Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 13/00493
15 mei 2014
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het beroep van
[X] te [Z], belanghebbende,
gemachtigden: mr. D. Sternfeld en mr. C.W.M. van Ballegooijen (PricewaterhouseCoopers Belastingadviseurs N.V. te Utrecht),
tegen een uitspraak van de
inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, de inspecteur.
inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Amsterdam, de inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Bij brief van 28 september 2011 heeft belanghebbende een verzoek ingediend tot herziening van de voor haar geldende sectorindeling premieheffing werknemers-verzekeringen. Belanghebbende heeft verzocht tot herindeling van sector 44 (Zakelijke dienstverlening II) in sector 35 (Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen) met ingang van 1 oktober 2011.
1.2.
Bij beschikking, gedagtekend 6 december 2012, heeft de inspecteur (Belastingdienst/ Oost/kantoor Doetinchem) het verzoek van belanghebbende afgewezen.
1.3.
Belanghebbende is bij brief van 14 januari 2013 tegen die beschikking in bezwaar gekomen. Bij brief van 25 juni 2013 heeft zij verzocht om herindeling in sector 35 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2009.
1.4.
Bij de uitspraak op het bezwaar, gedagtekend 23 juli 2013, heeft de inspecteur (Belastingdienst, kantoor Amsterdam) het bezwaar ongegrond verklaard en de beschikking gehandhaafd.
1.5.
Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde beroep is bij het Hof ingekomen op 28 augustus 2013, en aangevuld bij brief van 11 september 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft op 20 maart 2014 een nader stuk aan het Hof gezonden. De inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 31 maart 2014.
1.6.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1.
Belanghebbende[(...)]houdt zich blijkens haar in het handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving bezig met arbo-begeleiding en re-integratie. Haar activiteiten zijn aldaar omschreven als:
“Het zich toeleggen op het voorzien in de behoefte aan integrale arbodienstverlening in Nederland en indien zinvol, in andere landen, zowel in het wettelijke kader ten aanzien van veiligheid, gezondheid en welzijn van werknemers, als de advisering in den brede om cliënten de best functionerende en meest productieve mensorganisaties te maken, alsmede het aanbieden van arbeidsgerelateerde zorg. Het garanderen van professionele onafhankelijkheid van de aan haar verbonden bedrijfsartsen en overige deskundigen die bijdragen aan de gecertificeerde dienstverlening op het gebied van arbeidsomstandigheden.”
2.2.
Vanaf 1996 zijn BGD’s voor de heffing van premies werknemersverzekeringen ingedeeld bij de ‘BV Banken’, de Bedrijfsvereniging voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroep. Bij die Bedrijfsvereniging waren de toen reeds bestaande Arbodiensten, die meestal voortkwamen uit bedrijfsverenigingen, reeds vóór 1995 ingedeeld.
De BGD’s waren tot 1996 ingedeeld bij de ‘BV Gezondheid’, de Bedrijfsvereniging voor Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen. In 1995 is door het Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming (Tica), mede op verzoek van de toenmalige koepelorganisatie Arbo Unie Nederland, besloten om ook de Arbodiensten/BGD’s bij de BV Banken in te delen. Blijkens door partijen overgelegde vergaderstukken van Tica uit die periode was de conclusie destijds dat “in het verleden de werkzaamheden van de BGD’s meer curatief van aard waren (entingsprogramma’s, TBC bestrijding)” en dat “[g]elet op de ontwikkelingen in het laatste decennium inzake terugdringing ziekteverzuim (…) er (…) tal van aandachtsgebieden en functies (zijn) ontstaan die meer aansluiten bij de moderne visie betreffende verzuimbeperking en -beheersing.” Namens Arbo Unie Nederland is er destijds op gewezen dat het aantal artsen in verhouding tot het overige personeel, waaronder milieudeskundigen, veiligheidsdeskundigen, arbeidshygiënisten en bewegingstherapeuten, zou afnemen. Met ingang van 1996 zijn alle Arbodiensten bij de BV Banken en thans bij sector 44 (Zakelijke dienstverlening II) ingedeeld.
2.3.
