Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.111.299/01
zaak/rolnummer rechtbank Alkmaar: 493602 \ CV EXPL 10-17073
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 maart 2014
inzake
de vereniging met volledige rechtspersoonlijkheid
ALGEMENE NEDERLANDSE VERENIGING VAN REISONDERNEMINGEN,
gevestigd te Baarn,
appellante,
advocaat: mr. N.A. de Leeuw te Alphen aan den Rijn,
tegen:
1.de vennootschap naar Duits recht
DEUTSCHE LUFTHANSA AKTIENGESELLSCHAFT,
2. de vennootschap naar Oostenrijks recht
AUSTRIAN AIRLINES AG,
3. de vennootschap naar Zwitsers recht
SWISS INTERNATIONAL AIR LINES AG,
4. de vennootschap naar Engels recht
BRITISH MIDLAND AIRWAYS LIMITED,
5. de vennootschap naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika)
CONTINENTAL AIRLINES INC.,
6. de vennootschap naar het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika)
UNITED AIRLINES INC.,
7. de vennootschap naar Canadees recht
AIR CANADA,
allen gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.C. Douma te Amstelveen.
1.Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna ook ANVR genoemd. Geïntimeerden worden ieder afzonderlijk aangeduid als respectievelijk Lufthansa, Austrian, Swiss, British Midland (gezamenlijk ook: Lufthansa c.s.), Continental, United en Air Canada (gezamenlijk ook: Continental c.s.). Geïntimeerden gezamenlijk worden ook “de luchtvaartmaatschap-pijen" genoemd.
ANVR is bij dagvaarding van 2 juli 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem, meervoudige kamer van de sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 15 juni 2011, 7 maart 2012 en 30 mei 2012 gewezen tussen ANVR als eiseres en de luchtvaartmaatschappijen als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
ANVR heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zal verklaren voor recht zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding alsmede de dagvaarding in appel, met beslissing over de proceskosten.
De luchtvaartmaatschappijen hebben geconcludeerd tot bekrachtiging met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 7 maart 2012 onder het kopje “De feiten” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
ANVR is een vereniging met als doel de belangen van de bij haar aangesloten reisondernemingen (hierna: de reisbureaus) te behartigen, welk doel zij onder meer tracht te bereiken door het voeren van juridische procedures ten behoeve van collectieve branchebelangen.
2.1.2.
De luchtvaartmaatschappijen hebben zich aangesloten bij de Star Alliance, een samenwerkingsverband van 27 luchtvaartmaatschappijen.
2.1.3.
De luchtvaartmaatschappijen zijn voorts aangesloten bij de International Air Transport Association (hierna: IATA), het samenwerkingsverband van internationaal opererende luchtvaartmaatschappijen.
2.1.4.
De reisbureaus die aangesloten zijn bij ANVR, zijn geaccrediteerd bij IATA. Tussen de luchtvaartmaatschappijen en de reisbureaus gold onder meer de “Passenger Sales Agency Agreement” (hierna: PSAA) (IATA Resolution 824). Artikel 9 daarvan bepaalt het volgende:
“RENUMERATION
For the sale of air transportation and ancillary services by the Agent under this Agreement the Carrier shall remunerate the Agent in a manner and amount as may be stated from time to time and communicated to the Agent by the Carrier. Such remuneration shall constitute full compensation for the services rendered to the Carrier.”
2.1.5.
Bij brieven van 31 mei 2010 hebben Lufthansa, Swiss en British Midland gezamenlijk aan de afzonderlijke reisbureaus als volgt bericht:
Zoals u ongetwijfeld bekend is, bestaat in Nederland sinds 2005 een verkoopmodel gebaseerd op “Zero commission” bij “BSP”. Een dergelijk verkoopmodel bestaat reeds in andere landen dan wel markten, waaronder, zoals u weet, in Duitsland en België. Lufthansa German Airlines, Swiss International Air Lines and British Midland zullen dit verkoopmodel vanaf 1 Oktober 2010 eveneens in Nederland introduceren. Wij doen dit ook omdat wij ervan overtuigd zijn dat de verandering – ons – nieuwe mogelijkheden zal bieden.
Onze gemeenschappelijke klanten zijn er in de laatste jaren aan gewend geraakt dat voor de dienstverlening van de reisagent aan de klant een vergoeding wordt gevraagd. Zo heeft LH sinds januari 2005 voor de directe verkoop bij de klant een vergoeding in rekening gebracht.
Het nieuwe verkoopmodel werkt niet meer volgens het systeem van commissiebetaling (uitgedrukt in een percentage van het tarief), maar maakt het u mogelijk om de vliegtuigtickets tegen een “netto tarief” voor uw klanten te boeken, teneinde vervolgens zelf bij uw klanten desgewenst een vergoeding voor de door u geleverde diensten in rekening te brengen. Zo kunt u zelf vaststellen de eindprijs die uw klant betaalt. U beslist dan zelf of en hoe u uw dienstverlening door uw klanten laat vergoeden. Wij zijn ervan overtuigd dat u de wijzigingen in het verkoopmodel en de mogelijkheden die daaruit voortvloeien, op een voor u winstgevende manier zult kunnen benutten.
Aangezien de toekomstige samenwerking tussen u als reisagent en ons als luchtvaartmaatschappij vanaf 1 oktober 2010 op een gewijzigde juridische basis zal verlopen, moet dit vanzelfsprekend ook contractueel worden vastgelegd. Daarom beëindigen wij met dit schrijven per 30 september 2010 de lopende agentuurovereenkomst tussen uw onderneming en LH, LX en BD[hof: Lufthansa, British Midland en Swiss]
met een opzeggingstermijn van vier maanden (de opzeggingstermijn gaat dus in per heden en loopt tot en met 30 september 2010).
met een opzeggingstermijn van vier maanden (de opzeggingstermijn gaat dus in per heden en loopt tot en met 30 september 2010).
Bij dit schrijven voegen wij in tweevoud een nieuw voorstel tot overeenkomst (reeds ondertekend door LH, LX en BD) dat op 1 oktober 2010 zou moeten ingaan. (…)
2.1.6.
Austrian heeft op dezelfde datum vrijwel volledig identieke brieven aan de afzonderlijke reisbureaus gezonden.
2.1.7.
