ECLI:NL:GHAMS:2014:176 - Gerechtshof Amsterdam - Bevestiging aansprakelijkstelling middellijk bestuurder v...

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

kenmerk 12/00268

30 januari 2014

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

[X]te [Z], belanghebbende,

gemachtigde: mr. E.C.A. de Beule (Baker Tilly Berk Velsen N.V. te Velsen-Zuid)

tegen

de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 11/4643 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

de ontvanger van de Belastingdienst/Holland-Midden/kantoor Haarlem,

de ontvanger.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

De ontvanger heeft bij beschikking met dagtekening 17 november 2010 belanghebbende aansprakelijk gesteld voor (i) onbetaald gebleven naheffingsaanslagen omzetbelasting over de tijdvakken 23 augustus 2007 tot en met 31 december 2008, het derde kwartaal van 2009 en augustus 2010; (ii) de in verband met de voornoemde naheffingsaanslagen opgelegde boetes en de tot aan de datum van de aansprakelijkstelling in rekening gebrachte kosten, heffingsrente en invorderingsrente; (iii) de met ingang van 31 december 2010 verschuldigde invorderingsrente indien het bedrag van (de belastingschuld van de) aansprakelijkstelling niet voor deze datum is voldaan. De naheffingsaanslagen en beschikkingen zijn ten name gesteld van [A B.V.] Het totaalbedrag van de aansprakelijkstelling is € 422.144.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de ontvanger bij uitspraak, gedagtekend 21 juli 2011, de beschikking verminderd tot een bedrag van € 411.284.

1.3. Bij uitspraak van 2 maart 2012 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 28 maart 2012, aangevuld bij brief van 23 mei 2012. De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2.Feiten

Het Hof vindt aanleiding de feiten als volgt vast te stellen:

2.1.

Belanghebbende is sinds 1999 middellijk bestuurder van [A B.V.] (hierna: de BV). De bedrijfsactiviteiten van de BV bestaan onder meer uit het exploiteren van onroerende zaken. Tot 10 september 2007 werd het bestuur van de BV gevormd door [B B.V.], vanaf 10 september 2007 door[C B.V.] (hierna: [C B.V.]). Belanghebbende is sinds 1999 bestuurder van [B B.V.] en [C B.V.] en is tevens (middellijk) enig aandeelhouder van de hiervoor genoemde vennootschappen, welke alle deel uitmaken van de [D Groep].

2.2.

In het rapport van een door de Belastingdienst op 16 november 2009 bij de BV ingesteld boekenonderzoek inzake de omzetbelasting over het tijdvak 1 augustus 2007 tot en met 31 december 2008 wordt onder andere het volgende vermeld:

“2.1.1 Omzetbelasting

Op 23 augustus 2007 is door [de BV] een verzoek tot heractivering van het omzetbelastingnummer (...) bij de Belastingdienst (…) aangevraagd. Per 23 augustus 2007 verricht [de BV] belaste prestaties door het uitschrijven van een factuur.

(…)

2.4

Administratie

De controller, de heer [E], verzorgt zelf de administratie. (…)

3 [A-weg] [huisnummer] [Q]

Op 29 januari 2007 heeft [de BV] van Vastgoedfonds (…) in eigendom verkregen:

1. het bedrijfscomplex met ondergrond, erf, parkeerterrein en verder toebehoren te (…) [A-weg] [huisnummer] te [Q] (…);

2. een strook grond gelegen aan de [A-weg] te [Q] (…).

[
Hof:hierna tezamen aangeduid als: het bedrijfscomplex]

(…) Op 24 mei 2007 heeft [de BV] [het bedrijfscomplex] (…) geleverd aan de [F B.V.] (…). (…) In deze overeenkomst is bepaald dat de koopprijs is opgebouwd uit [het bedrijfscomplex] ad. € 3.180.000 en een aanneemsom voor de verbouwing van [het bedrijfscomplex] ad. € 3.020.000 exclusief omzetbelasting. (…) Aan [het bedrijfscomplex] hebben verbouwingswerkzaamheden plaatsgevonden. Er is door [de BV] een leegstaande hal verbouwd tot een selfstoragegebouw. (…) Tevens zijn er (…) garage-units geplaatst (…). (…)

[De BV] heeft voor de verbouwing 6 termijnfacturen uitgereikt aan de [F B.V.] (…). Op de facturen is omzetbelasting vermeld. De facturen hebben betrekking op het kalenderjaar 2007, met uitzondering van factuurnummer (…) die factuurdatum 1 april 2008 heeft. Op grond van artikel 37 Wet Pro OB is [de BV] de omzetbelasting vermeld op deze facturen verschuldigd.

(…)

4.2.

Aangifte

De heer [E] bereken[t] zelf de te vorderen en af te dragen omzetbelasting en boekt deze op de desbetreffende grootboekrekeningen (…). Het verschil tussen de af te dragen en de te vorderen omzetbelasting wordt ten onrechte niet als suppletie aangegeven in het balansjaar 2007 en 2008. De administratie bevat een overzicht (…) waarin wordt berekend dat over het kalenderjaar 2007 per saldo € 241.204 aan omzetbelasting moet worden afgedragen.

