ECLI:NL:GHAMS:2014:1663

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team II

zaaknummer : 200.096.806/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 464941 / HA ZA 10-2335

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 april 2014

inzake

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1. DISBERGEN HOLDING B.V.,

2. E.C.C. EDGE HOLDING B.V.,

3. LRP HOLDING B.V.,

alle gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

advocaat:
mr. M. Ellenste Amsterdam,

tegen:

1.[GEÏNTIMEERDE SUB 1],

2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],

3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],

allen gevestigd respectievelijk wonend te [plaats],

geïntimeerden,

advocaat:
mr. W.H. van Barente Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna (in enkelvoud) Disbergen respectievelijk [geïntimeerden] genoemd.

Disbergen is bij dagvaarding van 1 september 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2011, onder bovengenoemd zaak-/ rolnummer gewezen tussen Disbergen als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte van Disbergen houdende vermindering van eis;

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 maart 2014 doen bepleiten, Disbergen door mr. Ellens voornoemd en [geïntimeerden] door mr. A.G.J. van Wassenaer, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Disbergen heeft nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Disbergen heeft – na vermindering van eis en intrekking van het hoger beroep voor zover gericht tegen de beslissing in reconventie – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (in conventie) zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met dien verstande dat zij haar primaire en subsidiaire vorderingen in hoofdsom beperkt tot een bedrag van maximaal € 100.000,=, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met

– uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover Disbergen in de grieven I en II erover klaagt dat de rechtbank niet alle relevante feiten heeft vermeld, doet dit aan de juistheid van de wel vastgestelde feiten niet af. Dit neemt niet weg dat het hof bij de beoordeling van het geschil aandacht zal besteden aan hetgeen Disbergen in hoger beroep aan feiten heeft aangevoerd, voor zover deze feiten voor de beoordeling van belang zijn. Omdat de door de rechtbank vastgestelde feiten (op zichzelf) niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan, zulks met dien verstande dat bij de in overweging 2.8 genoemde uitspraak van de rechtbank (Amsterdam) niet de (exploitatie)vergunning van 1 september 2009 is vernietigd maar het onder 3.1.2 te noemen besluit van 1 juli 2008 waarbij [geïntimeerden] vrijstelling van het bestemmingsplan is verleend.

3.Beoordeling

3.1.

Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

[geïntimeerden] heeft bij overeenkomst van 3 juli 2008 de door haar onder de naam Restaurant Tatin geëxploiteerde horecaonderneming, gevestigd aan de [adres 1], verkocht aan Disbergen. De horecaonderneming ligt aan de [adres 2]. In de overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:

’12.32 Zodra het gebruik van terrassen wordt verhinderd door handhaving van het bevoegd gezag, worden kopers door verkopers op de volgende wijze gecompenseerd:

12.33.

Restitutie dan wel kwijtschelding van € 75.000 van de aankoopprijs bij volledige handhaving.

12.34

Restitutie dan wel kwijtschelding van € 50.000 van de aankoopprijs bij gedeeltelijke handhaving, ongeacht of het gaat om de Borneostraat kant dan wel de Zeeburgerdijkkant.

12.34

Dit recht op restitutie geldt tot 1 juli 2013.

In artikel 9 van de overeenkomst is een boetebeding opgenomen. Disbergen is de horecaonderneming op enig moment na het sluiten van de overeenkomst gaan exploiteren onder de naam Pompstation en heeft daartoe de besloten vennootschap Pompstation B.V. (hierna: Pompstation) opgericht.

3.1.2.

