Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 12/00772
17 april 2014
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
[A 1]te [P], belanghebbende,
gemachtigden: mrs. R. Elkerbout en M.C. Leijten (Stek Advocaten BV)
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 09/6028 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de Minister van Economische Zaken, de Minister.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De Minister heeft met dagtekening 29 mei 2008 respectievelijk 3 juni 2008 aan
belanghebbende twee uitnodigingen tot betaling (UTB’s) uitgereikt voor een bedrag van € 1.371.226,60 en een bedrag van € 3.429.860,35 aan antidumpingrechten (ADR).
1.2.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Minister bij uitspraak, gedagtekend 30 oktober
2009, de UTB’s gehandhaafd.
1.3.
Bij uitspraak van 30 augustus 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard alsmede de Minister veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.495,07 en gelast dat de Minister het door belanghebbende betaalde griffierecht vergoedt.
1.4.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 oktober 2012, aangevuld bij brief van 17 januari 2013. De Minister heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 maart 2014. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2.Feiten
2.1.1.
De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.9. van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de Minister als ‘verweerder’.
“2.1. [X]. heeft vanaf 1 juni 2005 tot en met 11 april 2006 namens eiseres 20
aangiften en vanaf 10 augustus 2003 tot en met 25 mei 2005 57 aangiften gedaan voor het
brengen in het vrije verkeer van silicium. Het silicium is telkens aangegeven onder
goederencode 2804 6900 00. Als land van oorsprong is telkens vermeld Zuid-Korea. Bij de aangiften zijn certificaten van oorsprong (hierna: CvO) gevoegd, afgegeven door de Busan Chamber of Commerce & Industry te Busan, Zuid-Korea. Eiseres koopt het silicium van [Y] Ltd. te Busan, Zuid-Korea (hierna: [Y]). Het werkelijke land van oorsprong van het silicium is de Volksrepubliek China (hierna: China).
2.2.
Met ingang van 17 december 1997 is bij Verordening (EG) nr. 2496/97 van de Raad van 11 december 1997 een definitief antidumpingrecht van 49% van de nettoprijs, franco grens Gemeenschap vóór inklaring ingesteld op de invoer van siliciummetaal van oorsprong uit de Volksrepubliek China, ingedeeld onder GN-code 2804 6900. Deze verordening is verlengd bij Verordening (EG) nummer 398/2004 van 2 maart 2004.
2.3.
Naar aanleiding van een verzoek van 5 februari 2007 van het antifraude bureau van de Europese Commissie (OLAF) aangaande de ontduiking van antidumpingrechten voor
silicium uit China via Korea heeft de Korean Customs Service (hierna: KCS) een onderzoek ingesteld en OLAF bij brief van 28 augustus 2007 geïnformeerd over de resultaten daarvan. Bij brief van 26 september 2007 heeft OLAF de resultaten van het onderzoek medegedeeld aan het Douane Informatiecentrum te Rotterdam (hierna: DIC).
2.4.1.
In een brief van KCS aan OLAF van 23 maart 2007 staat onder meer het volgende
vermeld:
“With regard to your request, we, KCS, inform you of our opinion as follows.
- The Korea Customs Service can provide information related to false description of country of origin, with exception of commercial secret, only when information is not used for the judicial purpose such as evidence for criminal case.
When evidence for judicial purpose is needed, information requests should be made through the Ministry of Foreign Affairs end Trade according to the Act on International Judicial Mututal Assistance in Criminal Matters.”
2.4.2.
In de brief van 28 augustus 2007 van KCS aan de directeur generaal van OLAF staat onder meer het volgende vermeld:
“- Results of Verification –
o Whether the containers of silicon in question were indeed imported from China into Korea
- The containers of silicon concerned arrived at Busan Port as T/S CARGO. It is found that no import declaration of the products was filed to the KCS.
o Activities carried out by [Y] International Trading
- [Y]concealed the label of “MADE IN CHINA” by repainting the package when is repacked the products into another container at CFS in Busan.