(…)

7 Naheffingsaanslag omzetbelasting

[De BV] heeft op de termijnfacturen in verband met de ver(nieuw)bouw aan [het bedrijfscomplex] omzetbelasting in rekening gebracht (…). (…) De facturatie is opgemaakt door [de BV] en gericht aan De [F B.V.] (…).

(…)

Omschrijving (…) Datum factuur (…) 19% BTW

1e termijn aanneemsom (…) 23-08-2007 (…) € 85.500,00

2e termijn aanneemsom (…) 31-08-2007 (…) € 85.500,00

3de termijn aanneemsom (…) 27-11-2007 (…) € 85.500,00

4de termijn aanneemsom (…) 27-11-2007 (…) € 85.500,00

5de termijn aanneemsom (…) 27-11-2007 (…) € 71.250,00

Slottermijn aanneemsom (…) 1-04-2008 (…) € 131.196,47

Totaal gefactureerd (…) € 544.446,47

7.1

Boete omzetbelasting

De feiten en omstandigheden op grond waarvan wij een boete opleggen betreffen:

Tijdens de controle heb ik geconcludeerd dat door het opnemen van nog te betalen omzetbelasting belastingplichtige wist, althans had kunnen weten of zich bewust was van het feit, dat er nog een bedrag aan omzetbelasting te suppleren was. Er is echter geen suppletie ingediend. Gezien bovengenoemd feit is er sprake van voorwaardelijk opzet. (…) De heer [E] heeft bij het maken van de controleafspraak op 5 november 2009 gemeld dat de jaarstukken over het jaar 2008 (nog) niet gereed waren en dat het boekjaar nog niet was afgesloten (…). Er is tijdens het inleidend gesprek door de heer [E] een verklaring gegeven (…) dat er is verzuimd tot het doen van een suppletie aangifte vanwege de te hoge werkdruk van de heer [E].”

2.3.

In een brief van 6 augustus 2010, met als onderwerp ‘mededeling en reactie kennisgeving boete omzetbelasting’, schrijft de inspecteur onder meer het volgende aan de gemachtigde:

“[De BV] heeft pas suppleties ingediend over de jaren 2007 en 2008 nadat op 5 november 2009 een controle was aangekondigd.

U betoogt dat er voordien geen suppletieaangiften waren ingediend en geen juiste aangifte over 2008 is gedaan omdat de jaarstukken over deze jaren nog niet definitief klaar waren en er nog geen controleberekeningen voor de omzetbelasting waren gemaakt. In verband hiermee merk ik het volgende op. Met de berekening van de verschuldigde omzetbelasting mag niet worden gewacht totdat de jaarstukken zijn opgemaakt. De berekening hoort plaats te vinden binnen de aangiftetermijn van één maand na het tijdvak (in beginsel het kwartaal). Door geen (tijdige) berekeningen uit te voeren heeft belanghebbende zich willens en wetens aan het niet te verwaarlozen risico blootgesteld dat te weinig omzetbelasting werd betaald. Dit kwalificeert als voorwaardelijke opzet. Voor 2007 geldt bovendien dat (…) uit de conceptjaarstukken bleek dat sprake was van nog verschuldigde omzetbelasting. (…) Door geen suppletieaangifte in te dienen heeft [de BV] de zaak bewust op zijn beloop gelaten.

(…) U voert aan dat in het rapport wordt uitgegaan van grove schuld. Dit bestrijd ik. In het rapport wordt uitgegaan van voorwaardelijk opzet. (…) Gezien de omstandigheden wil ik de boete matigen tot 25%. Deze matiging is gebaseerd op paragraaf 7 BBBB [
Hof:Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst].”

2.4.

In de beschikking aansprakelijkstelling is – voor zover hier van belang – het volgende aan belanghebbende medegedeeld:

“Artikel 32, lid 2, van de Invorderingswet 1990 bepaalt dat u aansprakelijk bent voor de kosten en invorderingsrente die verband houden met de belastingschuld, voor zover het ontstaan hiervan aan u is te wijten. Dit geldt ook voor de in de belastingaanslag(en) begrepen heffingsrente en de bestuurlijke boete. Gelet op het volgende is dat in deze kwestie het geval.

 U bent als middellijk bestuurder in de gelegenheid geweest invloed uit te oefenen op het aangifte- en betalingsgedrag van [de BV];

 Het niet voldoen op aangifte is de oorzaak van het verschuldigd worden van de boete.