Bij brieven van 11 juni 2010 heeft ANVR aan de genoemde luchtvaartmaatschappijen meegedeeld dat zij het niet eens is met de gehanteerde opzeggingstermijn, dat het achterwege laten van een beloning (provisie) onacceptabel is en dat de reisbureaus aanspraak maken op een bedrag aan “goodwill” bij opzegging van de bestaande overeenkomsten. Voorts heeft ANVR meegedeeld dat nog wordt onderzocht of het nieuwe voorstel, waarin de reisbureaus geen recht op provisie meer hebben, zich wel verdraagt met de Nederlandse en Europese wet- en regelgeving en de IATA-resoluties inzake agentuur.
2.1.8.
Bij brieven van 15 juli 2010 hebben Lufthansa c.s. aan de afzonderlijke reisbureaus een nieuw voorstel voor een overeenkomst gedaan, ingaande op 1 januari 2011. In dit nieuwe voorstel stond onder meer:
Overeenkomst betreffende het boeken van Lufthansa German Airlines, Austrian Airlines, British Midland en Swiss International Air Lines vliegtuigtickets
Tussen: (…)
En (…),
Hierna “de Reisagent”
WORDT OVERWOGEN ALS VOLGT:
1. LH, OS, BD en LXhof: Lufthansa, Austrian, Swiss en British Midland]
hebben - middels de brief d.d. 31 mei 2010 - de lopende agentuurovereenkomst tegen de dag van 30 september 2010 opgezegd, én hebben daarbij een nieuwe agentuurovereenkomst aan de Reisagent aangeboden.
hebben - middels de brief d.d. 31 mei 2010 - de lopende agentuurovereenkomst tegen de dag van 30 september 2010 opgezegd, én hebben daarbij een nieuwe agentuurovereenkomst aan de Reisagent aangeboden.
2. De Reisagent heeft de - op 31 mei 2010 - aangeboden agentuurovereenkomst, die bij aanvaarding per 1 oktober 2010 zou - kunnen - ingaan, nog niet aanvaard.
3. Partijen beschouwen de in sub 1 hierboven genoemde opzegging én het in sub 2 hierboven genoemde aanbod als nooit gedaan, hetgeen onder andere betekent dat de lopende agentuurovereenkomst als niet-opgezegd wordt beschouwd.
4. LH, OS, BD en LX en de Reisagent beogen in Nederland vanaf 1 januari 2011 een nieuw verkoop- dan wel bedrijfsmodel toe te passen, waarbij rekening wordt gehouden met de marktsituatie waarbij de reisagenten advies en reisbemiddelingsdiensten leveren aan hun klanten-reizigers.
5. In het licht van dit nieuwe bedrijfsmodel zullen LH, OS, BD en LX in Nederland de reisagenten geen commissie meer betalen.
De reisagenten kunnen evenwel nog steeds LH, OS, BD en LX tickets verkopen, waarbij LH, OS, BD en LX contractpartijen blijven bij de vervoersovereenkomst.
Daartoe dienen de reisagenten in Nederland een nieuwe contractuele afspraak te maken die op dit punt afwijkt van de traditionele Passenger Sales Agency overeenkomsten.
6. LH, OS, BD en LX zullen bijgevolg vanaf 1 januari 2011 geen commissie aan de Reisagent meer betalen.
7. De Reisagent wenst voor zijn klanten LH, OS, BD en LX vluchten te kunnen boeken, en LH, OS, BD en LX wensen de Reisagent die mogelijkheid te bieden.
BIJGEVOLG WORDT OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
Artikel 1
1. Alle eerdere, nog van kracht zijnde, agentuurovereenkomsten tussen partijen zullen na 31 december 2010 geen rechtskracht meer hebben, omdat zij middels ondertekening van deze agentuurovereenkomst met wederzijds goedvinden per 31 december 2010 worden beëindigd.
2. (…)
3. De in lid 1 genoemde beëindiging met wederzijds goedvinden betekent onder meer dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen met betrekking tot alle mogelijke contractuele en wettelijke rechten en plichten die uit de nog van kracht zijnde agentuurovereenkomsten tussen partijen zouden kunnen voortvloeien, (…).
4. Gesteld, niet toegegeven, dat de Reisagent uit hoofde van
a. een opzeggingshandeling van LH, OS, BD en LX dan wel
b. artikel 442 van Boek 7 BW,
een vordering jegens LH, OS, BD en LX zou kunnen instellen, dan doet de Reisagent hierbij gaaf en onvoorwaardelijk afstand van dat recht, althans zal de Reisagent dat recht niet op enige wijze uitoefenen dan wel aan een derde overdragen.
Artikel 2
Vanaf 1 januari 2011 kan de Reisagent voor zijn klanten bij LH, OS, BD en LX vluchten boeken voor een bedrag gelijk aan het door LH, OS, BD en LX gehanteerde “netto tarief”, waarbij ook vergoedingen en lasten zijn inbegrepen, hierna te noemen: “Nettoprijs”.
(…)
Artikel 4
1. De Reisagent geeft advies en bemiddelt bij de totstandkoming van de reisovereenkomst en verricht boekingsdiensten uitsluitend voor zijn opdrachtgevers (de klanten-reizigers), en niet voor LH, OS, BD en LX.
2. De Reisagent kan geen aanspraak maken op commissie, noch enig andere vorm van vergoeding, van LH, OS, BD en LX, voor het boeken van vliegtuigtickets en alle daarmee samenhangende nevendiensten zoals, doch niet uitsluitend “cancellations”, “refund”, “excess baggage”, “MCO” enzovoort.
Artikel 5
1. De contractuele relatie tussen de Reisagent en LH, OS, BD en LX wordt beheerst door de van toepassing zijnde IATA resoluties, waarvan de Reisagent erkent en aanvaardt dat ze deel uitmaken van deze overeenkomst.
Daartoe wordt begrepen het “Passenger Sales Agency Agreement” dat partijen hebben afgesloten (Resolutie 824), doch met uitzondering van
a. artikel 9 van het “Passenger Sales Agency Agreement” en
b. hoofdstuk 9 van IATA Resolutie 814, bijlage “A” (voorwaarden voor de betaling van commissie).
2. De artikelen 404 tot en met 411, 431 lid 1, 435, 436, 437 lid 1, 442 van Boek 7 Burgerlijk Wetboek gelden niet tussen partijen.
Artikel 6
1. Het staat de Reisagent vrij om van zijn klanten-reizigers een vergoeding te vragen voor zijn werkzaamheden en om de hoogte van de vergoeding zelf te bepalen.
(…)
Artikel 12
1.
Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.
Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.