De op verzoek van [geïntimeerden] bij besluit van 1 juli 2008 door het (toenmalige) Stadsdeel Zeeburg verleende vrijstelling van het bestemmingsplan, waardoor op voornoemde locatie de exploitatie van een restaurant met terras was toegestaan, is vernietigd door de rechtbank Amsterdam bij uitspraak van 15 december 2009, bij welke uitspraak is bepaald dat de uitspraak in plaats kwam van het besluit. Hierdoor was de vrijstelling voor de exploitatie van een restaurant met terras van de baan. (Onder andere) Pompstation is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen en zij heeft een voorlopige voorziening verzocht bij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS). Bij uitspraak van 3 februari 2010 heeft de voorzitter bij wege van voorlopige voorziening de uitspraak van de rechtbank geschorst, maar ook het besluit van 1 juli 2008, voor zover dit zag op de exploitatie van een terras, zodat de vrijstelling voor de exploitatie van een terras niet herleefde. In verband met de beslissing van de voorzitter van de ABRS is de op het besluit van 1 juli 2008 gebaseerde exploitatievergunning van 1 februari 2009 aangepast, en wel aldus dat een terras niet was toegestaan. Bij brief van 12 mei 2010 aan Pompstation heeft Stadsdeel Oost laten weten dat bij openstelling en ingebruikneming van het terras handhavend zou worden opgetreden. De ABRS heeft bij uitspraak van 1 september 2010 het besluit van 1 juli 2008 vernietigd. Uit deze uitspraak blijkt dat het verzoek om vrijstelling niet definitief is afgedaan, maar dat het dagelijks bestuur van Stadsdeel Oost een nieuw besluit op de aanvraag kon nemen.

3.1.3.

Op 12 augustus 2010 is een nieuw bestemmingsplan in werking getreden, op grond waarvan een terras ter plaatse is toegestaan.

3.2.

In de eerste aanleg van deze procedure heeft Disbergen van [geïntimeerden] betaling gevorderd van € 75.000,= subsidiair € 50.000,=, alsmede betaling van een contractuele boete van € 37.500,= een en ander omdat zij van december 2009 tot en met juni 2011 niet heeft kunnen beschikken over een (onherroepelijke) vergunning voor het exploiteren van een terras bij de overgenomen horecaonderneming. De rechtbank heeft de vorderingen bij het bestreden vonnis afgewezen en daartoe – zeer kort samengevat – overwogen dat het beroep van Disbergen op de artikelen 12.33 en 12.34 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat de aanleiding voor het weigeren van de terrasvergunning was gelegen in de gewijzigde exploitatie door Disbergen. Tegen de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Disbergen met haar grieven op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.3.

Bij de beoordeling van de grieven wordt vooropgesteld dat het tot 12 augustus 2010 geldende bestemmingsplan (hierna: het oude bestemmingsplan) niet voorzag in een terras bij de horecaonderneming. Dat neemt niet weg dat de toenmalige regelgeving de mogelijkheid kende een vrijstelling te verzoeken op grond waarvan het vervolgens mogelijk was een exploitatievergunning te verkrijgen voor het exploiteren van een restaurant met terras ter plaatse. In het onderhavige geval is een dergelijke vrijstelling op verzoek van [geïntimeerden] op 1 juli 2008 (aanvankelijk) verleend. Daarna is ook (aanvankelijk) een exploitatievergunning verleend die het exploiteren van een restaurant met terras mogelijk maakte.

3.4.

De overeenkomst tussen partijen is gesloten kort nadat de vrijstelling van 1 juli 2008 was verleend. Op dat moment bestond nog onzekerheid over de vraag of een exploitatievergunning zou worden verkregen. Partijen zijn in dit verband overeengekomen dat Disbergen de overeenkomst zou kunnen ontbinden wanneer geen exploitatievergunning zou worden verleend of een verleende exploitatievergunning minder dan 45 zitplaatsen op het terras zou toestaan. Voor het geval het gebruik van de terrassen zou worden verhinderd door handhaving door het bevoegde gezag werden de hiervoor geciteerde artikelen 12.32 tot en met (het tweede) 12.34 in de overeenkomst opgenomen, betreffende restitutie van een deel van de koopsom.

3.5.

Vast staat dat door de opeenvolgende beslissingen van de rechtbank van 15 december 2009, de voorzitter van de ABRS van 3 februari 2010 en de ABRS van 1 september 2010 voor de exploitatie van een terras bij de horecaonderneming onder het oude bestemmingsplan geen vrijstelling bestond. Het ontbreken van die vrijstelling heeft ertoe geleid dat het bevoegde gezag de verleende exploitatievergunning heeft aangepast en op 12 mei 2010 aan Pompstation/Disbergen heeft laten weten dat handhavend zou worden opgetreden tegen het exploiteren van een terras ter plaatse.

3.6.