Belanghebbende heeft aan haar verzoek van 28 september 2011 tot herindeling in sector 35 (Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen) ten grondslag gelegd dat zij zich manifesteert als “leverancier van instrumenten die te maken hebben met het gezond zijn, gezond worden en gezond blijven van werknemers”, en dat aldus ‘gezondheid’ haar werkterrein is.
2.4.
In een mede op verzoek van de Belastingdienst door belanghebbende opgestelde rapportage “Aan de slag, Loonsom en onderbouwing ten behoeve van aanpassing sector-fonds” van 27 september 2012 is als conclusie vermeld dat voor het jaar 2010 de loonsom van medewerkers van belanghebbende die medisch handelen 58,94% uitmaakt van de totale loonsom van belanghebbende. Binnen de medische functies vormen de bedrijfsartsen de grootste groep (met 41,16% van de totale loonsom), gevolgd door doktersassistenten, verzuimconsulenten en administratief personeel verzuim en reïntegratie (tezamen 13,87% van de totale loonsom).
Bij brief van 3 april 2013 heeft belanghebbende aan de inspecteur bericht dat aan de medische functies nog de werkzaamheden van haar maatschappelijke werkers moeten worden toegevoegd en dat aldus het deel van haar loonsom dat direct aan de sector 35 valt toe te rekenen, 60,97% bedraagt.
2.5.
Met dagtekening 30 november 2012 heeft de Belastingdienst Oost/kantoor Doetinchem ten behoeve van de beslissing op het verzoek tot herindeling een rapport betreffende de sectorbeoordeling van belanghebbende uitgebracht. Daarin is onder meer opgenomen:
“[Belanghebbende] houdt zich in opdracht van werkgevers bezig met taken die door de Arbowet worden gesteld. Denk hierbij aan (medische) controles, het opstellen van reïntegratieplannen, keuringen, verzuimbegeleiding en dergelijke. Hiernaast geeft [
Hof: belanghebbende] werkgever opleidingen, trainingen en voorlichting over arbobeleid, gezondheidsmanagement etc.”
Hof: belanghebbende] werkgever opleidingen, trainingen en voorlichting over arbobeleid, gezondheidsmanagement etc.”
De conclusie betreffende de sectorindeling luidde dat er geen aanleiding is de sectorindeling van belanghebbende te wijzigen.
2.6.
Met dagtekening 25 april 2013 heeft de Belastingdienst/kantoor Almelo, ten behoeve van de beslissing op het bezwaarschrift van belanghebbende, een (concept) “Rapport inzake een indelingsonderzoek” uitgebracht. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
“4.2. Bevindingen uit eigen onderzoek
(…)
In de onderhavige situatie is sprake van een werkgever die (…) in het maatschappelijk verkeer optreedt als een arbodienst. (…)
De opmerking dat een adviserende arts ook een medisch handelende arts is, is gelet op de gedachte dat het beschermen en bevorderen van de gezondheid van werknemers en het behoud van arbeidsgeschiktheid een vereiste is, niet geheel onterecht. Om dit doel te bereiken is een adequate behandeling en reïntegratie van de patiënt/werknemer bij arbeidsverzuim nodig.
Uit de eerder ontvangen gegevens wordt melding gemaakt van het feit dat huis- en bedrijfsartsen verschillende taken en verantwoordelijkheden hebben (…). (…) De bedrijfsarts is specialist voor arbeid en gezondheid (…). Een bedrijfsarts zorgt daarnaast voor de veiligheid, gezondheid en het welzijn van zowel de werkende mens als organisatie. Een bedrijfsarts werkt bij voorkeur preventief (…). Naast ziekteverzuim, worden er ook (preventieve) keuringen verricht en geeft [
Hof:de bedrijfsarts] (organisatie-)adviezen aan werkgevers en werknemers. (…)
Hof:de bedrijfsarts] (organisatie-)adviezen aan werkgevers en werknemers. (…)
Werkgever heeft diverse (arbo)professionals in dienst waaronder bedrijfsartsen, arbeids- en organisatiedeskundigen, veiligheidsdeskundigen. De werkzaamheden van [belanghebbende] liggen voornamelijk in de uitvoering van de arbowetgeving en (…) de vennootschap (treedt) voornamelijk op als een advies- en begeleidingsbureau. (…)
Deze functie wordt niet expliciet in de bijlage van de regeling Wfsv genoemd. (…)
Gezien de feitelijke werkzaamheden ligt een indeling bij sector 44 (…) het meest voor de hand. Dit ook gelet op de indeling in het verleden van werkgevers die zich ook functioneel bezien bezighouden met activiteiten zoals controleren, voorwaarden scheppen, begeleiden, initiëren, adviseren, etc., een en ander al dan niet door middel van rapporten en aanbevelingen (b.v. economische adviesbureaus).