(…)
Artikel 13
1. Deze overeenkomst is tevens een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 900 en verder van Boek 7 BW.
Opgesteld op Schiphol op 15 juli 2010 (…)
2.1.9.
Bij brieven van 23 augustus 2010, 27 augustus 2010 en 23 september 2010 hebben respectievelijk United, Continental en Air Canada aan de afzonderlijke reisbureaus onder meer meegedeeld dat zij met ingang van 1 maart 2011 dan wel 1 april 2011 (Air Canada) de tot dan toe bestaande agentuurovereenkomst zullen wijzigen en niet langer commissie zullen betalen voor de verkoop en/of uitgifte van vliegtickets in Nederland. Verzocht wordt de brief (met de aangekondigde wijzigingen) voor akkoord te ondertekenen en te retourneren aan de desbetreffende luchtvaartmaatschappij.
2.1.10.
In de brief van United van 23 augustus 2010 staat onder meer:
“Indien United niet vóór 28 februari 2011 uw voor akkoord ondertekende kopie van deze brief als blijk van uw aanvaarding van deze wijziging heeft ontvangen, geldt deze brief als opzegging van de Agentuurovereenkomst, en zal de Agentuurovereenkomst per 1 maart 2011 eindigen.”
2.1.11.
Bij brief van 27 augustus 2010 heeft Continental onder meer aan de reisbureaus geschreven:
“We willen u graag ervan in kennis stellen dat Continental Airlines met ingang van 1 maart 2011 niet langer provisie zal betalen voor de verkoop en/of uitgifte van tickets van Continental Airlines in Nederland, noch krachtens bovengenoemde “Agency Agreement” noch krachtens enige andere verkoopovereenkomst.(…)
Gelet op het feit dat Continental van tevoren kennisgeving van de wijziging en de aanpassing van de voorwaarden voor provisiebetalingen van de “Agency Agreement” doet, gaat uw bedrijf ermee akkoord geen vordering tot goodwillvergoeding tegen Continental in te dienen op grond van artikel 7:442 BW. (…)
Indien Continental niet vóór 28 februari 2011 het door u ondertekende akkoord met deze brief waarin kennisgeving van de wijziging en de aanpassing wordt gedaan, ontvangt, kan Continental per 1 maart 2011 de deelname van uw bedrijf aan de “Agency Agreement” in Nederland beëindigen.”
2.1.12.
Bij brief van 23 september 2010 heeft Air Canada onder meer aan de reisbureaus geschreven:
“We would like to inform you that Air Canada will no longer pay any commission under the Agency Agreement, or under any other sales agreement, for the sale and issuance of Air Canada tickets in the Netherlands, effective 01 April 2011. (…)
In consideration of Air Canada providing advance notice of amendment to and re-statement of the commission payment terms of the Agency Agreement, your company agrees not bring a claim for goodwill compensation against Air Canada, under clause 7:442 of the Dutch Civil Code.(…)
In case Air Canada receives your signed acknowledgement of this amendment and re-statement notice letter after 31 March 2011, it will be at Air Canada’s discretion to retain your company as participant in the Agency Agreement in the Netherlands as of 01 April 2011.”
3.Beoordeling
3.1
In dit geding heeft de ANVR verschillende verklaringen voor recht gevorderd die, zeer beknopt samengevat, ertoe strekken dat de contractuele relatie tussen de luchtvaartmaatschappijen en de reisbureaus als agentuur moet worden aangemerkt, dat de reisbureaus uit dien hoofde recht hebben op een redelijke commissie van minimaal 1% en dat het de luchtvaartmaatschappijen binnen het toepasselijke wettelijke dan wel contractuele kader niet vrij stond de bestaande agentuurovereenkomsten op te zeggen, dan wel de commissie eenzijdig te verlagen en de reisbureaus af te laten zien van de goodwillvergoedingen waarop zij uit hoofde van artikel 7:442 BW aanspraak hebben. Volgens de ANVR hebben de luchtvaartmaatschappijen gehandeld in strijd met de artikelen 7:430 en 7:431 leden 1 en 2 BW en de op de overeenkomsten tussen de reisbureaus en de luchtvaartmaatschappijen toepasselijke IATA-resoluties. Bovendien hebben de luchtvaartmaatschappijen het afschaffen van de commissie (dan wel de verlaging tot 0%) onderling afgestemd, hetgeen als een onderling afgestemde feitelijke gedraging op grond van artikel 6 Mw. c.q. 101 VWEU is verboden. Ook hebben de luchtvaartmaatschappijen daarbij misbruik gemaakt van hun economische machtspositie en aldus gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 24 Mw/102 VWEU. Ten slotte is het gedrag van de luchtvaartmaatschappijen strijdig met de redelijkheid en de billijkheid, aldus nog steeds ANVR.
3.2
De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Tegen dat oordeel en de gronden waarop deze berusten is de ANVR in hoger beroep opgekomen met veertien grieven.
3.3
In hoger beroep heeft ANVR haar vorderingen gewijzigd. Zij vordert thans dat wordt verklaard voor recht:
I. dat de samenwerking tussen de reisbureaus en de luchtvaartmaatschappijen kwalificeert als agentuurovereenkomst in de zin van artikel 7:428 BW;
II. dat de luchtvaartmaatschappijen gehouden zijn om een (redelijke) beloning te betalen aan de reisbureaus in het kader van deze agentuurovereen-komsten en dat deze beloning minimaal 1% (dan wel een in goede justitie te bepalen percentage) zal bedragen;
III. dat Lufthansa c.s. onrechtmatig, althans in strijd met de tussen hen en ANVR-de reisbureaus geldende contractuele verhoudingen, hebben gehandeld door op 15 juli 2010 het aanbod gedaan bij brief van 31 mei 2010 eenzijdig in te trekken, dan wel te wijzigen;
IV. dat Lufthansa c.s. onrechtmatig, althans schadeplichtig en in strijd met de tussen hen en ANVR-de reisbureaus geldende contractuele verhoudingen op 31 mei 2010 de bestaande agentuurovereenkomsten hebben opgezegd;
V. dat voor zover Lufthansa c.s. op 15 juli 2010 een nieuw voorstel konden doen, zij onrechtmatig jegens de reisbureaus hebben gehandeld door die reisbureaus af te laten zien van vorderingen op grond van artikel 7:442 BW, althans dat zo’n bepaling in de op 15 juli 2010 aangeboden agentuurovereenkomst nietig is.