U bent onder andere om de volgende redenen aansprakelijk voor de invorderingsrente die is verschuldigd vanaf de vervaldag van de belastingaanslagen tot de dag waarop u het door u verschuldigde bedrag (inclusief de invorderingsrente) aan mij betaalt:

 [De BV] heeft de belastingaanslagen niet betaald;

 Het belopen van invorderingsrente is mede aan u als middellijk bestuurder te wijten;

 U bent als middellijk bestuurder in de gelegenheid geweest invloed uit te oefenen op het betalingsgedrag van [de BV];

 U heeft er niet voor gezorgd dat de belasting op aangifte is voldaan;

 U heeft geen zorg gedragen voor de betaling van de aanslag binnen de betalingstermijn die geldt na het opleggen van de naheffingsaanslag;

 De niet tijdige betaling is de oorzaak van het verschuldigd worden van de invorderingsrente;

 Door uw nalatigheid staat de aanslag nog steeds open en is invorderingsrente belopen (…).

Ik stel u hierbij aansprakelijk voor een bedrag van € 422.144. In dit bedrag zijn de inmiddels verschuldigde invorderingsrente, de kosten, de heffingsrente en de bestuurlijke boete opgenomen. (…) U moet het bedrag waarvoor ik u aansprakelijk heb gesteld, betalen vóór 30 december 2010. Als u na deze datum betaalt, is het belopen van de invorderingsrente aan u te wijten en bent u daarom ook aansprakelijk voor de invorderingsrente die na deze datum verschuldigd wordt.”

2.5.

Bijlage 1 bij de beschikking aansprakelijkstelling (‘Overzicht aanslaggegevens’) bevat een specificatie van de bedragen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld. Ter zake van de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 23 augustus 2007 tot en met 31 december 2008, gedagtekend 25 augustus 2010, is het volgende vermeld:

“Specificatie bedrag van de aansprakelijkheid

Bedrag van de belasting : € 302.365,00

Bedrag van de boete : € 75.591,00

In aanslag begrepen heffingsrente : € 27.704,00

Tot op heden verschuldigde kosten : € 11.041,00

Verschuldigde invorderingsrente vanaf 09-sep-10 tot 17-nov-10 :
€ 1.887,00

totaal : € 418.588,00

Invorderingsrente verschuldigd vanaf : 31 december 2010”

2.6.

In de uitspraak op bezwaar schrijft de ontvanger onder meer het volgende:

“Vermindering beschikking aansprakelijkstelling

De naheffingsaanslagen met aanslagnummers (…) [
Hof:over het derde kwartaal 2009 en het tijdvak augustus 2010] zijn betaald en/of verrekend en staan niet meer open. Op de originele aansprakelijkstelling heeft ook een betaling en/of een verrekening plaatsgevonden en [deze] is teruggebracht naar € 411.284.”

2.7.

Tijdens de zitting in eerste aanleg heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard:

“Het is inderdaad zo dat, als een melding verplicht was voor 15 juni 2008, de gesprekken van eind 2008 aan de late kant zijn. Het liquiditeitsprobleem was er al sinds februari/maart 2008. Toen is misschien inzake enkele BV’s een betalingsonmacht gemeld. Wanneer dat voor [de BV] is gedaan kan ik niet zeggen. (… ) Dat moet ik nakijken.

(…)

Er is geen personeel in loondienst bij [de BV]. Ik ben ook de enige bestuurder. De heer [E] is de controller. Belastingbetalingen houd ik bij, maar feitelijk doet de controller dat. Hij geeft mij dan een lijstje. De uitvoering ligt bij hem en zijn assistent. (…) Dit ging niet goed, maar er was geen enkele sprake van opzet. Het was een fout van de controller. Ik was eindverantwoordelijk en had kunnen ingrijpen, als het op mijn lijstje stond.”

2.8.

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft belanghebbende – voor zover hier relevant – het volgende medegedeeld:

“U vraagt mij wanneer de betalingsonmacht van [de BV] is ontstaan. De vennootschap maakt deel uit van de [D Groep]. Als je kijkt naar de groep, zijn we in 2007 in de problemen geraakt. We hebben aan de fiscus gemeld dat het lastig was om de belastingen te betalen. Dat heeft plaatsgevonden in oktober/het derde kwartaal van 2007. Dat gold voor de groep als geheel en dus ook voor de besturende vennootschap van de BV.

We hebben op exploten van dwangbevelen aangegeven dat we niet konden betalen. Op dat moment is het naar mijn mening voor de ontvanger duidelijk geweest dat ook de BV betalingsproblemen had. (…)

U houdt mij voor dat ik op de zitting voor de rechtbank heb verklaard dat de betalingsproblemen van de BV ontstonden in februari/maart 2008. Dat klopt. Maar voor de groep als geheel was het al eerder zo. Voor deze vennootschap begonnen de problemen in februari/maart 2008, nadat er in 2007 een vastgoedproject in de BV was ondergebracht.

