koopt van [Y], waarbij de koopsom aan de hand van een door beide partijen uit te voeren telling van de daadwerkelijke aanwezige voorraad zou worden bepaald met als uitgangspunt de door [Y]

betaalde inkoopprijzen. Ten aanzien van de bedrijfsmiddelen is in de

koopovereenkomst bepaald dat partijen daarover zullen onderhandelen met als uitgangspunt een door Troostwijk Waardering en Advies B.V. uit te voeren taxatie. Volgens de administratie van [Y] bedroeg de waarde van de voorraad ongeveer € 400.000,-.

(x). JVG Watersport heeft de voorraad opgehaald en in het bijzijn van [A] op

25 februari 2008 geïnventariseerd. Vervolgens is de koopprijs van de voorraad bepaald op € 73.500,--. Een taxatierapport van Troostwijk van 28 februari 2008 meldt dat de

bedrijfsinventaris en voertuigen van [Y] op basis van de vervangingswaarde

gewaardeerd kunnen worden op € 113.150,--. Een vaststelling van de koopsom van de

bedrijfsinventaris en voertuigen op basis van deze taxatie is achterwege gebleven.

(xi) [appellant], namens [X] Holding, en [C], mede namens AWG en JVG Watersport, hebben na het sluiten van de in (ix) vermelde overeenkomsten een ongedateerde verklaring ondertekend waarin onder meer is bepaald:

“(…)- dat het de uitdrukkelijke bedoeling is geweest van partijen (lees: [Y] Motorsloepen B. V. enerzijds en AWG anderzijds) alle voor de fabricage van alle huidige en vorige modellen [Y] sloepen benodigde en bruikbare zaken en bedrijfsmiddelen aan AWG te verkopen en leveren op basis van de Koopovereenkomst,(…)

Artikel 2: Verklaring(…)

De Koopovereenkomst heeft betrekking op alle voor de fabricage van de [Y] sloepen (huidige en vorige modellen) benodigde en bruikbare zaken en bedrijfsmiddelen zoals daadwerkelijk door Motorsloepen aan (enig onderdeel van)[JVG Watersport]
feitelijk overgedragen, alsmede op de voor fabricage van de [Y] sloepen (huidige en vorige model(en) benodigde mallen en pluggen, die zich ten tijde van het sluiten van de Koopovereenkomst onder derden (.,.) bevonden.

Laatstgenoemde zaken zijn door Motorsloepen longa manu overgedragen. (…)”

(xii) Op 13 maart 2008 heeft Alterim een rapport uitgebracht, waarin onder meer het

volgende is vermeld:

(...)

8. Conclusie(s)

Geconcludeerd kan worden dat er bij JVG [lees: [Y]) sprake is van ongecontroleerd beheer door gebrek aan (zichtbare) interne controle, informatie en geïntegreerd contractbeheer. De financiële functie is niet in staat (gebleken) om aan deze zaken op een professionele wijze invulling te geven en maakt een rommelige indruk: er wordt gewerkt met kladjes, dossierstukken raken zoek en worden niet systematisch gearchiveerd. Verkopers hij JVG zijn bevoegd om, zonder beperking en controle, zowel in- als verkooptransacties af te sluiten. Hierdoor bestaat een hoog risico dat geldstromen niet volledig in de boekhouding worden verantwoord. Dit in combinatie met het feit dat JVG opereert in een markt waarin veel ‘zwartgeld’ in omloop is, én een lage (fiscaal gunstige) bruto marge realiseert, en te hoge prijzen heeft betaald voor occasions, lijkt het bestaan van secundaire (zwarte) geldstromen reëel. (...)“

(xiii) Op 14 april 2008 heeft [Y] een factuur verzonden aan JVG Watersport

voor de bedrijfsvoorraad ten bedrage van € 73.500,--. Dit bedrag is verrekend met twee facturen die JVG Watersport op haar beurt op die datum aan [Y] heeft verstuurd voor de levering van twee sloepen en die tezamen eenzelfde bedrag beliepen.

(xiv) Medio april 2008 is de onderneming van [Y] feitelijk gestaakt.