Subsidiair:
VI. dat de door de luchtvaartmaatschappijen op 31 mei 2010, respectievelijk 15 juli 2010 aangeboden overeenkomsten kwalificeren als agentuurovereenkomsten in de zin der wet;
VII. dat de luchtvaartmaatschappijen gehouden zijn om aan de reisbureaus een redelijke beloning te verstrekken ter zake door de reisbureaus ten behoeve van de luchtvaartmaatschappijen gesloten vervoersovereenkomsten, zijnde minimaal 1% van het commissionabele bedrag van het ticket, althans een zodanige beloning die het hof in goede justitie zal vermenen te bepalen;
VIII. dat Continental c.s. onrechtmatig, althans in strijd met contractuele en wettelijke bepalingen (artikel 7:428 BW en verder) handelen door de commissie (beloning) eenzijdig te verlagen met ingang van 1 maart 2011 naar nul procent (0%);
IX. dat Continental c.s. gehouden zijn aan ANVR-reisbureaus met wie zij een agentuurovereenkomst hebben een provisie van minimaal 1%, althans van een door het hof in goede justitie te bepalen percentage, zal moeten betalen.
3.4
Voor zover ANVR in haar memorie van grieven concludeert tot toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, gaat het hof hieraan voorbij. Er is sprake van een sterke mate van overlap. Het had op de weg van ANVR gelegen toe te lichten hoe de vorderingen uit de eerste aanleg zich verhouden tot haar thans ingestelde vorderingen.
ANVR zal voorts niet ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 15 juni 2011, omdat daartegen geen grieven zijn gericht.
Agentuurovereenkomst?
3.5
Het hof stelt het volgende voorop. Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat tussen hen vaststaat dat aanvankelijk tussen de luchtvaartmaatschappijen en de reisbureaus sprake was van een agentuurovereenkomst. Sommige reisbureaus hebben vervolgens de door Lufthansa c.s. bij brieven van 31 mei 2010 respectievelijk 15 juli 2010 aangeboden overeenkomsten aanvaard dan wel de brieven van Continental c.s. voor akkoord ondertekend. De vraag die allereerst moet worden beantwoord is of de (opnieuw aangegane, respectievelijk gewijzigde) overeenkomst nog steeds kwalificeert als een agentuurovereenkomst in de zin van artikel 7:428 lid 1 BW.
3.6
Ten aanzien van Lufthansa c.s. geldt het volgende. Uit brief van 31 mei 2010 volgt dat Lufthansa c.s. de lopende agentuurovereenkomst hebben opgezegd omdat zij een nieuw verkoopmodel in Nederland wilden introduceren dat niet meer werkt volgens het systeem van commissiebetaling door de luchtvaartmaatschappijen, maar waarbij het reisbureau de klant, als hun opdrachtgever, een vergoeding voor de geleverde diensten in rekening brengt. In het nieuwe voorstel tot overeenkomst (hierna: de nieuwe overeenkomst) dat bij de brief van 15 juli 2010 is gevoegd blijkt ook (vide punt 4 considerans) dat Lufthansa c.s. en het reisbureau een nieuw verkoop- dan wel bedrijfsmodel beogen toe te passen. Daarbij wordt
“rekening gehouden met de marktsituatie waarbij de reisagenten advies en bemiddelingsdiensten leveren aan hun klanten-reizigers”(en de luchtvaartmaatschappijen aldus geen commissie meer zullen betalen). In die nieuwe constellatie is er derhalve geen sprake meer van een overeenkomst op grond waarvan de luchtvaartmaatschappij als principaal de handelsagent opdraagt, en deze zich verbindt, tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen als bedoeld in artikel 7:428 lid 1 BW. Anders dan ANVR aanvoert, is hiermee wel een wezenlijke wijziging van de aard overeenkomst beoogd. Het is immers de klant van het reisbureau die als opdrachtgever optreedt en die betaalt voor de diensten van het reisbureau. Uit dit een en ander leidt het hof af, dat de door Lufthansa c.s. voorgestelde nieuwe overeenkomst geen agentuurovereenkomst is.
“rekening gehouden met de marktsituatie waarbij de reisagenten advies en bemiddelingsdiensten leveren aan hun klanten-reizigers”(en de luchtvaartmaatschappijen aldus geen commissie meer zullen betalen). In die nieuwe constellatie is er derhalve geen sprake meer van een overeenkomst op grond waarvan de luchtvaartmaatschappij als principaal de handelsagent opdraagt, en deze zich verbindt, tegen beloning bij de totstandkoming van overeenkomsten bemiddeling te verlenen als bedoeld in artikel 7:428 lid 1 BW. Anders dan ANVR aanvoert, is hiermee wel een wezenlijke wijziging van de aard overeenkomst beoogd. Het is immers de klant van het reisbureau die als opdrachtgever optreedt en die betaalt voor de diensten van het reisbureau. Uit dit een en ander leidt het hof af, dat de door Lufthansa c.s. voorgestelde nieuwe overeenkomst geen agentuurovereenkomst is.
3.7
Ten aanzien van Continental c.s. heeft het volgende te gelden. Deze luchtvaartmaatschappijen hebben aan de reisbureaus geen nieuwe overeenkomst toegezonden, maar hebben, gezien hun brieven van 23 augustus 2010, 27 augustus 2010 en 23 september 2010, de reeds bestaande (agentuur)overeenkomst willen wijzigen. Voor zover ANVR heeft gesteld dat uit deze brieven een andere intentie blijkt dan die van Lufthansa c.s., verwerpt het hof deze stelling. Uit de brieven blijkt dat Continental c.s. de bestaande overeenkomst per 1 maart 2011 slechts willen voortzetten indien de reisbureaus accepteren dat de commissiebetaling door de luchtvaartmaatschappijen kwam te vervallen. De brieven vermelden niet expliciet dat de reisbureaus in het vervolg zouden bemiddelen voor rekening van de reizigers en bij hen commissie in rekening zouden kunnen brengen, maar dat is klaarblijkelijk de strekking van deze brieven. De aard van de overeenkomst is aldus wezenlijk gewijzigd. De conclusie is dan ook dat de door Continental c.s. aangepaste overeenkomsten vanaf 1 maart 2011 niet langer als agentuurovereenkomsten kunnen worden aangemerkt.