(…) [C B.V.] had betalingsproblemen omdat zij afhankelijk is van betaling uit de gehele groep en omdat die niet konden betalen, kreeg ook [C B.V.] betalingsproblemen. Ter onderbouwing van dit standpunt laat ik de heer [E] thans een kopie overleggen van twee naheffingsaanslagen loonheffingen en een aan [C B.V.] betekend dwangbevel van 14 mei 2008. (…) U houdt mij voor dat dit een andere vennootschap betreft dan de BV waarvoor ik thans als middellijk bestuurder aansprakelijk ben gesteld en u vraagt mij hoe hieruit de betalingsonmacht van de BV valt af te leiden. Mijn stelling is dat de ontvanger uit de betalingsproblemen van [C B.V.] had moeten begrijpen dat ook de BV betalingsproblemen had, omdat de BV door [C B.V.] bestuurd werd. (…)

Het klopt dat, zoals de ontvanger stelt, wij geen brief aan hem hebben gestuurd met de expliciete melding dat alle vennootschappen van de [D Groep] in betalingsproblemen verkeerden. Ik ben er van uitgegaan dat door alle communicatie met de ontvanger over de invorderingsmaatregelen en beslagleggingen en dergelijke het voor hem al voldoende duidelijk was dat we vanaf het derde kwartaal van 2007 als groep in zwaar weer waren beland. [C B.V.] heeft dwangbevelen gekregen en er is e-mailverkeer geweest dat het niet betaald kon worden. (…)

Begin 2009 was er nog geen overzicht van de omzetbelastingschuld van de BV. (…) Er is geen sprake geweest van het opzettelijk niet voldoen van de verschuldigde omzetbelasting. Het was een omzetbelastingtechnisch complexe transactie waarin sprake is geweest van verbouwingswerkzaamheden door de BV ten behoeve van de koper van een bedrijfscomplex. Ik wil niet de heer [E] de schuld geven. Ik ben er eindverantwoordelijk voor. Ik wist niet dat er nog een onbetaalde omzetbelastingschuld in de BV zat. Het werd later duidelijk. (… ) Wellicht heeft de boekhouder iets verkeerd gedaan, maar ik neem daarvoor de verantwoordelijkheid. U zegt mij dat de BV begin 2007 wel heeft gevraagd om activering van het omzetbelastingnummer in verband met de voorgenomen transactie en dat de BV vervolgens facturen met omzetbelasting heeft uitgereikt, zodat ik als middellijk bestuurder moet hebben geweten dat er omzetbelasting in rekening werd gebracht. Dat klopt, maar er was nog een hele discussie met de koper hoe de verbouwingswerkzaamheden precies verricht moesten worden, om het door de koper gewenste gunstige omzetbelastingeffect te bewerkstelligen. Er is uiteindelijk een schikking getroffen met de koper. Het is pas gaandeweg duidelijk geworden hoe de transactie zou gaan lopen. Achteraf gezien had ik beter toezicht moeten houden.

De omzetbelastingschuld staat wel op de balans van de BV, maar die balans is pas na afloop van het boekenonderzoek opgemaakt. Ik wist daarvoor niet dat er nog omzetbelasting moest worden voldaan door de BV.”

2.9.

Door de ontvanger is ter zitting in hoger beroep onder andere het volgende verklaard:

“Voor de groepsvennootschap [G B.V.] is inderdaad al eerder een dwangbevel uitgevaardigd. Dat speelde in 2008 of 2009. Dat wil nog niet zeggen dat er betalingsmoeilijkheden zijn bij de BV. De naheffingsaanslagen en het dwangbevel die belanghebbende zojuist ter zitting heeft overgelegd, betreffen naheffingsaanslagen die kort na het uitbrengen van het dwangbevel alsnog betaald zijn. Als een aanslag te laat betaald wordt, betekent dit nog niet dat sprake is van betalingsonmacht. Bovendien betreft het een andere vennootschap dan de BV, namelijk [C B.V.].”

3. Geschil in hoger beroep

3.1.

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk is gesteld.

3.2.

Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

4.Beoordeling van het geschil

Aansprakelijkstelling omzetbelastingschuld

4.1.1.

De rechtbank heeft over de aansprakelijkstelling van belanghebbende voor de belastingschuld als volgt geoordeeld (waarbij belanghebbende – evenals in het hierna opgenomen citaat uit deze uitspraak – wordt aangeduid als ‘eiser’ en de ontvanger als ‘verweerder’):

“4.1. Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) is ieder van de bestuurders van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor onder meer de door dat lichaam verschuldigde omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde in de daarop volgende leden. Ingevolge het bepaalde in artikel 36, tweede lid, van de IW is een lichaam verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van de in het eerst lid verschuldigde belastingen in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Indien niet aan de meldingsverplichting is voldaan, is ingevolge het vierde lid van die bepaling de bestuurder aansprakelijk met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem te wijten is. De bestuurder wordt alleen tot weerlegging van dit wettelijke vermoeden toegelaten als hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet tijdig is gemeld. Op grond van artikel 36, vijfde lid, onder c, IW wordt onder bestuurder tevens verstaan de middellijk bestuurder.

4.2.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Besluit), dient aan de onder 4.1 genoemde meldingsplicht te worden voldaan binnen twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, kan ingevolge het tweede lid van artikel 7 van Pro het Besluit, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van het eerste lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag.

