Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.120.162/01 NOT
reg. nr. eerste aanleg : 07-2012
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 14 januari 2014
inzake
1. [klager],
wonend te [plaatsnaam],
2. [B.V.],
statutair gevestigd te [plaatsnaam],
appellanten,
gemachtigde: mr. J.C.A. Froon, advocaat te Amsterdam,
tegen:
[notaris],
notaris te [plaatsnaam],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. E.A.L. van Emden, advocaat te ‘s-Gravenhage.
1.Het geding in hoger beroep
1.1.
Van de zijde van appellant sub 1., verder klager, en appellante sub 2., verder klaagster, tezamen verder klagers, is bij een op 16 januari 2013 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden, verder de kamer, van 19 december 2012, waarbij de kamer klagers niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun klacht tegen geïntimeerde, verder de notaris.
1.2.
Van de zijde van de notaris is op 22 februari 2013 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3.
De zaak is, voor zover het betreft de ontvankelijkheid van klagers in hun klacht, behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 oktober 2013. Klager sub 1., handelend voor zich en handelend als vertegenwoordiger van klaagster sub 2., vergezeld van mr. Froon, en de notaris, vergezeld mr. Van Emden, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; mr. Van Emden aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3.De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4.Het standpunt van klagers
De notaris heeft de belangen van klagers niet zorgvuldig en onjuist behartigd door:
a. klager(s) onvoldoende te informeren over een (concept-)akte van verdeling en de (concept-)akten van oprichting van een aantal besloten vennootschappen;
b. bij klagers de indruk te wekken dat [bank], verder de bank, haar toestemming had verleend voor de inbreng van het registergoed [adres] te [plaatsnaam], verder het registergoed, in de nog op te richten besloten vennootschap van klager;
c. willens en wetens op 3 december 2008 een akte van verdeling en een akte van inbreng te passeren zonder toestemming van de bank;
d. kort voor het passeren van de akte van verdeling en de akte van inbreng wijzigingen aan te brengen in deze akten zonder dit met klagers te bespreken en/of de akten in hun geheel voor te lezen bij het passeren.
5.Het standpunt van de notaris
5.1.
Klagers zijn niet-ontvankelijk in hun klacht omdat zij hun klacht niet tijdig, dat wil zeggen binnen de klachttermijn van artikel 99 lid 12 Wet op het notarisambt, verder Wna (welke bepaling met ingang van 1 januari 2013 is vernummerd tot artikel 99 lid 15 Wna), hebben ingediend.
5.2.
Overigens betwist de notaris alle stellingen van klagers en verweert hij zich als volgt:
a. mede gelet op het feit dat klager, die een ervaren hypotheekadviseur is, als ter zake deskundige heeft te gelden, heeft de notaris aan de op hem rustende informatieverplichting voldaan door voorafgaand aan het passeren van de akten op 3 december 2008, uitgebreid overleg te voeren met klager en de eerder toegezonden conceptakten volledig met klager te bespreken;
b. de notaris heeft voorafgaand aan het passeren van de akten op 3 december 2008 uitdrukkelijk met klager besproken dat de toestemming van de bank voor de inbreng van het registergoed in de op te richten B.V. ontbrak;
c. klager heeft de notaris expliciet opdracht gegeven de akten op 3 december 2008 te passeren zonder dat toestemming van de bank verkregen was. Nu klager als een ter zake deskundige en voorgelichte opdrachtgever is te beschouwen, kon en mocht de notaris gehoor geven aan deze opdracht. De partijautonomie staat immers voorop;
d. er zijn absoluut geen wijzigingen in de tekst van de (concept-)akten aangebracht buiten medeweten of zonder voorafgaande toestemming van klagers. In het gesprek voorafgaand aan het passeren van de akten zijn ook de wijzigingen ten opzichte van de voorgaande concepten aan de orde geweest.
6.De beoordeling
6.1.
De kamer heeft klagers niet-ontvankelijk verklaard in hun klacht omdat – kort samengevat – het klaagschrift ruim na het verstrijken van de driejaarstermijn als bedoeld in artikel 99 lid 12 (oud) Wna, door de kamer is ontvangen. De kamer heeft in dit verband overwogen dat vast staat dat klagers kennis hebben genomen van de inhoud van de akten op of vlak na 3 december 2008 (de datum waarop de betreffende akten zijn gepasseerd en zijn toegezonden aan klagers) en dat mitsdien de driejaarstermijn op dat moment is gaan lopen.
6.2.