(xv) Op 25 april 2008 heeft Micron de intellectuele eigendomsrechten behorend bij de onderneming van [Y] (zie hiervoor, onder vi) verkocht en overgedragen aan Maxicron Limited, een door [C] gecontroleerde vennootschap naar

buitenlands recht. [appellant] heeft de curator inzage in de overeenkomst tussen Micron en Maxicron Limited geweigerd. Verder heeft [appellant] namens Micron bij brief van 25 april 2008 de licentieovereenkomst met [Y] opgezegd.

(xvi) In het weekend na 25 april 2008 hebben crediteuren zaken bij [Y]

weggenomen.

(xvii) Bij besluit van 2 mei 2008 van de algemene vergadering van aandeelhouders is

[X] Holding tot bestuurder benoemd. Aan het handelsregister is vervolgens opgegeven dat [X] Holding per 4 februari 2008 als bestuurder is aangetreden en [Z] per die datum uit zijn functie als bestuurder is ontslagen. Op 4 juli 2008 heeft [X] Holding haar ontslag als bestuurder ingediend en zich laten uitschrijven als bestuurder. Daarna is geen bestuurder van [Y] meer in het handelsregister ingeschreven geweest.

(xviii) Op 21 juli 2008 is door crediteuren het faillissement van [Y] aangevraagd.

3.Beoordeling

3.1.

De curator heeft - onder meer - [appellanten] aangesproken primair uit hoofde van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW juncto artikel 2:11 BW voor het gehele tekort in de boedel van [Y], subsidiair uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling zoals bedoeld in artikel 2:9 BW juncto artikel 2:11 BW voor de door [Y] geleden schade en meer subsidiair uit hoofde van onrechtmatige daad zoals bedoeld in artikel 6:162 BW voor de door [Y] geleden schade.

3.2.

De rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] in de periode van 29 september 2005 tot 4 februari 2008 medebeleidsbepaler en aldus feitelijk bestuurder zijn geweest in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW en dat na die periode tot 4 juli 2008 [X] Holding formeel bestuurder is geweest waarbij eventuele aansprakelijkheid van [X] Holding op grond van artikel 2:11 BW ook op [appellant] rust. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat de jaarrekeningen 2005 en 2006 niet tijdig zijn gepubliceerd en de boekhoudplicht niet is nageleefd op grond waarvan is geconcludeerd dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Nu [appellant] tegen het wettelijk vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest geen andere belangrijke oorzaak van het faillissement heeft aangevoerd, heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. Het beroep van [appellanten] op disculpatie in de zin van artikel 2:248 lid 3 BW en matiging in de zin van artikel 2:248 lid 4 BW heeft de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft de primaire vorderingen van de curator tegen [appellanten] dan ook toegewezen met begroting van het boedeltekort op € 887.921,-- en met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding. De vorderingen tegen de overige gedaagden heeft de rechtbank ook toegewezen.

3.3.

[appellanten] hebben tegen het bestreden vonnis 17 grieven aangevoerd. De grieven
1 tot en met 11richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] en (indirect) [X] Holding mede beleidsbepaler zijn geweest in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW in de periode van 29 september 2005 tot 4 februari 2008. [appellanten] voeren aan dat [appellant] zich gedurende die periode niet als medebeleidsbepaler of als bestuurder heeft gemanifesteerd. Hij was enkel betrokken bij de onderneming in zijn rol als aandeelhouder en / of investeerder, in bijzonder de investeerder die betrokken werd bij zaken als er een nieuwe investering moest worden gedaan. Hij heeft zich niet bemoeid met de dagelijkse gang van zaken. De curator heeft ook geen concrete feiten en of omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat hij als feitelijk bestuurder heeft geopereerd, aldus [appellanten]

Medebeleidsbepaler als ware hij bestuurder

3.4.

Het hof stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat een persoon het beleid van een onderneming mede heeft bepaald nog niet mee brengt dat diegene aansprakelijk is als bestuurder. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 2:248 lid 7 BW (Kamer II, 1980-1981, 16350, nrs 3-4, blz. 18) volgt dat er pas sprake is van aansprakelijkheid als de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. In de parlementaire geschiedenis (Kamer II, 1980-1981, 16631, nr. 3 blz.6 en nr. 6 blz. 24) wordt dat als volgt verduidelijkt:
“Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van “als ware hij bestuurder” Niet wordt gedoeld op adviseurs (…) of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs beslissende invloed kunnen hebben, doch die niet daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefenen. De bewijslast dat een bepaalde persoon het beleid heeft bepaald als ware hij bestuurder, rust in beginsel op de curator.(…) Er moet enerzijds directe bemoeienis met het bestuur zijn, anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur, wil er sprake zijn van ‘beleidsbepaler als ware hij bestuurder’.”Het hof overweegt dat met feitelijke terzijdestelling gelijk kan worden gesteld de situatie waarin de medebeleidsbepaler zijn wil aan het bestuur oplegt en het formele bestuur dat gedoogt.