4.3.

Nu eiser ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat op de balans van [A B.V.] wel een bedrag aan te betalen omzetbelasting was gereserveerd maar dat geen aangifte omzetbelasting is gedaan, is van een situatie als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van het Besluit geen sprake. Het tijdstip waarop de betalingsonmacht uiterlijk kan worden gemeld dient derhalve op basis van het bepaalde in artikel 7, eerste lid, van het Besluit te worden vastgesteld. Dat betekent dat de melding betalingsonmacht moet worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van Pro de Awr de verschuldigde belasting behoorde te zijn voldaan. Op grond van artikel 19, eerste lid, van de Awr dient in de gevallen waarin de belastingwet voldoening van in een tijdvak verschuldigd geworden belasting op aangifte voorschrijft, de belastingplichtige binnen één maand na het einde van dat tijdvak de belasting overeenkomstig de aangifte aan de ontvanger te betalen. De betalingsonmacht ten aanzien van de onderhavige aanslagen kon derhalve nog uiterlijk op de volgende momenten worden gemeld:

Naheffingsaanslag omzetbelasting 2008

14 februari 2009

Naheffingsaanslag omzetbelasting 3e kwartaal 2009

14 november 2009

Naheffingsaanslag omzetbelasting augustus 2010

14 oktober 2010

4.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat het lichaam geen melding betalingsonmacht heeft gedaan. De meldingsplicht vervalt evenwel vanaf het moment waarop de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte komt, ongeacht door wie en op welke wijze (HR 13 juli 1994, nr. 28 997, LJN: ZC5712). Eiser stelt zich op het standpunt dat de ontvanger medio dan wel eind 2008 op de hoogte was van een gebrek aan liquiditeit, omdat daar toen contact over is geweest met de ontvangers [H] en [I] en voorts aangezien sinds eind 2008 uitstel van betaling is verkregen voor diverse aanslagen. Verweerder heeft gesteld dat er pas vanaf de aansprakelijkstelling op 17 november 2010 contact is geweest met [I] over [A B.V.] en dat eerdere contacten betrekking hadden op andere vennootschappen binnen de groep waartoe [A B.V.] behoort over een borgstelling (in 2009). Voor zover uitstel van betaling is verleend aan [A B.V.], brengt dat ook niet mee dat de ontvanger op de hoogte is geraakt van betalingsonmacht, zo vervolgt verweerder. Gelet op de betwisting door verweerder rust op eiser de bewijslast dat de ontvanger voor het uiterste tijdstip waarop de betalingsonmacht gemeld had kunnen worden daarvan reeds op de hoogte was. Contacten met de ontvanger over liquiditeitsproblemen en borgstelling met betrekking tot andere vennootschappen binnen de groep waartoe [A B.V.] behoort, brengen op zich nog niet mee dat de ontvanger daarmee op de hoogte raakte van betalingsonmacht van [A B.V.]. Ook voor zover uitstel van betaling zou zijn verleend voor aan [A B.V.] opgelegde belastingaanslagen (eiser heeft niet gespecificeerd om welke aanslagen het zou gaan), brengt dat nog niet mee dat de ontvanger op de hoogte is geraakt van betalingsonmacht van [A B.V.]. Dit kan anders zijn indien sprake is van bijkomende omstandigheden, maar die zijn gesteld noch gebleken. Nu eiser zijn stelling niet concreet heeft gemaakt en ook overigens niet heeft onderbouwd, is hij niet in zijn bewijslast geslaagd en volgt de rechtbank verweerder in diens standpunt dat hij niet op de hoogte was van het bestaan van eventuele betalingonmacht bij [A B.V.] en dat daarom de aansprakelijkstelling van eiser dient te worden gehandhaafd.”

4.1.2.

In hoger beroep heeft belanghebbende zijn in eerste aanleg aangevoerde standpunten herhaald en daaraan onder meer toegevoegd dat de rechtbank in onderdeel 4.4 van haar uitspraak ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat geen melding betalingsonmacht is gedaan. Volgens hem is juist niet in geschil dat wél een dergelijke melding is gedaan en houdt partijen slechts verdeeld of deze melding tijdig is geweest. In de opvatting van belanghebbende is dit wel het geval. Bovendien is vanaf eind 2008 namens de [D Groep], waarvan de BV deel uitmaakt, veelvuldig contact geweest met deurwaarders van de Belastingdienst over de ontstane betalingsproblemen; belanghebbende verwijst daarvoor met name naar de door hem bij de aanvulling bij zijn beroepschrift in hoger beroep gevoegde bewijsstukken. Belanghebbende neemt in zijn beroepschrift in hoger beroep het standpunt in dat de [D Groep] de Belastingdienst vanaf oktober 2008 op de hoogte heeft gesteld van de financiële problemen en dat de Belastingdienst in elk geval vanaf 28 oktober 2008 bekend was met de financiële problemen van de [D Groep], waaronder die van de BV.

4.1.3.