3.8
Aan het vorenstaande doet niet af dat de luchtvaartmaatschappijen in hun correspondentie zijn blijven spreken van “agency”, agentuur of agentschap, of bewoordingen van die strekking en zijn blijven verwijzen naar wettelijke bepalingen inzake de agentuurovereenkomst. Voor de juridische kwalificatie van een overeenkomst is de aanduiding daarvan door een partij immers niet zonder meer bepalend, zoals ANVR blijkens haar eigen stellingen ook onderschrijft. De omstandigheid dat op de nieuwe/gewijzigde overeenkomsten bepaalde wetsbepalingen uit het agentuurrecht van toepassing zijn verklaard, is evenmin doorslaggevend. Dat in de door Lufthansa c.s. voorgestelde overeenkomst alsmede de brieven van Continental c.s. de op agentuurovereenkomsten toepasselijke IATA-resoluties grotendeels van toepassing worden verklaard op de nieuwe dan wel aangepaste overeenkomsten, doet aan het voorgaande evenmin afbreuk. ANVR heeft zelf gesteld dat in de feitelijke uitvoering van de nieuwe overeenkomst tussen de luchtvaartmaatschappijen en de reisbureaus geen wijziging is opgetreden, zodat handhaving van de voorschriften die in de kern betrekking hebben op de wijze waarop de boekingen van reizigers (administratief en financieel) verwerkt dienen te worden (zoals die met betrekking tot deelname aan het centraal betalings- en incassosysteem van IATA, het BSP en die met betrekking tot de financiële huishouding van het reisbureau) in de rede ligt. Voor de kwalificatie van een overeenkomst als agentuurovereenkomst is dit soort uitvoeringsbepalingen niet zonder meer relevant; ANVR heeft in ieder geval niet toegelicht dat (en hoe) daaruit kan worden afgeleid dat het de bedoeling was dat de reisbureaus zouden blijven bemiddelen op naam en voor rekening van de luchtvaartmaatschappijen. Hoe dan ook volstaat de van toepassing verklaring van de IATA-voorschriften op zichzelf niet om tot het bestaan van een agentuurovereenkomst te concluderen.
3.9
ANVR heeft nog aangevoerd dat de toepasselijke IATA-resoluties een agentuurverhouding tussen luchtvaartmaatschappij en reisbureau voorschrijven, met verwijzing naar de PSAA. Zij heeft die stelling echter onvoldoende geconcretiseerd en in het bijzonder nagelaten te wijzen op een specifieke bepaling, of samenhang tussen bepalingen, waaruit de juistheid van haar stelling zou volgen. In eerste aanleg heeft ANVR erop gewezen dat in de PSAA staat vermeld dat de “
rules, resolutions and other provisions as amended from time tot time are deemed to be incorprorated and made part hereof” en “
the Carrier[hof: de luchtvaartmaatschappij]
and the Agent agree to comply with them” maar daar volgt dat niet uit.
rules, resolutions and other provisions as amended from time tot time are deemed to be incorprorated and made part hereof” en “
the Carrier[hof: de luchtvaartmaatschappij]
and the Agent agree to comply with them” maar daar volgt dat niet uit.
3.1
ANVR heeft voorts er op gewezen dat uit de PSAA voortvloeit dat de agent een vergoeding moet worden betaald, maar ook uit het onder 2.1.4 geciteerde artikel 9 (waar ANVR op lijkt te doelen) valt de verplichting om een agentuurovereenkomst te sluiten niet af te leiden. Ook als moet worden aangenomen dat de PSAA veronderstelt dat er een contractuele relatie tot stand komt tussen de luchtvaartmaatschappijen en de (geaccrediteerde) reisbureaus met verplichting tot betaling van commissie, zoals ANVR stelt, betekent dat nog niet dat IATA het betalen van commissie dwingend voorschrijft en dat het de luchtvaartmaatschappijen niet zou zijn toegelaten andersoortige afspraken met de reisbureaus te maken. ANVR heeft geen andere IATA-voorschriften genoemd op grond waarvan moet worden aangenomen dat betaling van commissie door de IATA verplicht wordt voorschreven, zodat aan deze stelling van ANVR wordt voorbijgegaan.
3.11
Het betoog van ANVR dat de luchtvaartmaatschappijen niet ten nadele van de (economisch zwakkere) reisbureaus de beloning uit de agentuurovereenkomst (die zij beiden beoogden) mochten weg contracteren, miskent dat de beloning geen gevolg is van het bestaan van een agentuurovereenkomst, maar een vereiste daarvan.
3.12
De slotsom luidt, dat de door de luchtvaartmaatschappijen aangeboden overeenkomsten niet als agentuurovereenkomsten gelden. Dat brengt mee dat de vorderingen die strekken tot betaling van – op het bestaan van een agentuurovereenkomst gebaseerde – beloning niet voor toewijzing vatbaar zijn. De vorderingen onder I, II, VI en VII van ANVR worden afgewezen. Het hiervoor overwogene brengt mee dat de grieven I tot en met VIII falen.
Intrekking opzegging, schadeplichtigheid, goodwill
3.13
Grief IX is gericht tegen de intrekking van de opzegging door Lufthansa c.s. door middel van het aanbod van de overeenkomst van 15 juli 2010 en strekt ertoe dat het hof ANVR’s vordering onder III zal toewijzen. Volgens ANVR kon de eenzijdige opzegging niet eenzijdig door Lufthansa c.s. ongedaan gemaakt worden. De grief faalt, nu het partijen in beginsel vrij stond (bijzondere omstandigheden daargelaten, die onvoldoende zijn gesteld of gebleken) om overeen te komen dat de opzegging ongedaan werd gemaakt, hetgeen door middel van het aanbod van 15 juli 2010 en de aanvaarding daarvan door sommige reisbureaus is gebeurd. Dat en waarom de reisbureaus hierdoor schade hebben geleden is door ANVR onvoldoende concreet toegelicht. Wellicht ten overvloede wijst het hof erop dat de luchtvaartmaatschappijen bij onregelmatige opzegging in de zin van artikel 7:437 BW op grond van artikel 7:439 BW schadeplichtig kunnen zijn jegens de reisbureaus, maar het hof begrijpt dat ANVR in deze procedure geen beroep (meer) doet op die bepaling. De vordering onder IV zou weliswaar gebaseerd kunnen zijn op deze wetsbepalingen, maar uit de toelichting op grief X (waarin ANVR klaagt over de afwijzing van deze vordering) blijkt dat deze vordering is gebaseerd op de stelling van ANVR dat de luchtvaartmaatschappijen in strijd met het mededingingsrecht hebben gehandeld. Die grondslag zal hierna onder 3.20 e.v. worden behandeld.