3.5.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat [appellant] zich tot 4 februari 2008 als feitelijk leidinggevende heeft gedragen heeft de curator op het volgende gewezen. [appellant] handelde doorslaggevend in het geschil met bestuurder[D], hij was het aanspreekpunt voor belangrijke zakenrelaties van [Y] en hij heeft door middel van zijn vennootschap Micron de intellectuele eigendomsrechten aan Maxicron overgedragen. Daarbij heeft de curator naar diverse stukken verwezen waaruit volgens hem volgt dat [appellant] zich zelf ook zag als (mede)beleidsbepaler en zich als zodanig heeft gedragen en zich ook bezighield met typische aangelegenheden van een bestuurder, zoals het maken van betalingsafspraken met toeleveranciers en het overnemen van een dealerschap.

3.6.

Het hof overweegt dat uit hetgeen door de curator is gesteld weliswaar kan worden afgeleid dat [appellant] als aandeelhouder en grote geldschieter een belangrijke en misschien wel doorslaggevende rol heeft gehad en als zodanig het beleid binnen van [Y] heeft medebepaald, maar daaruit volgt nog niet zonder meer dat er ook vanuit gegaan kan worden dat [appellant] die machtspositie heeft gebruikt om bestuursmacht aan zich te trekken dan wel de formele bestuurders, voor zover die er waren, zijn wil op te leggen. Voor het kunnen aannemen dat [appellant] als aandeelhouder en investeerder zijn rol te buiten is gegaan en als ware hij bestuurder is opgetreden zijn nadere aanwijzingen nodig die door de curator onvoldoende zijn gesteld. De curator heeft weliswaar gesteld dat [appellant] zich bezig hield met typische bestuursaangelegenheden, maar een nadere feitelijke onderbouwing van die stelling waaruit dat dan daadwerkelijk is gebleken ontbreekt. Zo is gesteld noch gebleken dat [appellant] [Y] met een zekere continuïteit in en buiten rechte vertegenwoordigde, de gebruikelijke contacten onderhield met de bank en zich bezig hield met het personeel dan wel dat hij zich anderszins actief bemoeide met de dagelijkse gang van zaken binnen de vennootschap. Daarbij komt dat in de door de curator gegeven voorbeelden (ontslag[D], de rol van [appellant] bij de claim van Prins van Oranje en de ex-vrouw van [E], en de omschrijving van het bedrijfsprofiel van [Y]) de actieve opstelling van [appellant] heel wel verklaarbaar is vanuit zijn hoedanigheid van (indirect) grootaandeelhouder en investeerder. Het “om de tafel gaan zitten” om in goede harmonie een geschil te voorkomen of op te lossen beschouwt het hof dan ook niet als een typische bestuurdersaangelegenheid. Deze vorm van betrokkenheid wijst nog niet op feitelijk bestuurderschap. Gezien de uitlatingen van [F] in zijn brief van 17 februari 2006 en de brief van [appellant] van 1 maart 2006 dat deze zijn standpunt correct weergeeft, wordt wel gesteld dat [appellant] de verantwoording draagt voor de gang van zaken binnen [Y], maar zoals overwogen, wordt dat niet nader concreet onderbouwd. Bovendien wordt ontoereikend opgehelderd in dit verband welke taken [F] en andere betrokkenen voor hun rekening hebben genomen, zodat het hof er rekening mee heeft te houden dat deze eveneens als bestuurder van [Y] hebben gefungeerd. Dat geldt in het bijzonder voor de bestuurderloze periode. Onder die omstandigheden acht het hof een eigen kwalificatie van [appellant] dat hij zich zelf als feitelijk bestuurder zag niet van doorslaggevend belang voor de vraag of [appellant] zich de facto als bestuurder heeft gedragen binnen [Y]. Ook de verklaringen van [A] en [G]bieden daarvoor onvoldoende steun. De verklaring van [A] ziet immers op de periode vanaf februari 2008 toen [X] Holding (met terugwerkende kracht) als bestuurder stond ingeschreven en de verklaring van [G]is te weinig concreet. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellanten] had een nadere onderbouwing van het feitelijk bestuurderschap van [appellant] wel op de weg van de curator gelegen. Al met al is het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de stellingen van de curator ontoereikend zijn voor het oordeel dat [appellant] niet binnen de grenzen is gebleven van zijn rol als aandeelhouder en investeerder. De stellingen van de curator zijn te algemeen gebleven en onvoldoende specifiek toegelicht om de curator te kunnen volgen in zijn stelling dat [appellant] zich niet alleen als medebeleidsbepaler heeft gedragen, maar ook als feitelijk bestuurder in de periode van 25 september 2005 tot en 4 februari 2008. Dat betekent dat de grieven 1 tot en met 11 terecht zijn opgeworpen en voor bewijslevering op dit punt geen plaats is.