De ontvanger heeft deze standpunten van belanghebbende betwist. Weliswaar heeft in 2008 een algemeen gesprek plaatsgehad tussen de klantcoördinator van de Belastingdienst en de controller van de [D Groep] (de heer [E]), maar tijdens dit gesprek is geen sprake geweest van een melding betalingsonmacht. Voorafgaand aan de bekendmaking van de beschikking aansprakelijkstelling is de betalingsonmacht van de BV niet gemeld en was hij daar ook uit anderen hoofde niet bekend mee, zo stelt de ontvanger. De door belanghebbende in hoger beroep overgelegde bewijsstukken betreffen alle andere vennootschappen van de [D Groep] dan de BV. Volgens de ontvanger is de rechtbank tot een juist oordeel gekomen.

4.1.4.

Vooropgesteld wordt dat de rechtbank in onderdeel 4.3 van haar uitspraak met juistheid heeft geoordeeld dat de meldingsregeling van artikel 7, eerste lid, Uitvoeringsbesluit invorderingswet 1990 (hierna: UB) van toepassing is ter zake van de omzetbelastingschuld waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld (voor zover in (hoger) beroep nog aan de orde). Vaststaat immers dat de verschuldigde omzetbelasting die is nageheven door middel van de naheffingsaanslag over het tijdvak 23 augustus 2007 tot en met 31 december 2008 door de BV niet op aangifte is voldaan. Verder neemt het Hof tot uitgangspunt van zijn beoordeling dat het, mede gelet op hetgeen belanghebbende hierover ter zitting in eerste aanleg en hoger beroep heeft verklaard (zoals weergegeven onder 2.7 en 2.8), aannemelijk acht dat sinds februari/maart 2008 bij de BV een situatie van betalingsonmacht is ontstaan welke ononderbroken heeft voortgeduurd tot aan het tijdstip van de aansprakelijkstelling.

4.1.5.

De rechtbank heeft aan haar oordeel dat de meldingsregeling van artikel 7, eerste lid, UB van toepassing is ten onrechte de conclusie verbonden dat de betalingsonmacht van de BV uiterlijk kon worden gemeld op de in onderdeel 4.3 van haar uitspraak vermelde tijdstippen. Nog daargelaten dat de rechtbank niet heeft vastgesteld vanaf welk tijdstip de betalingsonmacht van de BV is ontstaan (de meldingsplicht ontstaat ingevolge artikel 36, tweede lid, van de Wet eerst met ingang vanaf dat tijdstip), en de meldingstijdstippen ter zake van de omzetbelastingschulden over het derde kwartaal van 2009 en augustus 2010 kennelijk per abuis zijn vermeld (bij de bestreden uitspraak op bezwaar is de aansprakelijkstelling voor deze omzetbelastingschulden vervallen), is de rechtbank er ten onrechte vanuit gegaan dat de betalingsonmacht ter zake van de omzetbelastingschuld waarvoor de naheffingsaanslag over het tijdvak 23 augustus 2007 tot en met 31 december 2008 is opgelegd, nog uiterlijk 14 februari 2009 rechtsgeldig kon worden gemeld. Partijen hebben ter zitting in hoger beroep eensluidend verklaard dat de BV verplicht was de door haar verschuldigde omzetbelasting per kwartaal op aangifte te voldoen. De omzetbelasting waarvoor de genoemde naheffingsaanslag is opgelegd, is verschuldigd geworden door het uitbrengen door de BV van de in paragraaf 7 van het rapport boekenonderzoek genoemde zes facturen. Gelet op de datum van deze facturen was de BV derhalve gehouden de in verband hiermee (per saldo) verschuldigde omzetbelasting aan het einde van het derde en vierde kwartaal van 2007 respectievelijk (ter zake van de factuur met datum 1 april 2008) het tweede kwartaal van 2008 te voldoen. Gezien het tijdstip waarop de betalingsonmacht van de BV is ontstaan (in de loop van februari/maart 2008) had de BV haar betalingsonmacht uiterlijk in de loop van april 2008 respectievelijk (ter zake van de verschuldigde OB in verband met de factuur van 1 april 2008) uiterlijk 14 augustus 2008 dienen te melden.

4.1.6.

Nadat het Hof dit uiterste meldingtijdstip ter zitting in hoger beroep (bij wijze van voorlopig oordeel) aan partijen heeft voorgehouden, heeft belanghebbende verklaard, zoals weergegeven onder 2.8, dat de [D Groep] al vanaf het derde kwartaal van 2007 betalingsproblemen heeft gekregen en dat deze betalingsproblemen van de [D Groep] aan de ontvanger zijn gemeld dan wel dat de ontvanger, door de vele door hem aan andere vennootschappen (dan de BV) van de [D Groep] verstuurde aanmaningen en betekende dwangbevelen en e-mailcorrespondentie daarover, vanaf het derde kwartaal van 2007 bekend moet zijn geweest met de betalingsproblemen van de [D Groep] als geheel. Ter zitting in hoger beroep heeft belanghebbende ter onderbouwing van dit standpunt een kopie overgelegd van twee aan [C B.V.] opgelegde naheffingsaanslagen loonheffingen, over de tijdvakken november 2007 en december 2007 (gedagtekend 4 april 2008 respectievelijk 18 april 2008), alsmede van een ter zake van de naheffingsaanslag loonheffingen over november 2007 aan [C B.V.] met dagtekening 14 mei 2008 betekend dwangbevel.