Het hof is van oordeel dat Disbergen – anders dan [geïntimeerden] meent – onder deze omstandigheden in beginsel een beroep toekomt op restitutie van een deel van de koopsom als bedoeld in de artikelen 12.33 en 12.34 van de overeenkomst. Daaraan doet niet af dat het bevoegde gezag niet daadwerkelijk handhavend is opgetreden. Handhaving was niet aan de orde omdat Disbergen geen terras in strijd met de regelgeving heeft geëxploiteerd. [geïntimeerden] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat de desbetreffende bepalingen met zich brachten dat Disbergen - om aanspraak te kunnen maken op restitutie van een deel van de koopsom - zonder de benodigde vergunning en ondanks de mededeling van het bevoegde gezag dat handhavend zou worden opgetreden toch een terras moest exploiteren en moest afwachten tot het bevoegde gezag de daad bij het woord zou voegen. Niet gebleken is dat [geïntimeerden] redelijkerwijs op grond van wederzijdse gedragingen en verklaringen van partijen een dergelijke betekenis aan meergenoemde bepalingen heeft mogen toekennen of dat heeft mogen verwachten.

3.7.

Aangezien [geïntimeerden] in hoger beroep, voor zover nodig, expliciet een beroep heeft gedaan op artikel 6:248 lid 2 BW, heeft Disbergen geen belang bij de behandeling van haar bezwaar dat de rechtbank in de stellingen van [geïntimeerden] in eerste aanleg ten onrechte een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft gelezen. Ter beoordeling ligt derhalve voor of het beroep van Disbergen op de artikelen 12.33 en 12.34 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.8.

Disbergen heeft aangevoerd dat de wijze van exploitatie van de horecaonderneming door [geïntimeerden] in de periode voorafgaand aan de koopovereenkomst enerzijds en anderzijds de wijze van exploitatie door Disbergen daarna niet wezenlijk van elkaar verschilden. Klachten van omwonenden vonden hun oorzaak in de periode dat [geïntimeerden] in de horecaonderneming een restaurant met terras exploiteerde. Volgens Disbergen stond het oude bestemmingsplan aan de exploitatie van het terras in de weg en niet de klachten van omwonenden of de door de rechtbank aangenomen gewijzigde exploitatie door Disbergen.

3.9.

Uit de diverse door Disbergen aangehaalde uitspraken van de rechtbank en de ABRS in de bestuursrechtelijke procedures kan, naar het oordeel van het hof, niet worden afgeleid dat uitsluitend het oude bestemmingsplan aan het verlenen van een vrijstelling (en daarmee aan het verlenen van de exploitatievergunning) voor het exploiteren van een terras in de weg stond, in die zin dat in het geheel geen vrijstelling mogelijk was. In die procedures ging het immers (mede) om de belangen van de exploitant en de omwonenden bij het wel respectievelijk niet verlenen van de vrijstelling en daarbij om vragen naar de openingstijden van het terras en de mate van geluidsoverlast daarvan. Dit zijn onderwerpen die niet aan de orde zouden zijn gekomen, wanneer het bestemmingsplan per definitie aan het exploiteren van een terras ter plaatse in de weg zou hebben gestaan. Voor zover Disbergen anders heeft willen betogen, kan zij daarin niet worden gevolgd.

3.10.

Disbergen wijst er terecht op dat de klachten van omwonenden, die blijken uit de processtukken, betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de exploitatie door Disbergen. Dat heeft de rechtbank onder ogen gezien in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis. In die rechtsoverweging heeft de rechtbank echter ook geconstateerd dat de omwonenden ondanks hun klachten en onder vastlegging van een aantal afspraken wilden meewerken aan een te verlenen exploitatievergunning voor een restaurant met terras. Uit de zich in het dossier bevindende correspondentie tussen omwonenden en [geïntimeerden] blijkt ook dat in beginsel een goede verstandhouding tussen haar en de omwonenden bestond.

3.11.

Disbergen heeft niet gemotiveerd weersproken dat Pompstation in (december) 2009 met een ‘knallend feest’ is opengegaan en evenmin dat dit openingsfeest de buurtbewoners – in de bewoordingen van de Gemeentelijke Ombudsman in een rapport van 21 december 2011 – ‘ernstige overlast’ heeft bezorgd. Dat het daarbij alleen ging om geluiden die van binnen afkomstig waren en niet van het terras, zoals Disbergen bij pleidooi heeft gesteld, acht het hof niet van wezenlijk belang, omdat aannemelijk is dat verzet tegen een terras wordt aangewakkerd wanneer omwonenden last hebben van geluid dat uit het gebouw van een horecaonderneming komt. Dit geldt te meer wanneer die omwonenden met een nieuwe eigenaar te maken hebben.