3.14
Grief XI betreft de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen van ANVR met betrekking tot de (afstand van) klantenvergoeding (goodwill) ten opzichte van, naar het hof begrijpt uitsluitend, Lufthansa c.s.; ANVR heeft gezien de toelichting op de grief en het petitum in hoger beroep haar oorspronkelijke vordering jegens Continental kennelijk niet gehandhaafd. Deze grief stelt de vraag aan de orde, of Lufthansa c.s. de reisbureaus rechtmatig afstand konden laten doen van hun mogelijke vordering uit hoofde van artikel 7:442 BW door middel van de bepaling van artikel 1 lid 4 in de nieuwe overeenkomst, in samenhang met het bepaalde in artikel 13 dat de overeenkomst tevens een vaststellingsovereenkomst is. Volgens ANVR heeft de kantonrechter miskend dat de afstand van klantenvergoeding niet ná het einde van de agentuurovereenkomst is geschied (hetgeen zich wél zou verdragen met de artikelen 7:442 BW jo. 7:445 lid 2 BW), maar tijdens de looptijd van de agentuurovereenkomst heeft plaatsgevonden. Dat kan, volgens ANVR, niet succesvol met een vaststellingsovereenkomst worden afgedekt.
3.15
Lufthansa c.s. hebben niet betwist dat de afstand van een (mogelijk) recht op klantenvergoeding door de reisbureaus heeft plaatsgevonden door het aanbieden van de nieuwe overeenkomsten op 15 juli 2010 en ondertekening nadien door de reisbureaus. Weliswaar menen zij dat er geen sprake is van strijd met de wet, maar uit dat standpunt kan het hof niet afleiden dat zij stellen dat de reisbureaus eerst na afloop van de agentuurovereenkomst met de afstand van recht hebben ingestemd. Dat zou in zoverre ook niet in de rede liggen nu de nieuwe overeenkomsten blijkens de artikelen 1 en 2 daarvan de agentuurovereenkomsten direct in de tijd opvolgen. Het hof gaat er daarom vanuit dat tijdens de looptijd van de agentuurovereenkomst ten nadele van de agent is overeengekomen dat hem geen aanspraak op klantenvergoeding toekomt. Dat is in strijd met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 7:445 lid 2 BW. Het beroep van Lufthansa c.s. op de tussen partijen bestaande contractsvrijheid gaat daarom niet op.
3.16
Volgens Lufthansa c.s. bevat de nieuwe overeenkomst echter, ook indien de inhoud in strijd is met dwingende regelgeving, op de voet van artikel 7:902 BW een onaantastbare vaststellingsovereenkomst. Volgens hen was het sluiten van een vaststellingsovereenkomst passend gelet op de brief van ANVR van 11 juni 2010 en de daarop volgende gesprekken, die niet hebben geleid tot een voor beide partijen bevredigende oplossing.
3.17
Aan artikel 7:902 BW ligt de gedachte ten grondslag dat ook indien de onzekerheid of het geschil tussen partijen is terug te voeren op onzekerheid omtrent de uitleg van een regel van dwingend recht of omtrent het resultaat waartoe een door een zodanige regel beheerste verhouding van partijen in het gegeven geval leidt, behoefte bestaat aan de mogelijkheid van een vaststellingsovereenkomst, waardoor een eventuele procedure tussen partijen kan worden voorkomen en waarbij - zolang men op vermogensrechtelijk gebied blijft - op de koop toe moet worden genomen dat, indien naderhand duidelijkheid omtrent die uitleg of dat resultaat wordt verkregen, aldus een geldige overeenkomst bestaat, die niettemin, naar resultaat, met dit dwingende recht strijdt (Hoge Raad 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1711). Dat is echter niet wat zich in het onderhavige geval voordoet. De discussie tussen partijen betrof het voornemen van Lufthansa c.s. om de agentencommissie van 1% naar 0% terug te brengen, de agentuurovereenkomsten te beëindigen en geen contractuele relatie (meer) aan te gaan met partijen die daarmee niet instemden. Uit de stellingen van Lufthansa c.s. kan niet worden afgeleid dat tussen partijen ook onzekerheid bestond (en ook redelijkerwijs verschil van mening kon bestaan) over de vraag of, na beëindiging van de agentuurovereenkomsten, al dan niet een klantenvergoeding verschuldigd was. Lufthansa c.s. hebben er, blijkens hun voorgestelde overeenkomst van 15 juli 2010, voor gekozen om diegenen die met de nieuwe overeenkomst instemden tevens afstand te laten doen van het (onder bepaalde voorwaarden bestaande) recht op een klantenvergoeding bij het einde van de agentuurovereenkomst, als bedoeld in artikel 7:442 BW. Naar ’s hofs oordeel is daarmee, mogelijk welbewust, een dwingendrechtelijke bepaling in de nieuwe overeenkomst (tevens vaststellingsovereenkomst) terzijde gezet, hetgeen in strijd is met de openbare orde (zie ook bovengenoemd arrest van de Hoge Raad van 21 april 1995). Het beroep op artikel 7:902 BW kan Lufthansa c.s. dus niet baten. Dat brengt mee dat de bepaling van artikel 1 lid 4 van de nieuwe overeenkomst, wegens strijd met de wet, nietig is voor zover de reisbureaus daarin afstand hebben gedaan van een recht op klantenvergoeding waarop zij krachtens artikel 7:442 BW mogelijkerwijs recht hebben. Grief XI slaagt dus gedeeltelijk. De vordering sub V van ANVR zal in zoverre alsnog worden toegewezen. ANVR heeft onvoldoende gronden aangevoerd waaruit blijkt dat Lufthansa c.s. door de bepaling op te nemen daarnaast ook onrechtmatig hebben gehandeld, zodat vordering voor zover op die rechtsgrond gebaseerd wordt afgewezen.
3.18
Met de tweede grief XII heeft ANVR aangevoerd dat - samengevat - de redelijkheid en billijkheid die contractpartijen jegens elkaar in acht moeten nemen eraan in de weg staat dat luchtvaartmaatschappijen op de wijze zoals zij dat gedaan hebben de provisie eenzijdig hebben teruggeschroefd naar nul procent. Uit het hiervoor onder 3.17 overwogene volgt allereerst, dat Lufthansa c.s. de mogelijke aanspraak van de reisbureaus op klantenvergoeding niet mochten wegcontracteren. Voor het overige faalt de grief, nu ANVR geen voldoende concrete feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die meebrengen dat de luchtvaartmaatschappijen hun wens om tot een ander verkoopmodel te komen op een andere wijze hadden moeten implementeren. In dat verband neemt het hof mede in aanmerking dat de agentencommissie, zoals ANVR ook erkent, al jarenlang successievelijk werd verlaagd en nog slechts 1 % bedroeg en dat ANVR niet heeft gesteld dat de reisbureaus, door geen commissie meer van de luchtvaartmaatschappijen te ontvangen, in financiële zin onredelijk worden getroffen.