Uit een en ander volgt dat werkgever voor zijn kernactiviteiten (adviseren, begeleiden) bij wijze van assimilatie met de bij sector 44 (…) genoemde bedrijven en beroepen dient te zijn aangesloten bij c.q. ressorteert onder sector 44.
(…)
7. Beoordeling
(…)
Werkgever treedt (overwegend) op als advies- en begeleidingsbureau op het gebied van arbowetgeving. Omdat de werkzaamheden van werkgever niet worden vermeld in bijlage 1 van de Regeling Wfsv dient te worden vastgesteld met welk onderdeel van het bedrijfs- en beroepsleven in dit geval de meeste overeenkomst bestaat (assimilatie). Het onderzoek heeft uitgewezen dat de aard van de werkzaamheden die werkgever functioneel doet verrichten het meest verwantschap toont met de bij de sector 44 (…) genoemde bedrijven en beroepen.”
2.7.
In de motivering van de uitspraak op het bezwaar van belanghebbende is bij dit (concept) rapport aangesloten.
3.Geschil in beroep
3.1.
In geschil is of de inspecteur terecht heeft geweigerd aan het verzoek van belanghebbende tot herindeling in sector 35, Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen tegemoet te komen. Indien het gelijk op dit punt aan belanghebbende is, is tussen partijen niet in geschil dat aan de herindeling terugwerkende kracht tot 1 januari 2009 kan worden verleend.
3.2.
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.
4.Beoordeling van het geschil
Relevante regelgeving
4.1.1.
De indeling van het bedrijfsleven in sectoren is met ingang van 1 januari 2006 geregeld in de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv). Daarin is - voor zover thans relevant en in de voor het jaar 2011 geldende tekst - het volgende bepaald:
“Artikel 95. Sectorindeling
1. Bij regeling van Onze Minister (…) wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.
(…)
Artikel 96. Aansluiting bij sector
1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.
2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.
3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van een of meer categorieën van werkgevers bij een sector regels worden gesteld die afwijken van het eerste of tweede lid.”
4.1.2.
De Regeling Wfsv is ter uitvoering van de Wfsv eveneens met ingang van 1 januari 2006 in werking getreden. Daarin zijn onder meer (hoofdstuk 5) de volgende bepalingen opgenomen betreffende de sectorindeling:
“Artikel 5.1. Indeling in sectoren
Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95, van de Wfsv:
o 1. Agrarisch bedrijf
o (…)
o 35. Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen
o (…)
o 43. Zakelijke Dienstverlening I
o 44. Zakelijke Dienstverlening II
o 45. Zakelijke Dienstverlening III
o (…)
o 69. Telecommunicatie.
Artikel 5.2. Werkzaamheden in bijlage
Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. Werkzaamheden die een overheidswerkgever als werkgever doet verrichten, worden gerekend tot een van de sectoren 61 tot en met 66.
Artikel 5.3. Werkzaamheden niet in bijlage
Werkzaamheden, verricht in takken van bedrijf en beroep, welke niet in bijlage 1 bij deze regeling zijn vermeld, worden geacht te behoren tot een sector van het bedrijfs- en beroepsleven, waartoe takken van bedrijf en beroep behoren, waarin werkzaamheden worden verricht, welke naar de aard het meest met de eerstbedoelde werkzaamheden overeenkomen.