Evenals de kamer stelt het hof voorop dat op grond van artikel 99 lid 12 (oud) Wna een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, heeft kennisgenomen. Volgens vaste rechtspraak van het hof is het moment waarop klagers van het handelen/nalaten van de notaris op enigerlei wijze blijkt doorslaggevend en dus niet het moment waarop klagers de betekenis van het handelen/nalaten van de notaris ten volle begrijpen.
6.3.
Door klagers is aangevoerd dat hun pas omstreeks 9 oktober 2009 bleek (uit een brief van de bank aan klagers) dat de akten op 3 december 2008 waren gepasseerd zonder toestemming van de bank. Dat betekent (aldus klagers) dat de driejaarstermijn pas op dat moment is gaan lopen en de klacht wel op tijd is ingediend, aangezien die door de kamer is ontvangen op 24 augustus 2012.
6.4.
In het beperkte kader van de behandeling van dit prealabele ontvankelijkheidsverweer is voor het hof niet met zekerheid vast te stellen of klagers eerder, en zo ja hoeveel eerder, dan oktober 2009 is gebleken dat de akten op 2 december 2008 door de notaris waren gepasseerd zonder toestemming van de bank. Nu slechts vast staat dat klagers daarvan door middel van de brief van de bank van 9 oktober 2009 op de hoogte zijn gekomen, moet worden aangenomen dat de driejaarstermijn op dat moment is gaan lopen en de klacht mitsdien tijdig bij de kamer is ingediend.
6.5.
Alvorens over de gegrondheid van de klacht een beslissing te nemen, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om zich nader erover uit te laten of zij wensen dat het hof de inhoudelijke behandeling van de zaak aan zich houdt of dat het de zaak zal terugwijzen naar de kamer teneinde door deze in eerste aanleg inhoudelijk te worden behandeld.
6.6.
In verband hiermee wordt de behandeling van de zaak aangehouden. De reacties van partijen dienen vóór 14 februari 2014 ter griffie van dit hof te zijn ingediend.
6.7.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7.De beslissing
Het hof:
- heropent de behandeling van de zaak en schorst het onderzoek met onmiddellijke ingang;
- stelt partijen in de gelegenheid om zich vóór 14 februari 2014 uit te laten over hetgeen onder 6.5. is overwogen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.C.W. Rang en
J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 januari 2014 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE LEEUWARDEN
Reg.nr.:
Datum uitspraak:
07-2012
19 december 2012
UITSPRAAK
van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden, hierna te noemen de Kamer, in de zaak van:
[klager],
wonende te [plaatsnaam],
hierna te noemen: klager,
en
[B.V.]
,
gevestigd te [plaatsnaam],
hierna te noemen: klaagster,
tezamen te noemen: klagers,
gemachtigde: mr. J.C.A. Froon, advocaat te Amsterdam,
tegen
[notaris],
notaris te [plaatsnaam],
hierna te noemen: de notaris,
gemachtigde: mr. E.A.L. van Emden.
PROCESVERLOOP
1.1.
Bij brief van 23 augustus 2012 heeft klager een klacht ingediend tegen de notaris.
1.2.
De notaris heeft schriftelijk verweer gevoerd bij brief van 30 oktober 2012.
1.3.
De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden op 3 december 2012 ter vergadering van de voltallige Kamer. Klager is, bijgestaan door zijn gemachtigde, verschenen. Klaagster heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door klager en haar gemachtigde. De notaris is, bijgestaan door zijn gemachtigde, eveneens verschenen. Van het verhandelde ter zitting zijn door de secretaris aantekeningen gemaakt.
MOTIVERING
Vaststaande feiten
2.1.
In de onderhavige zaak zal worden uitgegaan van de navolgende vaststaande feiten.
2.2.
Op 23 januari 2004 heeft klager samen met [X] (hierna te noemen: [X]) de eigendom verkregen van het woonhuis/bedrijfspand aan het [adres] te [plaatsnaam] voor een bedrag van € 310.000,- (hierna te noemen: het registergoed).
2.3.
Klager en [X] hebben het registergoed gefinancierd middels een geldlening ten bedrage van € 399.000,- bij [bank] (hierna te noemen: [bank]). Een en ander is vastgelegd in de hypotheekakte die op 23 januari 2004 ten overstaan van [oud-notaris] thans oud-notaris te [plaatsnaam], is gepasseerd.
2.4.