Artikel 2:248 lid 2 BW

3.7.

Met
grief 14richten [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in de boedel van [Y]. In hun toelichting wijzen zij erop dat de jaarrekening over 2006 slechts enkele dagen te laat is gedeponeerd en dat de te late deponering van de jaarrekening over 2005 niet is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Evenmin is er volgens [appellanten] causaal verband tussen de stand van administratie en het faillissement. Daarbij merken [appellanten] op dat de stand van de administratie dateert van voor het aantreden van [X] Holding als bestuurder van [Y].

3.8.

Het hof overweegt dat als onvoldoende gemotiveerd betwist door [appellanten] ten aanzien van de administratie van [Y] het volgende is gebleken:

- niet duidelijk (zichtbaar) is hoe netto verkoopprijzen (na kortingen) tot stand komen;

- niet duidelijk (zichtbaar) is of er controle plaatsvindt op de juistheid van de verkoopprijzen en verstrekte kortingen;

- informatie per sloep, sloeptype en per klant is niet beschikbaar;

- informatie over openstaande verkooporders en aangegane verplichtingen is niet beschikbaar;

- geen informatie is beschikbaar over oorzaken van de lage en grillige brutomarge;

- niet duidelijk (zichtbaar) is hoe inkoopprijzen tot stand komen;

- niet duidelijk (zichtbaar) is of er controle plaatsvindt op de juistheid van de inkoopprijzen en inkoopfacturen;

- informatie over openstaande inkooporders en aangegane verplichtingen is niet beschikbaar;

- er is sprake van ongecontroleerd beheer door het gebrek aan (zichtbare) interne controle, informatie en geïntegreerd contractbeheer;

- de financiële functie is niet staat (gebleken) om aan deze zaken op professionele wijze invulling te geven en de administratie maakt een rommelige indruk: er wordt gewerkt met kladjes, dossierstukken raken zoek en worden niet systematisch gearchiveerd.

3.9.

De curator heeft verder onweersproken gesteld dat het hem niet is gelukt om voor de jaren 2007 en 2008 tot een sluitende administratie te komen, althans voor wat betreft de verkochte motorsloepen, waaruit hij kan opmaken welke rechten en verplichtingen [Y] voorafgaand aan het faillissement had.

3.10.

Het hof stelt voorop dat artikel 2:10 BW meebrengt dat te allen tijde uit de administratie van de vennootschap de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Dit vereiste is in de jurisprudentie aldus uitgewerkt dat de boekhouding van een zodanig niveau is dat snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de rechtspersoon (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713). Het hof is van oordeel dat de administratie zoals die is aangetroffen met hiervoor genoemde onweersproken gebleven gebreken niet voldeed aan het hiervoor geformuleerde vereiste. Dat er volgens [appellanten] aan de hand van de boekhouding prognoses door [B] werden gemaakt op grond waarvan aanvullende investeringen werden gedaan kan niet de conclusie rechtvaardigen dat de administratie voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Zoals de curator terecht opmerkt zijn prognoses op grond van een onbetrouwbare administratie ook niet betrouwbaar. Aldus heeft het bestuur van [Y] in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement niet aan de op hem rustende boekhoudplicht voldaan. Degenen die in die periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement als bestuurder hebben gefungeerd kunnen daar in beginsel op worden aangesproken. Het staat derhalve vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [appellanten] hebben ter weerlegging van dat vermoeden geen feiten of omstandigheden gesteld die wijzen op een andere belangrijke (externe) oorzaak van het faillissement. De door hen aangevoerde oorzaak van het faillissement, te weten dat de vennootschap in het voorjaar van 2008 de crediteurenlast niet meer kon voldoen uit de aanwezige middelen is geen andere oorzaak maar een gevolg. Nu [appellant] Holding als bestuurder heeft gefungeerd in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement is zij tezamen met [appellant] op grond van artikel 2:248 lid 2 BW jo artikel 2.11 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van [Y]. Daarmee missen partijen belang bij een beoordeling van de vraag of door [appellanten] de publicatieplicht is geschonden. Grief 14 faalt.