- In addition, the company sent [A 1] a certificate of origin, falsely described as originating from Korea, issued by the Busan Chamber of Commerce and Industry although Silicon
Metal concerned is originated from China.
o Details of the onward shipment from Korea to the EU
- The following information is based on the Report of return cargo filed to the Korea
Customs when they were shipped from Korea to the EU.
Buyer: [A 1] [...]
Description: SILICON METAL (HS NO: 2804.69-0000)
o How was this traffic arranged between the Korean company and the European Importer?
- [Y]transferred the silicon metal in question to another container to send the products to Europe after it had received them from China.”
2.4.3.
In de brief van 26 september 2007 van OLAF aan het DIC staat onder meer het
volgende vermeld:
“It was verified that the silicon exported from Korea to the EC between the years 2003 to 2006 by the Korean company [Y]([adres], Korea), had been previously imported from the Peoples Republic of China (hereafter PR China) under an transit scheme.
The containers of silicon concerned arrived at Busan Port as T/S cargo and there were no import declarations of the product to the Korean customs. The description of the goods in the documentation presented to the Korean Customs when the silicon was re-shipped to the EC was “silicon metal, HS 2804 69 0000” and the buyer, “[A 1] [...]”.
The Korean exporter [Y]concealed the marks “Made in China” of the silicon received from the PR China by re-painting the packages when the cross-stuffing of the silicon was made into another container at Busan Port, Korea.
In addition, the company sent to the customer in Germany ([A 1] [...]) certificates of origin issued by the Busan Chamber of Commerce and Industry where the origin of the silicon was falsely described as originating in Korea.”
2.5.
Het Zollkriminalamt (hierna: ZKA) te Essen (Dienstsitz Münster) heeft een onderzoek ingesteld in verband met de verdenking van invoersmokkel van silicium met niet-preferentiële oorsprong China uit Zuid-Korea in het Nederlandse deel van het douanegebied van de Europese Gemeenschap (thans: Europese Unie), aangegeven door [X]ten behoeve van eiseres. Bij brief van 25 februari 2008 heeft het ZKA in het kader van een verzoek om wederzijdse bijstand een aantal stukken overgelegd aan het DIC.
2.6.1.
In de voorraadadministratie van silicium van eiseres over de periode 28 juni 2001 tot en met 19 juli 2001 is achter het woord ‘origin’ de aanduiding ‘CIS’ handmatig doorgehaald en vervangen door ‘Korea’.
2.6.2.
Bij de stukken bevindt zich een kopie van een “sales contract” gedateerd 26 juni 2003 tussen eiseres als koper en [Y] als verkoper aangaande de aankoop van silicon metal. Onder punt 2 staat:
“packing: 1000 kg bag with no markings.
2.6.3.
Bij de stukken bevinden zich uitdraaien van de volgende e-mailberichten:
- een e-mailbericht van 16 april 2001 van [O], directeur van [Y1 2]
Ltd. te China, aan [medewerker belanghebbende] dat onder meer inhoudt:
“We have te pleasure to inform you that we have built a processing factory in Korea and have exported silicon metal with B/L and certificate of origin from Korea.
As we discussed this before and you are interested in the material which in not subject tot the antidumping laws in European market, we think this time we can make a deal soon.”
- een e-mailbericht van 14 januari 2002 van [O] aan [medewerker 2 belanghebbende] dat onder meer inhoudt:
“I have the pleasure to inform you that from 1st Jan 2002, we will use new company
nam-- [Y]Co Ltd to deal with non-ferrous metal transactions including si-metal.
The address, tel, fax. nos. persons and banking details are the same as before (same like
[Y1 2].).
(...)”
- een e-mailbericht van 30 november 2004 van [medewerker belanghebbende] aan [O] dat
onder meer inhoudt:
“Could you give us some information about the production of silicon metal in Korea in case the customs office is contacting us about this.
Where is the material being produced (...)?”
- een e-mailbericht van Ji Weng Bin van 1 december 2004 in antwoord op bovenstaand
bericht dat onder meer inhoudt:
“The material is being processed in Ulsan (...).