(…)
Artikel 5.8. Aansluiting van werkgevers bij de sector Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen
1. Ondernemingen waarvan de bedrijfsuitoefening uitsluitend of in overwegende mate behoort tot de in de bijlage van deze regeling bij de sector Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen onder de punten 1 tot en met 15, 20, 24 tot en met 26 en 29 genoemde takken van bedrijf en beroep, zijn ten aanzien van alle werkzaamheden van rechtswege aangesloten bij deze sector.
(…)”
4.1.3.
In de in artikel 5.2. Regeling Wfsv vermelde bijlage 1 (hierna: de Bijlage) zijn, voor zover thans van belang, de volgende sectoren en daarbinnen ressorterende bedrijfstakken en beroepsgroepen opgenomen:
“35. Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen, omvattende:
o 1. Ziekenhuizen.
o 2. Sanatoria.
o 3. Verpleeghuizen.
o 4. Herstellingsoorden.
o 5. Kinder- en kleuterkoloniehuizen.
o 6. Kleuterdagverblijven.
o 7. Bad- en zweminrichtingen.
o 8. Speeltuinen.
o 9. Speelterreinen.
o 10. Instellingen en inrichtingen voor lichamelijke opvoeding en sportbeoefening.
o 11. Instellingen en inrichtingen, welke in hoofdzaak één of meer der navolgende doeleinden nastreven:
a. Behartiging van lichamelijke gezondheidsbelangen;
b. Ziekenverpleging;
c. Prenatale zorg;
d. Kraamverzorging;
e. Zuigelingenzorg;
f. Kleuterzorg;
g. Oudeliedenzorg;
h. Zorg voor doofstommen, blinden, gebrekkigen en andere mindervaliden;
i. Hulpverlening bij rampen en ongelukken;
j. Opleiding van verloskundigen;
k. Opleiding van verplegenden.
o 12. Artsen.
o 13. Tandartsen.
o 14. Apothekers.
o 15. Dierenartsen.
o 16. Paramedische bedrijven.
o 17. Psychiatrische inrichtingen.
o 18. Medisch-opvoedkundige bureaus.
o 19. Bureaus voor levens- en gezinsmoeilijkheden.
o 20. Instellingen en inrichtingen, welke in hoofdzaak één of meer der navolgende doeleinden nastreven:
a. Behartiging van geestelijke gezondheidsbelangen;
b. Zorg voor geesteszieken en zenuwlijders;
c. Drankbestrijding;
d. Herstel van drankzuchtigen;
e. Prostitutiebestrijding;
f. Zorg voor a-socialen;
g. Jeugdzorg;
h. Kinderbescherming;
i. Reclassering;
j. Bescherming van vrouwen en meisjes.
o 21. Jeugdherbergen.
o 22. Onderwijsinstellingen:
A. Voorbereidend en lager onderwijs.
B. Uitgebreid lager onderwijs.
C. Voorbereidend hoger en middelbaar onderwijs.
a. h.b.s;
b. Lycea;
c. Gymnasia.
D. Hoger onderwijs.
E. Vakonderwijs.
F. Kunst- en tekenacademie.
G. Muziekonderwijs.
H. Dansonderwijs.
I. Opleidingsinstellingen.
o 23. Bureaus voor beroepskeuze en psychotechnische adviesbureaus.
o 24. Kerkgenootschappen.
o 25. Kloosterorden.
o 26. Congregaties.
o 27. Zending.
o 28. Missie.
o 29. Instellingen en inrichtingen, welke in hoofdzaak één of meer der navolgende doeleinden nastreven:
a. Zorg voor wezen;
b. Zorg voor onbehuisden;
c. Zorg voor behoeftigen;
d. Woekerbestrijding;
e. Voorschotverlening;
f. Opleiding voor maatschappelijk werk;
g. Gezinszorg;
o 30. Kinderbewaarplaatsen.
o 31. Crèches.
o 32. Consultatiebureaus voor maatschappelijke zorg.
o 33. Rusthuizen.
o 34. Het exploiteren van begraafplaatsen en crematoria.
o 35. Ambulancevervoer.