Artikel 2:248 leden 3 en 4 BW: disculpatie en matiging

3.11.

[appellanten] hebben een beroep gedaan op de disculpatieregeling zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 3 BW omdat volgens hen de oorzaken van het faillissement van [Y] gevonden moeten worden in de periode voor februari 2008, toen [appellant] Holding nog geen bestuurder was. Voor zover in die periode sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling kan, volgens [appellanten], hen daar geen verwijt van worden gemaakt. Verder hebben [appellanten] aangevoerd dat [appellant] Holding na haar aantreden als bestuurder in februari 2008 juist alles eraan heeft gedaan om een faillissement af te wenden. De rechtbank heeft het beroep op disculpatie verworpen door te overwegen dat [appellanten] nalatig zijn geweest de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.
Grief 15richt zich tegen dit oordeel van de rechtbank.

3.12.

De curator heeft gesteld dat [appellanten] door hun handelwijze vanaf februari 2008 het faillissement hebben veroorzaakt door een voor de vennootschap zeer nadelige transactie met JVG Watersport aan te gaan waarbij de gehele onderneming van [Y] voor een bedrag van € 73.500,-- is overgedragen, welk bedrag door verrekening is voldaan en waarbij gelijktijdig [appellanten] (via Micron) twee miljoen euro hebben ontvangen voor de verkoop van de IE-rechten op de sloepen van [Y] aan Maxicron en [appellant] namens Micron de licentieovereenkomst met [Y] heeft opgezegd. [appellanten] hebben zich hiertegen verweerd door te stellen dat zij met spoed moesten handelen en dat uit de koopovereenkomst met JVG Watersport niet volgt dat de onderneming voor maar € 73.500,-- is overgedragen. Volgens [appellanten] is voor € 73.500,-- enkel de voorraad tegen de werkelijke waarde overgedragen aan JVG Watersport en is het tot een overname van de bedrijfsmiddelen en het vaststellen en betalen van een prijs daarvoor niet meer gekomen.

3.13.

Het hof kan [appellanten] niet volgen in hun stelling dat [appellant] Holding vanaf haar bestuurderschap per 4 februari 2008 er alles aan heeft gedaan om het faillissement af te wenden. [appellanten] hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de transactie met JVG Watersport voor [Y] desastreus was. Zo hebben [appellanten] niet voldoende onderbouwd dat de aan JVG Watersport verkochte en geleverde voorraad een werkelijke waarde van € 73.500,-- had. Onweersproken is namelijk dat de voorraad een boekwaarde had van zo’n € 400.000,-- en een taxatie van de voorraad in het kader van de verkoop niet heeft plaatsgevonden. Daar komt bij dat voor de inventaris, waarvoor wel een taxatierapport is opgemaakt (getaxeerde waarde met inbegrip van de voertuigen € 113.150,--) en die is overgedragen aan JVG Watersport, in het geheel niet is betaald. Dat geldt ook voor de aan JVG Watersport overgedragen pluggen en mallen. Dat de inventaris en de andere bedrijfsmiddelen niet zouden zijn overgedragen is niet onderbouwd en is ook strijdig met de eigen verklaring van [appellant] (zie hierboven onder 2 (xi)) en de opstelling van JVG Watersport tegenover de curator. Verder hebben [appellanten] niet nader onderbouwd dat de transactie met JVG Watersport spoedeisend was, dat die transactie de enige optie was en waarom er aan het innen van de koopsom voor de inventaris en de andere bedrijfsmiddelen geen uitvoering is gegeven. Al met al is geenszins aangetoond door [appellanten] dat de werkelijke waarde van de activa van [Y] niet groot genoeg was om het voortbestaan van [Y] met de veronderstelde schuldenlast van circa € 800.000,-- veilig te stellen. Ook is niet gebleken dat [appellanten] getracht heeft een akkoord met de crediteuren van de vennootschap te bereiken. Het hof deelt dus niet het standpunt van [appellanten] dat een faillissement onvermijdelijk was.