4.1.7.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, ook met hetgeen hij in hoger beroep naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de betalingsonmacht van de BV op enig tijdstip voorafgaand aan 15 augustus 2008 aan de ontvanger is gemeld of dat de ontvanger voorafgaand aan deze datum op andere wijze hiervan op de hoogte is geraakt dan wel bekend had moeten zijn. De door belanghebbende bij zijn aanvulling op het beroepschrift in hoger beroep overgelegde stukken betreffen alle documenten (exploten van dwangbevelen, mededelingen van uitstel van betaling, overeenkomsten van borgstelling, correspondentie over openstaande belastingaanslagen) met een dagtekening van 28 oktober 2008 of later. Bovendien betreft het telkens stukken welke betrekking hebben op andere vennootschappen van de [D Groep] dan de BV. Uit deze stukken kan niet worden afgeleid dat op enig moment vóór 15 augustus 2008 al contact is geweest met de ontvanger over (betalingsonmacht bij) de BV, dan wel bekendheid daarmee bij de ontvanger.

4.1.8.

Met zijn onder 4.1.5 weergegeven aanvullende stellingen ter zitting in hoger beroep heeft belanghebbende evenmin de door hem gestelde tijdige melding van betalingsonmacht van de BV dan wel bekendheid daarmee bij de ontvanger aannemelijk gemaakt. Vaststaat dat, zoals belanghebbende ter zitting in hoger beroep heeft bevestigd, dat geen expliciete melding van betalingsonmacht van de BV of van een of meer andere vennootschappen van de [D Groep] is gedaan. De stelling dat destijds op aanmaningen en dwangbevelen die aan andere vennootschappen van de [D Groep] zijn uitgebracht, is vermeld dat niet kon worden betaald en dat over de ter zake van andere vennootschappen van de [D Groep] getroffen invorderingsmaatregelen contact is geweest met de ontvanger, is onvoldoende om tot bekendheid met de betalingsonmacht van de BV te concluderen. Contacten met de ontvanger over liquiditeitsproblemen en borgstellingen met betrekking tot andere vennootschappen binnen de groep waartoe de BV behoorde, brengen op zichzelf namelijk nog niet mee dat de ontvanger daardoor op de hoogte is geraakt of behoorde te zijn van betalingsonmacht van de BV. De ontvanger heeft betwist dat tijdens de contacten over invorderingsmaatregelen ter zake van andere vennootschappen van de [D Groep] ooit betalingsproblemen van de BV ter sprake zijn gebracht. Omstandigheden waardoor dit anders zou kunnen zijn, zijn door belanghebbende niet aannemelijk gemaakt.

4.1.9.

Dezelfde conclusie heeft te gelden voor de door belanghebbende ter zitting in hoger beroep overgelegde bewijsstukken. Het betreft twee naheffingsaanslagen loonheffingen en een dwangbevel die alle zijn uitgebracht aan een andere vennootschap van de [D Groep] ([C B.V.]), terwijl bovendien de ontvanger ter zitting heeft verklaard dat de desbetreffende naheffingsaanslagen kort na de betekening van het dwangbevel alsnog zijn betaald, zodat reeds op die grond daaruit geen betalingsonmacht viel af te leiden van [C B.V.], laat staan van de BV.

4.1.10.

Ook met hetgeen hij voor het overige naar voren heeft gebracht, heeft belanghebbende niet voldaan aan het op dit punt van hem verlangde bewijs.

4.1.11.

Belanghebbende is er voorts niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het niet aan hem is te wijten dat de BV niet tijdig heeft voldaan aan de verplichting tot het melden van haar betalingsonmacht ter zake van de omzetbelastingschuld waarvoor belanghebbende uiteindelijk (in (hoger) beroep) aansprakelijk is gesteld.

4.1.12.

Ter zake van de omzetbelastingschuld is het Hof derhalve van oordeel dat belanghebbende terecht op de voet van artikel 36, vierde lid, van de Wet aansprakelijk is gesteld en dat hij niet wordt toegelaten tot weerlegging van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

Aansprakelijkstelling voor rente, kosten en boete

4.2.1.

Mede gelet op hetgeen partijen hierover ter zitting in hoger beroep hebben verklaard, moet het ervoor worden gehouden dat de bij de uitspraak op bezwaar verleende vermindering van de aansprakelijkstelling met € 7.304 is afgeboekt op het bedrag van € 11.041 aan kosten waarvoor belanghebbende bij de bestreden beschikking aansprakelijk is gesteld. Belanghebbende is derhalve bij de genoemde beschikking, zoals nader vastgesteld bij de uitspraak op bezwaar, tevens aansprakelijk gesteld voor de in verband met de naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 23 augustus 2007 tot en met 31 december 2008 opgelegde vergrijpboete, alsmede de in verband daarmee in rekening gebrachte (tot € 3.737 verminderde) kosten, heffingsrente en invorderingsrente (zoals vermeld onder 1.1).