(…)
43. Zakelijke Dienstverlening I, omvattende:
o 1. Kantoren van advocaten.
o 2. Notariskantoren.
o 3. Deurwaarderskantoren en bureaus voor rechtskundige bijstand.
o 4. Kantoren van accountants en belastingconsulenten.
o 5. Octrooibureaus
44. Zakelijke Dienstverlening II, omvattende:
o 1. Reclame-adviesbureaus.
o 2. Marketing- en PR-bureaus.
o 3. Efficiencybureaus en economische adviesbureaus.
o 4. Ingenieurs- en architektenbureaus.
o 5. Software-ontwikkeling.
o 6. Expertisebureaus
45. Zakelijke Dienstverlening III, omvattende:
o 1. Effectenhandelaren, voor zover geen handelsbanken zijnde.
o 2. Administratieve en trustkantoren.
o 3. Effectendepots.
o 4. Stamboekverenigingen.
o 5. Tussenpersonen t.b.v. bank-/verzekeringswezen en onroerend goed.
o 6. Administratiekantoren.
o 7. Beheersmaatschappijen.
o 8. Beleggingsmaatschappijen.
o 9. Ziekenhuisverplegingsverenigingen
o 10. Journalistiek.
o 11. Nieuws- en persbureaus.
o 12. Verenigingskantoren en concernadministraties.
o 13. Tolken en translateurs.
o 14. Recherchebureaus.
o 15. Incassobureaus.
o 16. Exploitatie onroerend goed.
o 17. Beheren en onderhouden van woningen door ingevolge de Woningwet toegelaten woningbouwcorporaties.
o 18. Publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties.”
De sectorindeling
4.2.1.
Het Hof stelt voorop dat de indeling van een werkgever in een sector dient plaats te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult (vgl. Hoge Raad 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5387, BNB 2009/231). Dit houdt, meer in het bijzonder, in dat het Hof de werkzaamheden van belanghebbende zal duiden in economisch-functionele termen, en dat het Hof bij de uitleg van de omschrijvingen in de Bijlage - nu de wet- en regelgever geen nadere aanwijzingen omtrent de uitleg daarvan heeft gegeven - zal uitgaan van het normale spraakgebruik in het (bedrijfs)economische verkeer (vgl. Hof Amsterdam 11 juli 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9927).
4.2.2.
Het wettelijke kader waarbinnen Arbodiensten zoals belanghebbende opereren is de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) en het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit). Ingevolge de artikelen 14 en 14a van de Arbowet is de werkgever verplicht zich bij de uitvoering van (bepaalde van) zijn wettelijke taken op het gebied van arbeids-omstandigheden en verzuim(beleid) te laten bijstaan door een of meer gecertificeerde (in een erkend specialistenregister ingeschreven) deskundigen of bedrijfsartsen, in eigen dienst of in dienst van een gecertificeerde Arbodienst zoals belanghebbende. Het betreft in elk geval (artikel 14 lid 1 Arbowet) het toetsen van de risico-inventarisatie en -evaluatie alsmede het daarover adviseren, de bijstand bij de begeleiding van zieke werknemers en het uitvoeren van het arbeidsgezondheidskundig onderzoek en de eventuele aanstellingskeuring.
Partijen verschillen op zich niet van mening over de door belanghebbende verrichte feitelijke werkzaamheden; zij zijn het erover eens dat het gaat om de uitvoering van allerlei in de Arbowet- en regelgeving voorziene, al dan niet verplicht door de werkgever aan deskundigen uit te besteden taken, waaronder enerzijds (bijvoorbeeld) verzuimbegeleiding en medisch onderzoek naar de gezondheidstoestand en belastbaarheid van werknemers aan de orde is, en anderzijds (bijvoorbeeld) advisering van de werkgever betreffende arbeidsomstandigheden en -risico’s voor zijn werknemers. De werkzaamheden van belanghebbende worden hierna ook aangeduid als arbodiensten.
4.2.3.