3.14.

Nu er sprake is geweest van eenhoofdig bestuur door [appellant] Holding wordt aan de disculpatie op grond van artikel 2: 248 lid 3 BW niet toegekomen. Gelet op de handelwijze van [appellanten] voorafgaand aan het faillissement van [Y] ziet het hof ook geen grond om het door [appellanten] gedane beroep op matiging te honoreren.
Grieven 15 en 16falen.

3.15.

Het hierboven onder 3.13 overwogene brengt mee dat
de grieven 12 en 13geen doel treffen. Deze grieven waren gericht tegen de overwegingen van de rechtbank waarin ten overvloede is overwogen dat de wijze waarop de activa van [Y] aan de vennootschappen van Van der Aardweg zijn verkocht en uitvoering is gegeven aan de koopovereenkomst in de maanden voorafgaand aan het faillissement onbehoorlijk bestuur oplevert.

3.16.

Als te algemeen dan wel niet ter zake dienend gaat het hof voor het overige aan het bewijsaanbod van [appellanten] voorbij.

Boedeltekort

3.17.

De
laatste grief (17)van [appellant] c.s is gericht tegen de overweging van de rechtbank waarin het tekort in het faillissement als niet betwist kan worden begroot op € 887.921,--- en de rechtbank [appellanten] zal veroordelen dat bedrag aan de curator te betalen vermeerderd met de wettelijke rente. In hun toelichting op deze grief voeren [appellanten] aan dat de curator nog is verwikkeld in een procedure tegen de verhuurder van [Y] en nog een aantal vorderingen heeft op derden die het tekort kunnen verminderen. Ook zijn alle vorderingen nog niet geverifieerd. Volgens [appellanten] staat het boedeltekort dan ook nog niet vast. De curator heeft aangevoerd dat de vordering voor zover inbaar, jegens de verhuurder van [Y] reeds is meegenomen in het bedrag van het boedeltekort. Verder erkent de curator dat er nog vorderingen op derden zijn. Hij acht het evenwel niet waarschijnlijk, mede gelet op de boedelvorderingen, dat de omvang van het tekort zal afnemen.

3.18.

Deze grief slaagt. Nu nog ongewis is wat de exacte omvang van het boedeltekort zal zijn en het niet onaannemelijk is dat het boedeltekort nog kan afnemen zal het hof op de voet van het bepaalde in artikel 2:248 lid 5 BW het bestreden vonnis in zoverre vernietigen en bepalen dat het boedeltekort nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, met dien verstande dat [appellanten] in hoger beroep ten aanzien van het boedeltekort tot niet meer kan worden aangesproken dan het bedrag van € 887.921,--, te vermeerderen met het door de rechtbank Amsterdam vast te stellen eindsalaris van de curator waartoe zij in eerste aanleg zijn veroordeeld. [appellanten] mogen door het slagen van de grief immers niet in nadeliger positie komen te verkeren (verbod reformatio in peius)

Slotsom

3.19.

De grieven 1 tot en met 11 en 17 slagen, de overige grieven falen. Dat brengt mee dat vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven voor zover het ziet op de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] om, kortweg, aan de curator te betalen het bedrag van € 887.921,-- te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.

4.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij [appellanten] in 5.3. hoofdelijk zijn veroordeeld om aan de curator te betalen € 887.921,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 12 juli 2011 tot aan de dag van de voldoening en met het door de rechtbank Amsterdam vast te stellen eindsalaris van de curator,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, tot betaling van het tekort in de boedel van [Y] aan de curator, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat [appellanten] ten aanzien van het boedeltekort tot niet meer kan worden aangesproken dan het bedrag van € 887.921,--, te vermeerderen met het door de rechtbank Amsterdam vast te stellen eindsalaris van de curator;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.553,-- aan verschotten en € 3.895,-- voor salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. Van der Reep, J.W.M. Tromp en
J. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2014.

[....]