In het kader van de beëindiging van hun relatie zijn klager en [X] bij overeenkomst van 12 augustus 2004 het volgende - voor zover van belang - overeengekomen:
"Daarbij hebben zij afgesproken, dat de ondergetekende [klager], gemeld registergoed in beginsel toegedeeld zal krijgen, onder de verplichting gemelde hypotheekschulden voor zijn rekening te nemen.
Dat het echter om een aantal redenen thans voor [klager] niet mogelijk is om gemelde hypotheekschulden over te nemen, met dien verstande dat gemelde hypotheekinstelling waarschijnlijk thans niet kan meewerken aan ontslag van [X] uit haar aansprakelijkheid. Voorts wordt ook overwogen gemeld registergoed te vervreemden.
Dat zij derhalve zijn overeengekomen, gemeld registergoed met gemelde hypotheek vooralsnog onverdeeld te laten, doch dat alle baten en lasten alsmede het risico daarvan met ingang van heden voor rekening komen van [klager]."
2.5.
Bij faxbericht van 31 januari 2008 heeft [Y], werkzaam bij [Z] te [plaatsnaam], de notaris het volgende bericht:
"Zoals afgesproken ontvangt u hierbij het taxatierapport van het pand aan de [adres] te [plaatsnaam].
De bedoeling is dat [klager] het pand per 1 januari 2006 inbrengt in zijn persoonlijke onderneming. Vervolgens zal de persoonlijke onderneming en zijn eenmanszaak (voorheen vennootschap onder firma) geruisloos worden ingebracht in de besloten vennootschap per 1 januari 2008.
Graag zouden wij uw advies willen ontvangen hoe één en ander zonder heffing van overdrachtsbelasting kan plaatsvinden. Wij benadrukken nogmaals dat de toenmalige vriendin van [klager], [X], mede eigenaar is van het pand."
2.6.
Bij brief van 8 februari 2008 heeft kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] namens de notaris aan klager toegezonden een ontwerp van de akte van verdeling, waarbij het registergoed aan klager wordt toegedeeld onder de verplichting de hypotheekschuld voor zijn rekening te nemen.
2.7.
Per e-mailbericht van 8 februari 2008 heeft de notaris klager conceptakten van oprichting van een aantal besloten vennootschappen, te weten [B.V.], [B.V.] en [B.V.], toegezonden. Daarbij heeft de notaris aangegeven dat voorts een aantal inbrengakten wordt gemaakt waarbij de onderneming en het registergoed worden ingebracht in de diverse vennootschappen en dat hij heeft begrepen dat de hypothecaire financiering ten behoeve van [bank] zal worden omgezet naar een financiering ten behoeve van de [bank].
2.8.
Op 20 februari 2008 heeft [X] alle medewerkers van het kantoor van de notaris gevolmachtigd om namens haar het registergoed aan klager toe te bedelen.
2.9.
Bij brief van 9 oktober 2008 heeft de notaris aan [bank] meegedeeld dat klager de schuld wegens de hypothecaire geldlening voor het registergoed voor zijn rekening zal nemen. De notaris heeft [bank] gevraagd aan te geven of zij bereid is [X] ontslag te verlenen uit elke aansprakelijkheid ter zake de bedoelde hypotheekschuld en of zij afstand doet van elke bevoegdheid om zich te verhalen op het registergoed ter zake van mogelijke vorderingen op [X].
2.10.
[bank] heeft per brief van 22 oktober 2008 aan de notaris medegedeeld dat zij om op het verzoek te kunnen beslissen een aantal documenten bij [klager] heeft opgevraagd.
2.11.
Klager heeft de notaris opdracht gegeven het registergoed bij akte te verlijden in december 2008 geruisloos in te brengen in zijn vennootschap.
2.12.
Op 1 december 2008 hebben [X] en klager de volgende verklaring ondertekend:
"Ik, [X], ga akkoord met de akte van levering van bovenstaand onderpand (lees: [adres] te [plaatsnaam], aanvulling KvT) aan [B.V.] Daarnaast ga ik akkoord dat het ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid 01-03-2009 wordt geregeld."
2.13.
Bij akte van verdeling van 3 december 2008 is de eigendom van het registergoed aan klager overgedragen.
2.14.
Bij akte van inbreng van het registergoed van 3 december 2008 heeft klager vervolgens het registergoed ingebracht in [B.V.]
2.15.
Bij brief van 21 oktober 2009 heeft [bank] klager en [X] medegedeeld dat zij het ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid aan [X] niet kan verlenen en dat zij wegens schending van de Algemene Leningsvoorwaarden en de bedingen in de hypotheekakte de relatie met klager en [X] wenst te beëindigen. Als gevolg daarvan heeft [bank] klager en [X] opgedragen om uiterlijk 1 mei 2010 de volledige hypothecaire schuld bij haar af te lossen.