3.19
De slotsom is dat grief IX en de tweede grief XII falen en dat grief XI gedeeltelijk slaagt.
Mededingingsrecht algemeen
3.2
Met grief X voert ANVR aan dat de opzegging door Lufthansa c.s. van de agentuurovereenkomsten op 30 mei 2010 strijdig is met het Nederlandse en Europese mededingingsrecht. Uit de eerste grief XII volgt verder, dat ANVR haar vorderingen in zijn algemeenheid op strijd met het mededingingsrecht baseert.
3.21
In dat verband roept het hof in herinnering dat degene die zich in een procedure op het standpunt stelt dat een ander in strijd met het mededingingsrecht handelt, dit in het kader van de op hem rustende stelplicht dient te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daarop volgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. De rechter dient immers in staat te worden gesteld de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering stelt kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden die in het betreffende geval zijn geschonden maar zal voldoende inzicht moeten geven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijk functioneren van de relevante markt(en) en van het (potentiële) effect daarop van de gestelde inbreuken (bevestigd in HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0345).
Relevante markt(en)
3.22
Aan deze (aan haar stelplicht te stellen) eisen heeft ANVR niet voldaan. Niet ten aanzien van de door haar gestelde inbreuk op het kartelverbod en evenmin ten aanzien van het door haar verweten misbruik van een economische machtspositie. Allereerst niet omdat zij niet aangeeft of zij van mening is of het nationale mededingingsrecht (artikel 6 en 24 Mededingingswet, Mw.) dan wel het Europese mededingingsrecht (artikel 101 en 102 VWEU) is geschonden. Daardoor is in ieder geval onvoldoende onderbouwd gesteld welke markten primair door de aan de luchtvaartmaatschappijen verweten gedragingen worden beïnvloed. Wat betreft die relevante markten rept ANVR in haar inleidende dagvaarding weliswaar over de markt voor het aanbieden van geregelde luchtvaartdiensten c.q. passagiersvervoer aan consumenten, die geografisch is beperkt tot specifieke stedenparen en waarop de luchtvaartmaatschappijen concurreren met reisbureaus, maar laat zij na te benoemen welke stedenparen zij daarbij concreet voor ogen heeft en enige (reële) indicatie te verstrekken van de marktposities die de bij dit geschil betrokken partijen ten opzichte van andere partijen op de aldus gedefinieerde markten innemen. Verder maakt ANVR melding van de markt voor aankoop door luchtvaartmaatschappijen van bemiddelingsdiensten door reisbureaus, op welke markt luchtvaartmaatschappijen en reisbureaus op de vraag- respectievelijk aanbodzijde van de markt opereren, maar daarbij geeft zij evenmin welke andere partijen op die markt opereren of welke posities de marktdeelnemers (waaronder de luchtvaartmaatschappijen) daarop innemen. Deze beweerde markt heeft zij voorts niet duidelijk geografisch gedefinieerd, hetgeen eveneens onontbeerlijk is om de beweerde inbreuk in de juridische en economische context te beoordelen. Verder heeft ANVR nagelaten om concreet te stellen en te onderbouwen tussen welke partijen en op welke wijze de gedragingen hun mededingingsbeperkende uitwerking hebben, of geschikt zijn om te kunnen hebben, op de door ANVR gesuggereerde relevante markten. ANVR heeft nog gewezen op “compartimentering” van markten als gevolg van het feit dat de luchtvaartmaatschappijen die bij de STAR-Alliantie zijn aangesloten onderscheid maken tussen agenten in verschillende landen en dat de markt waarop de reisbureaus opereren is gestructureerd door standaardisatieovereenkomsten. Zij heeft echter nagelaten in dat verband te verduidelijken op welke wijze zulks - enerzijds - de verwijten ondersteunt die ANVR de luchtvaartmaatschappijen in de onderhavige zaak maakt en - anderzijds - ertoe strekt dan wel ten gevolge heeft dat de mededinging tussen de betrokken reisbureaus wordt beperkt.
Kartelverbod
3.23
ANVR betoogt dat er ten aanzien van het afschaffen c.q. verlagen van de commissie sprake is van onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen de luchtvaartmaatschappijen, die weliswaar bij de STAR-alliantie zijn aangesloten maar als onafhankelijke met elkaar concurrerende eenheden op de markt actief zijn, welke gedragingen niet hun verklaring vinden in parallel marktgedrag. In zoverre is volgens ANVR sprake van een inbreuk die ertoe strekt de mededinging te beperken; een zogenoemde hardcore-inbreuk. Ook daarvoor geldt echter, dat om een rechterlijke beoordeling zoals in r.o. 3.21 overwogen mogelijk te maken voldoende (economische) feiten en omstandigheden dienen te worden gesteld, zodat de gedragingen in hun juridische en economische context kunnen worden beoordeeld. Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft ANVR dat nagelaten.
3.24
De luchtvaartmaatschappijen hebben de onderlinge afstemming overigens betwist en reeds in het geding in eerste aanleg erop gewezen dat Lufthansa eigenaar/grootaandeelhouder is van Swiss, British Midland en Austrian. Daarmee hebben zij kennelijk aangevoerd dat deze partijen in het kader van het mededingingsrecht niet als onafhankelijke ondernemingen moeten worden beschouwd maar een economische eenheid vormen en dus mogen samenwerken als waren zij één onderneming. Dat betoog, dat iets anders is dan een beroep op het bestaan van “antitrust immunity” voor de STAR-alliantie waarover ANVR rept, heeft ANVR niet voldoende betwist. Daarbij komt dat dit verweer van de luchtvaartmaatschappijen ertoe strekt dat er geen sprake kan zijn van strijd met artikel 6 Mw/101 VWEU omdat er - kort gezegd - geen sprake is van meerdere ondernemingen zoals die artikelen vereisen, maar slechts één, namelijk de economische eenheid. Het is daarom geen bevrijdend verweer, zodat de bewijslast dat sprake is van onafhankelijke ondernemingen krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv op ANVR rust. Verder hebben de luchtvaartmaatschappijen betoogd dat Continental, United en Air Canada in dezen afzonderlijk zijn opgetreden en hun individuele beleid hebben bepaald op hetgeen zij in vakliteratuur hebben gelezen en in de markt hebben waargenomen. Ten slotte hebben zij aangevoerd dat er circa twintig luchtvaartmaatschappijen bij STAR zijn aangesloten die nog wel commissie aan reisagenten betalen.