De inspecteur heeft het verzoek van belanghebbende tot herindeling afgewezen omdat er volgens hem sinds het in 1995 genomen indelingsbesluit geen essentiële wijzigingen zijn opgetreden in de werkzaamheden en maatschappelijke functie van Arbodiensten. In 1995 zijn Arbodiensten op grond van de (indertijd vigerende) zogeheten assimilatiebepaling (thans: artikel 5.3 Regeling Wfsv) gelijkgesteld met ‘economische adviesbureaus’ en op die grond ingedeeld bij (thans) sector 44, Zakelijke dienstverlening II. Daarbij was uitgangspunt (en dat is volgens de inspecteur nog steeds zo) dat bij belanghebbende (en bij Arbodiensten in het algemeen) niet kan worden gesproken van een instelling of inrichting die primair is opgericht voor medisch/curatief handelen dan wel ter bevordering van gezondheidsbelangen, maar dat zij functioneert als onderzoeks- en adviesinstelling voor werkgevers ter uitvoering van de Arbowetgeving. Doel is daarom niet de behartiging van lichamelijke en geestelijke gezondheidsbelangen, waartoe de adviesdiensten – slechts – een middel zouden zijn, maar omgekeerd: de fysieke handelingen door (para-)medici staan in dienst van de advisering aan, en verzuimbegeleiding ten behoeve van de werkgevers. Aldus de inspecteur.
4.2.4.
Belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat de essentie van haar werkzaamheden is gelegen in de behartiging van lichamelijke en geestelijke gezondheidsbelangen, alsmede van maatschappelijke belangen van de werknemers van de bij haar aangesloten werkgevers (hierna ook: haar klanten) en dat haar maatschappelijke functie in de eerste plaats op het vlak van de (bedrijfs-)gezondheid ligt. Belanghebbende neemt de bedrijfskundige zorg van haar klanten over, als gevolg waarvan zij met name medische adviezen geeft aan de werknemers van die klanten, welke adviezen vallen onder het voor medici geldende beroepsgeheim en om die reden niet aan de klanten mogen worden meegedeeld. Belanghebbende beroept zich mede op de loonsom-‘tiebreaker’ van artikel 96 lid 2 Wfsv en (meer) subsidiair op de categorale bepaling van artikel 5.8 van de Regeling Wfsv.
4.2.5.
Het Hof overweegt dat de werkzaamheden die belanghebbende verricht, in hun totaliteit dienen te worden bezien. Vaststaat dat arbodiensten niet als zodanig worden vermeld in de Bijlage. Beoordeeld naar het normale spraakgebruik kunnen arbodiensten ook overigens niet op de voet van artikel 5.2 Regeling Wfsv rechtstreeks worden gerangschikt onder een van de in de Bijlage opgenomen bedrijfstakken. Haar werkzaamheden dienen, beoordeeld naar hun essentiële kenmerken, door de methode van vergelijking (op grond van de assimilatiebepaling van artikel 5.3 van de Regeling Wfsv) te worden gerangschikt onder de sector waarmee de meeste overeenkomst bestaat.
Het Hof merkt hierbij op dat zich naar zijn oordeel bij belanghebbende niet een situatie voordoet, als waarop artikel 96 lid 2 Wfsv ziet, waarin binnen haar onderneming meerdere werkzaamheden (bijvoorbeeld: enerzijds advies/onderzoek, anderzijds medische handelingen) worden uitgeoefend die economisch/functioneel zodanig van elkaar zijn te onderscheiden dat zij – in beginsel, en behoudens de ‘tiebreaker’ van dit artikellid – afzonderlijk voor indeling in een sector in aanmerking zouden komen.
4.2.6.
Bij de beantwoording van de vraag, in welke (in de Bijlage opgenomen) sector van bedrijfstakken werkzaamheden worden verricht die qua aard het meest met ‘arbodiensten’ overeenkomen, stelt het Hof in de eerste plaats vast dat belanghebbende (naar zij ook erkent) onmiskenbaar - mede - werkzaamheden van adviserende aard verricht ten behoeve van de bij haar aangesloten werkgevers. Het Hof acht dit evenwel bij de indeling van belanghebbende geen doorslaggevende omstandigheid, aangezien in de Bijlage zowel bij sector 35 als bij sector 44 (II) bedrijfstakken worden vermeld met werkzaamheden van (mede) adviserende aard. Voorts stelt het Hof vast dat belanghebbende, zoals de inspecteur heeft benadrukt, haar contracten sluit met de diverse werkgevers en niet rechtstreeks met de betrokken individuele werknemers van wie zij de arbeidsomstandigheden toetst en monitort en het ziekteverzuim begeleidt etc. Ook dit is naar het oordeel van het Hof geen voor de indeling voldoende onderscheidend gegeven, nu instellingen/organisaties behorend tot zowel sector 35 als sector 44 veelvuldig contracteren met andere personen dan degenen jegens wie zij hun diensten feitelijk verrichten.