2.16.
Klager heeft de notaris in 2012 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade.
Het standpunt van klagers
3. Klagers hebben zich op het standpunt gesteld dat de notaris hun belangen onzorgvuldig en op onjuiste wijze heeft behartigd. De notaris heeft hen onvoldoende en onjuist geïnformeerd ten tijde van het passeren van de onderhavige akten. Volgens klagers heeft de notaris bij hen de indruk gewekt dat [bank] haar toestemming had verleend voor de inbreng. De notaris heeft echter willens en wetens zonder toestemming van de [bank] de akte van verdeling en de akte van inbreng gepasseerd. Tot slot hebben klagers gesteld dat de notaris de conceptakten kort voor het passeren heeft aangepast dan wel gewijzigd, dat de notaris deze wijzigingen niet heeft besproken met klager en dat de notaris de akten op het moment van passeren beperkt heeft voorgelezen. Klagers hebben de notaris volledig aansprakelijk gesteld voor alle schade die de opzegging van de geldlening door [bank] tot gevolg heeft. Tot slot hebben klagers gesteld dat zij tijdig hebben geklaagd, omdat zij eerst op 9 oktober 2009 bekend werden met het klachtwaardig handelen van de notaris.
Het standpunt van de notaris
4. De notaris heeft verweer gevoerd. De notaris heeft zich primair op het standpunt gesteld dat klagers niet tijdig hebben geklaagd als bedoeld in artikel 99 lid 12 van de Wet op het notarisambt (Wna) en dat zij daarom niet kunnen worden ontvangen in hun klacht. Klager wist op 3 december 2008 dan wel terstond na het passeren van de akten al dat de inbreng zonder toestemming van [bank] was gerealiseerd. Indien de Kamer aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht toekomt, heeft de notaris zich op het standpunt gesteld dat hij uitdrukkelijk met klager heeft besproken dat de toestemming van [bank] ontbrak en dat klager expliciet opdracht heeft gegeven om de akten te passeren zonder dat de toestemming verkregen was. Daar komt bij dat de notaris gehoor heeft mogen geven aan de opdracht van klager om de akten te passeren, omdat klager als een terzake deskundige en voorgelichte opdrachtgever heeft te gelden. Voorts heeft de notaris aangevoerd dat hij voorafgaand aan het passeren van de akte van inbreng uitgebreid overleg heeft gevoerd met klager, waarin ook de wijzigingen ten opzichte van het voorgaande concept aan de orde zijn geweest, zodat van het zonder bespreken of toestemming van klager wijzigen van de tekst van de akte geen sprake is geweest. De verklaring van 1 december 2008 biedt daarvoor ook steun. Tot slot heeft de notaris de aansprakelijkheidsstelling door klagers van de hand gewezen.
5. Op de stellingen van partijen zal hierna - voor zover van belang - nader worden ingegaan.
De beoordeling
6.1.
Alvorens aan de beoordeling van de vraag toe te komen of de notaris in de onderhavige zaak tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld, dient de Kamer de vraag te beantwoorden of klagers tijdig hebben geklaagd.
6.2.
In artikel 99 lid 12 van de Wna is bepaald dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen.
6.3.
Volgens vaste rechtspraak van de Notariskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, gegrond op de wetsgeschiedenis van de Wna, begint de termijn van artikel 99 lid 12 van de Wna te lopen zodra van het klachtwaardig handelen of nalaten van een notaris op enige wijze aan klager blijkt, ongeacht of de klager op dat moment de betekenis van het handelen of nalaten van de notaris ten volle begrijpt.
6.4.
Hieruit volgt dat deze vervaltermijn een aanvang neemt zodra een klager kennis draagt van het handelen of nalaten van een notaris, en dus niet op het moment dat een klager tot de opvatting komt dat zodanig handelen of nalaten klachtwaardig is. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen het aan klager bekend worden van het handelen van de notaris enerzijds en het bekend worden van diens nalaten anderzijds. Van een handelen van de notaris blijkt in het algemeen op enige wijze naar buiten zoals in de vorm van een gegeven advies of in de vorm van een akte. Ook van het nalaten van een notaris zal moeten blijken. Hiervan kan sprake zijn indien de gevolgen van dat nalaten zichtbaar worden of indien op enige andere wijze dat nalaten bekend wordt. Een redelijke uitleg van artikel 99 lid 12 van de Wna brengt met zich dat de vervaltermijn ingeval van een nalaten begint te lopen zodra van dat nalaten op enige wijze aan klager blijkt.