3.25
Gelet op deze gemotiveerde betwisting van een verboden onderlinge afstemming tussen onafhankelijke ondernemingen had het temeer op de weg van ANVR gelegen om eerdergenoemde (economische) feiten en omstandigheden te stellen en haar bewering dat sprake is geweest van verboden afstemming tussen concurrenten nader toe te lichten, hetgeen zij heeft nagelaten. Dat brengt mee dat het hof aan bewijslevering, zoals door ANVR aangeboden, niet toe komt.
Misbruik van een economische machtspositie
3.26
ANVR meent kennelijk dat niet alleen de opzegging door de luchtvaartmaatschappijen als strijdig met het mededingingsrecht moet worden gezien, maar dat ook sprake is van het opleggen van onbillijke contractsvoorwaarden, leveringsweigering en het “compartimenteren van markten” door het hanteren van verschillende tarieven en beloningen voor gelijke producten jegens agenten in verschillende landen. Op zichzelf is juist dat dergelijk gedrag (er veronderstellenderwijs vanuit gaande dat daarvan in het onderhavige geval sprake zou zijn: de luchtvaartmaatschappijen betwisten het) onder omstandigheden kan gelden als door artikel 24 Mw/102 VWEU verboden misbruik indien dit wordt toegepast door een (of meer) onderneming(en) met een (collectieve) economische machtspositie op de relevante markt. Ook in hoger beroep heeft ANVR echter onvoldoende concreet gesteld en met (economische) feiten en omstandigheden onderbouwd op welke product- en geografische markten de bewuste gedragingen zich afspelen, op welke wijze en op basis van welke gegevens deze markten zijn gedefinieerd, wat de marktpositie van de (afzonderlijke dan wel gezamenlijke) luchtvaartmaatschappijen op die markt(en) is en op grond van welke omstandigheden (mede in aanmerking genomen de structuur van de vraag- en aanbodzijde van de markt en andere marktomstandigheden) de conclusie gerechtvaardigd is dat zij op die markt(en) beschikken over een (al dan niet collectieve) machtspositie. Deze informatie is maar zeer gedeeltelijk en hoe dan ook te fragmentarisch uit de stellingen van ANVR af te leiden. Stukken ter onderbouwing van een en ander ontbreken verder geheel. Het enkele feit dat de luchtvaartmaatschappijen hebben erkend (overigens zonder verdere toelichting) op bepaalde markten een “natuurlijke” machtspositie te hebben maakt het hiervoor overwogene niet anders. Om mogelijk misbruik van een economische machtspositie te kunnen beoordelen is, zoals reeds onder 3.21 overwogen, onontbeerlijk dat de rechter voldoende informatie wordt verstrekt om de werking van de desbetreffende markt te kunnen beoordelen. Wat betreft het beweerde misbruik van een economische machtspositie geldt daarom eveneens, dat ANVR onvoldoende (economische) feiten en omstandigheden heeft gesteld om de werking van de relevante markt (hoe ook gedefinieerd) en de vraag of de gedragingen in kwestie misbruik opleveren van een economische machtspositie, te kunnen doorgronden.
3.27
ANVR heeft nog aangevoerd (daarbij verwijzend naar de inleidende dagvaarding) dat “de IATA-resoluties” standaardvoorwaarden zijn die aan de artikelen 101 en 102 VWEU moeten worden getoetst. Het hof constateert dat ANVR in de inleidende dagvaarding in algemene termen rept over IATA-resoluties 818a, 818g, 824, 850 maar niet inzichtelijk heeft gemaakt welke onderdelen daarvan in concreto strijdig met het mededingingsrecht zouden zijn. Het enkele feit dat, zoals ANVR stelt, 90% van de economisch relevante luchtvaartmaatschappijen bij IATA zijn aangesloten, leidt - wat daarvan verder zij - op zichzelf nog niet tot die strijdigheid. Dat IATA over een (collectieve) economische machtspositie beschikt maakt - ook indien juist - op zichzelf evenmin dat door IATA opgestelde resoluties strijdig zijn met het mededingingsrecht. Aan het betoog van ANVR dat indien de IATA-resoluties zo uitgelegd kunnen worden dat deze de mogelijkheid bieden om agenten geen commissie te betalen, deze in hun geheel in strijd komen met de artikelen 101 en 102 VWEU gaat het hof eveneens voorbij op de enkele grond dat ANVR niet heeft gesteld hoe dat betoog - ook indien veronderstellenderwijs van de juistheid wordt uitgegaan - tot toewijzing van een van haar vorderingen kan leiden. Indien ten slotte sprake zou zijn van misbruik van een (collectieve) machtspositie door IATA kan dat niet de luchtvaartmaatschappijen worden verweten, maar slechts IATA. IATA is echter niet in dit geding betrokken.
3.28
Voor zover de vorderingen van ANVR op schending van het mededingingsrecht zijn gebaseerd, zijn deze derhalve niet voor toewijzing vatbaar. Ook grief X en de eerste grief XII falen.
3.29
Hetgeen partijen in dit geding alsmede in het geding in eerste aanleg meer of anders naar voren hebben gebracht, leidt niet tot andere oordelen dan die welke hierboven zijn gegeven.
3.3
De slotsom luidt dat de grieven falen, behoudens grief XI die gedeeltelijk slaagt. De vordering onder V zal alsnog worden toegewezen zoals in het dictum te vermelden en de overige vorderingen zullen worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep van 30 mei 2012 zal omwille van de eenvoud geheel worden vernietigd. Nu partijen over en weer in het ongelijk zullen worden gesteld en dit geen ondergeschikte punten betreft, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen compenseren zodanig, dat elke partij de eigen kosten draagt.
4.Beslissing
Het hof:
verklaart ANVR niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 15 juni 2011;
vernietigt het vonnis waarvan beroep van 30 mei 2012;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat nietig is de bepaling in de op 15 juli 2010 aangeboden overeenkomst waarin de reisbureaus afstand doen van vorderingen op grond van artikel 7:442 BW;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep zodanig dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C.A. Joustra en S.M. Evers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 maart 2014.