4.2.7.
Op grond van hetgeen in 4.2.2 en de gedingstukken is vermeld, alsmede ter zitting door belanghebbende naar voren is gebracht, acht het Hof aannemelijk dat de werkzaamheden van belanghebbende, in hun totaliteit bezien, in hoofdzaak bestaan uit ‘aan arbeid gerelateerde gezondheidszorg’, te weten de behandeling/begeleiding van zieke en arbeidsongeschikte werknemers, overige verzuimbegeleiding, het uitvoeren van medische onderzoeken en keuringen en gezondheid-gerelateerde advisering/begeleiding van individuele werknemers. Hierbij heeft het Hof mede in aanmerking genomen dat vaststaat dat de meeste werknemers van belanghebbende behoren tot de beroepsgroepen bedrijfsartsen, doktersassistenten, verpleegkundigen, gezondheidspsychologen en ergo- en fysiotherapeuten, dat de meeste werknemers van belanghebbende zijn ingeschreven in het BIG-register (voor beroepen in de individuele gezondheidszorg) en dat deze werknemers in hoofdzaak (para-)medische handelingen verrichten welke de werkgever zelf niet mag verrichten.
4.2.8.
Deze hiervoor vastgestelde, feitelijke werkzaamheden van belanghebbende zijn voor de sectorindeling bepalend en niet, naar de inspecteur kennelijk veronderstelt, het met die werkzaamheden/activiteiten te dienen doel – zie 4.2.3: het adviseren van werkgevers ter uitvoering van de Arbowetgeving – en het zijn ook deze feitelijke werkzaamheden die moeten worden vergeleken met de (alle) in een sector(omschrijving) opgenomen en vermelde bedrijfstakken en beroepsgroepen (vgl. CRvB 2 november 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AZ2138). Het Hof komt aldus tot het oordeel dat de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende (‘arbodiensten’) naar aard en maatschappelijke functie de meeste overeenkomsten vertonen met die van (diverse van) de onder sector 35 ressorterende bedrijfstakken en beroepsgroepen, in welke bedrijfstakken en beroepsgroepen in nagenoeg alle gevallen (mede) werkzaamheden van adviserende aard worden verricht. In dit opzicht zijn Arbodiensten naar ’s Hofs oordeel nauw verwant met bijvoorbeeld de eveneens onder sector 35 ressorterende medisch-opvoedkundige bureaus, bureaus voor levens- en gezinsmoeilijkheden, bureaus voor beroepskeuze en psychotechnische adviesbureaus en consultatiebureaus voor maatschappelijke zorg.
4.2.9.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het gelijk aan belanghebbende. Voor dat geval heeft de inspecteur ter zitting verklaard dat niet in geschil is dat aan de herziening van haar sectorindeling terugwerkende kracht kan worden verleend tot 1 januari 2009.
Slotsom
4.3.
De slotsom op grond van het vorenstaande is dat het beroep gegrond is, dat de uitspraak van de inspecteur dient te worden vernietigd en dat belanghebbende met ingang van 1 januari 2009 wordt ingedeeld in sector 35, Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen
.
.
5.Kosten
Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenvergoeding op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief
in bezwaar op: € 243 x 2 (proceshandelingen: bezwaarschrift en hoorzitting) x 1 (wegingsfactor) = € 486; en
in beroep op: € 487 x 2 (proceshandelingen: beroepschrift en verschijnen ter zitting) x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.461;
derhalve in totaal op € 1.947.
6.Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op het bezwaarschrift;
- bepaalt dat belanghebbende met ingang van 1 januari 2009 is ingedeeld in sector 35, Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen;
- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.947; en
- gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht van € 318.
De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.F. Faase en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op 15 mei 2014 in het openbaar uitgesproken.
De uitspraak is ondertekend door de oudste raadsheer.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.