6.5.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dient ter vaststelling van een overschrijding van de vervaltermijn te worden beoordeeld op welk moment klager kennis heeft kunnen nemen van het gestelde handelen dan wel nalaten van de notaris.
6.6.
In aanloop naar de datum waarop de akte van verdeling en de akte tot inbreng van het registergoed werden gepasseerd, is tussen klager en de notaris contact geweest over het ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van [X] en de toestemming die [bank] hiervoor en voor de inbreng van het registergoed moest geven. Voor klager was dit een essentieel punt. Onbetwist is gesteld dat in de aan klager toegezonden conceptakten de vermelding is opgenomen dat [bank], blijkens de bij de conceptakte aangehechte brief, toestemming heeft gegeven. Op 3 december 2008 zijn genoemde akten gepasseerd. Klager is in het kader van het passeren van de akten op 3 december 2008 ten overstaan van de notaris verschenen. Kort na 3 december 2008 heeft klager een afschrift van de akten ontvangen. Daargelaten het twistpunt tussen partijen over de vraag wat er bij het passeren van de akten op 3 december 2008 wel of niet expliciet aan de orde is gekomen, had klager naar het oordeel van de Kamer op of vlak na 3 december 2008 kennis kunnen nemen van de inhoud van de definitieve akten, in het bijzonder van het ontbreken van de eerder in de conceptakten opgenomen passage aangaande de toestemming van [bank] en de verwijzing daarbij naar de aangehechte brief, nu dit punt voor hem van groot belang was. Op dat moment heeft klager derhalve reeds kennis kunnen nemen van het gestelde handelen dan wel nalaten van de notaris. De Kamer is dan ook van oordeel dat de vervaltermijn is gaan lopen op of vlak na 3 december 2008. Dat de gevolgen van de inhoud van de akten en daarmee van het handelen van de notaris in december 2008 hem eerst duidelijk zouden zijn geworden nadat hij de brief van 21 oktober 2009 van [bank] ontving, speelt daarom geen rol in deze beoordeling.
6.7
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de Kamer van oordeel dat de vervaltermijn voor het indienen van een klacht is gaan lopen op of vlak na 3 december 2008, de datum waarop de betreffende akten zijn gepasseerd en zijn toegezonden aan klager. Het klaagschrift is door de Kamer op 24 augustus 2012, derhalve ruim na het verstrijken van de vervaltermijn van drie jaren, ontvangen. De Kamer is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dan ook van oordeel dat klager niet kan worden ontvangen in zijn klacht. Ten aanzien van klaagster geldt dat zij, voor zover zij in de onderhavige procedure nog als zodanig kan worden aangemerkt, ook niet kan worden ontvangen in haar klacht. Eerst bij brief van 22 november 2012, door de Kamer ontvangen op 23 november 2012, is bekend geworden dat zij in deze eveneens als klaagster dient te worden aangemerkt. Dit is ruim na het verstrijken van de vervaltermijn van drie jaren voor het indienen van een klacht.
6.8
Nu klagers in hun klacht niet-ontvankelijk moeten worden geacht, komt de Kamer niet toe aan de vraag of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld.
6.9.
Met betrekking tot de stelling van klagers dat de notaris aansprakelijk is voor de door hen geleden schade overweegt de Kamer nog dat klagers zich ter zake van die schade tot de civiele rechter dienen te wenden, omdat een procedure als de onderhavige zich daarvoor niet leent.
DE BESLISSING
De Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden:
verklaart klagers niet-ontvankelijk in hun klacht.
Deze beslissing is genomen te Leeuwarden door mr. J.S. van der Kolk, plaatsvervangend voorzitter, mrs. J.C.G. Leijten, A.W. Drijver, P. Nijenhuis en J.G de Beer, (plaatsvervangend) leden, bijgestaan door mr. S. Ambachtsheer, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2012.
S. Ambachtsheer J.S. van der Kolk
De beslissing is verzonden op
Binnen dertig dagen na de dag van verzending van de aangetekende brief waarin van bovenstaande beslissing wordt kennisgegeven, kan hoger beroep tegen deze beslissing worden ingesteld. Dit dient te geschieden door middel van een verzoekschrift bij de griffie van het Gerechtshof te Amsterdam, Prinsengracht 436, correspondentieadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.