4.2.2.

Belanghebbende heeft in beroep en hoger beroep uitsluitend klachten aangevoerd tegen de aansprakelijkstelling voor de vergrijpboete. De rechtbank heeft hierover als volgt geoordeeld:

“4.5. Wat betreft de aansprakelijkstelling van eiser voor de aan [A B.V.] opgelegde boete geldt het volgende. In artikel 32, tweede lid, van de IW is bepaald dat de bepalingen over de aansprakelijkheid zich mede uitstrekken tot in te vorderen bedragen die verband houden met de belasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, een en ander voor zover het belopen daarvan aan de aansprakelijke is te wijten. Als enige (middellijk) bestuurder was eiser verantwoordelijk voor het aangifte- en betalingsgedrag van [A B.V.]. Eiser was blijkens zijn verklaring ter zitting op de hoogte van de omzetbelasting die moest worden voldaan, nu daarvoor een bedrag op de balans was gereserveerd. Door er desondanks voor te kiezen die belasting niet op aangifte te voldoen, is het belopen van de boete aan eiser te wijten en is hij daarvoor terecht aansprakelijk gesteld. Dat de boete bij wijze van compromis tot stand zou zijn gekomen, hetgeen door verweerder overigens wordt bestreden, doet daar niet aan af.”

4.2.3.

Belanghebbende heeft tegen dit oordeel in hoger beroep aangevoerd dat de door de rechtbank genoemde jaarstukken (naar het Hof begrijpt: van het boekjaar 2008) pas medio 2010 zijn opgesteld en dat hij pas op dat moment inzicht heeft verkregen in de aanzienlijke omzetbelastingschuld van de BV, zodat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij vanwege het opmaken van de genoemde jaarstukken reeds voorafgaand aan het opleggen van de vergrijpboete op de hoogte was van de omzetbelastingschuld van de BV. Zodra hij van deze belastingschuld op de hoogte is geraakt, heeft hij alles in het werk gesteld om deze schuld, evenals de andere belastingverplichtingen van de [D Groep], alsnog te voldoen. Daarom kan hem geen kennelijk onbehoorlijk bestuur worden verweten, aangezien hij niet willens en wetens de verschuldigde omzetbelasting heeft verzwegen, zo stelt belanghebbende.

4.2.4.

Vooropgesteld wordt dat, nu belanghebbende de aansprakelijkstelling voor de onder 2.5 vermelde vergrijpboete gemotiveerd heeft betwist, ingevolge artikel 32, tweede lid, van de Wet op de ontvanger de bewijslast rust ten aanzien van feiten en omstandigheden die (kunnen) meebrengen dat het belopen van deze vergrijpboete aan belanghebbende is te wijten (zie HR 8 juni 2012, nr. 11/02591, BNB 2012/221).

4.2.5.

Naar het oordeel van het Hof is de ontvanger in dit bewijs geslaagd. Belanghebbende was in de periode waarin de onder 2.2 vermelde facturen werden uitgebracht en de daarover (per saldo) verschuldigde omzetbelasting op aangifte moest worden voldaan, de enige (middellijk) bestuurder van de BV en als zodanig, zoals hij ter zitting overigens ook heeft erkend, eindverantwoordelijk voor een tijdige, juiste en volledige voldoening van de verschuldigde belasting. Door deze werkzaamheden geheel over te laten aan de controller van de BV ([E]) en geen dan wel onvoldoende voortgangscontrole toe te passen op de door [E] ter zake verrichte werkzaamheden, is het belopen van de onderhavige vergrijpboete – die is opgelegd omdat de BV de door haar verschuldigde omzetbelasting niet heeft voldaan – aan belanghebbende te wijten in de zin van artikel 32, tweede lid, van de Wet. Belanghebbende heeft op dit punt niet kunnen volstaan met het op een (veel) later tijdstip raadplegen van de jaarstukken van de BV. Ook de door hem gestelde complexiteit van de met de werkzaamheden van de BV gemoeide omzetbelastingaspecten doen aan het hiervoor overwogene niet af. Deze door hem ervaren complexiteit had voor belanghebbende veeleer aanleiding moeten zijn om tijdig voortgangscontrole toe te (doen) passen op de aan [E] opgedragen werkzaamheden inzake een tijdige en juiste belastingafdracht.

Slotsom

4.3.

De slotsom van het hiervoor overwogene is dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

5.Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.

6.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J.A. van Horzen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder als griffier. De beslissing is op 30 januari 2014 in het openbaar uitgesproken.

Bij afwezigheid van de voorzitter is de uitspraak ondertekend door de oudste raadsheer.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.