3.12.

De voorzitter van de ABRS heeft, na de mondelinge behandeling op 21 januari 2010 van het verzoek van Pompstation om een voorlopige voorziening, in de uitspraak van 3 februari 2010 met betrekking tot de vrijstelling voor het terras overwogen dat aannemelijk is dat een ‘forse intensivering van het gebruik wordt beoogd in de nabijheid van woningen’ en dat tot het oordeel in de bodemprocedure geen gebruik mag worden gemaakt van het terras ter voorkoming van onevenredig nadeel voor de bij die zaak betrokken omwonenden. Gelet op de omstandigheid dat Pompstation optrad als verzoeker van de voorlopige voorziening – in een procedure tussen omwonenden en het dagelijks bestuur van het stadsdeel dat de vrijstelling had verleend – en gelet op de overlast die het openingsfeest teweeg had gebracht, is het hof van oordeel dat Disbergen niet kan worden gevolgd in haar kennelijke standpunt dat deze overweging niets van doen had met de wijze waarop zij de exploitatie van de horecaonderneming vorm had gegeven en in de toekomst vorm wilde geven en uitsluitend verband hield met de exploitatie door [geïntimeerden], als omschreven in haar – [geïntimeerden] – verzoek om een vrijstelling. De juistheid van het standpunt van Disbergen volgt evenmin uit de uitspraak in de bodemprocedure van de ABRS van 1 september 2010. Integendeel, daarin staat (i) dat [geïntimeerden] een vrijstelling aanvroeg voor een restaurant dat zes dagen per week vanaf 17.00 uur zou zijn geopend, met een terras dat tot uiterlijk 22.00 uur zou worden gebruikt, en (ii) dat Pompstation ter zitting onweersproken had gesteld dat de verleende exploitatievergunning (die door Pompstation was aangevraagd) gold voor de opening van het terras tot 23.00 uur door de week en 00.00 uur in het weekend. De ABRS noemt in deze uitspraak ook expliciet ‘de voorziene openingstijden tot middernacht, zoals die ter zitting aan de orde zijn geweest’ respectievelijk de bij besluit van 1 juli 2008 verleende vrijstelling die ‘de mogelijkheid biedt dat het terras ook in de nachtperiode wordt gebruikt’ als wezenlijk onderdeel van de overwegingen die leiden tot de vernietiging van dat besluit.

3.13.

Met de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat de schorsing van de vrijstelling voor het terras door de voorzitter van de ABRS en de latere vernietiging van die vrijstelling in de bodemprocedure verband hielden met een (beoogde) gewijzigde exploitatie door Disbergen. De omstandigheid dat ook [geïntimeerden] een terras voor 100 personen voor ogen stond maakt dat, gelet op voornoemde overwegingen in de uitspraken van 3 februari 2010 en 1 september 2010, niet anders. Omdat de vrijstelling door de voorzitter van de ABRS was geschorst (en later vernietigd door de ABRS) voor wat betreft het terras, diende de daarop gebaseerde exploitatievergunning te worden aangepast, zoals ook is gebeurd. Hoewel aan Disbergen kan worden toegegeven dat uit de overeenkomst niet blijkt dat partijen expliciet zijn overeengekomen dat Disbergen de exploitatie gedurende een zekere tijd ongewijzigd zou laten, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Disbergen een beroep doet op de artikelen 12.33 en 12.34 en uit dien hoofde restitutie van een deel van de koopsom vordert, terwijl het niet kunnen exploiteren van het terras zijn oorzaak vindt in de door haar (beoogde) gewijzigde exploitatie met een ruimere avondopenstelling van het terras dan Niftrik in de aanvraag van de vrijstelling had omschreven. Het hof verenigt zich dan ook met deze conclusie van de rechtbank. Het door [geïntimeerden] in hoger beroep subsidiair gedane beroep op dwaling behoeft daarom geen bespreking.

3.14.

Disbergen heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

3.15.

De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis in conventie, waarvan beroep, zal worden bekrachtigd. Disbergen zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis (in conventie) waarvan beroep;

veroordeelt Disbergen in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.862,= aan verschotten en € 7.896,= voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;

verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, C. Uriot en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 april 2014.