(...)”
- een e-mailbericht van 28 februari 2006 van [medewerker 2 belanghebbende] aan [O] dat onder
meer inhoudt:
“Just received from ou warehouse a few pictures showing the markings on the big bags (...). This clearly indicates the origin as Made in China with producer [naam producent]. Ltd. This is clearly against the contract we only can accept material of South Korean origin and we immediately have to stop the business. We have clearly agreed that material of South Korean origin is beeing shipped in absolutely neutral big bags. I fear that the only way to continue is either a neutral survey in Korea prior tot shipment and a different payment term whereby we would only pay for material in Rotterdam after inspection in the warehouse. If material is not conform with the contract we would return it to you. You may understand our situation but we have not alternative.”
- een e-mailbericht van 19 maart 2007 [O] aan [medewerker 2 belanghebbende] dat onder meer
inhoudt:
“As I know, the materials we have supplied you are made in Korea by our sister factory
(...)”
2.7.
Op basis van deze informatie zijn voornoemde utb’s opgelegd. De utb van 29 mei 2008 ziet op aangiften ten invoer in de periode 1 juni 2005 tot en met 11 april 2006 en de utb van 3 juni 2008 ziet op aangiften ten invoer in de periode 10 augustus 2003 tot en met 25 mei 2005.
2.8.1.
Bij de stukken bevindt zich een kopie van een proces-verbaal dat op 13 juni 2008 is
opgemaakt door[naam ambtenaar 1], opsporingsambtenaar van de Belastingdienst FIOD/ECD. Op
25 april 2008 en op 6 juni 2008 heeft hij samen met [naam ambtenaar 2], medewerker van het DIC, een bezoek gebracht aan [inspectiebedrijf E] te Rotterdam en aldaar gesproken met [medewerker E], commercial manager bij [inspectiebedrijf E] Dit proces-verbaal houdt onder meer in:
“Op 25 april 2008 verklaarde [medewerker E], dat er door de jaren meerdere opdrachten van [A 1] waren ontvangen en inspecties waren uitgevoerd (...).
Voor wat betreft het jaar 2003 waren er in opdracht van [A 1] 5 inspecties geweest van het product SiM, het betrof volledige inspecties (...).
Daarnaast toonde [medewerker E] ons een fax van [A 1] aan Alex Stewart waarin [A 1], naar
aanleiding van een uitgevoerde en in concept gerapporteerde inspectie verzocht de term CIQ te verwijderen. Tijdens de betreffende inspectie waren op de verpakkingen (zogenaamde big bags), verzegelingen aangetroffen met de vermelding CIQ.
[medewerker E] verklaarde, dat CIQ een Chinees (semi)staatsbedrijf is, dat in China inspecties
uitvoert op goederen, waaronder SiM.
Op ons verzoek verstrekte [medewerker E] ons een kopie van de betreffende fax, dit wordt als
bijlage bij dit proces-verbaal gevoegd.
(...)”
2.8.2.
Een kopie van de hiervoor genoemde fax die onder meer inhoudt:
“(…)
22nd October 2003
Report of inspection and sampling
Client: [A 1] [...]
Material: Silicon Metal
(...)
The big bags were sealed with wire and lead seal, marked CIQ, which were all removed
during the sampling operations.”
Naast deze alinea is in de linkerkantlijn met de hand geschreven:
‘Please leave this out in final report’
2.9.
Bij de stukken bevindt zich een kopie van een proces-verbaal dat op 13 juni 2008 is
opgemaakt door[naam ambtenaar 1], opsporingsambtenaar van de Belastingdienst FIOD/ECD. Op 28 april 2008 heeft hij samen met [naam ambtenaar 2], medewerker van het DIC, een bezoek gebracht aan [inspectiedrijf F] en aldaar gesproken met [medewerker F], general manager van [medewerker F]. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:
“(...)
[medewerker F] verklaarde dat er door[medewerker F] in 2003 meerdere inspecties in één opdracht van [A 1] waren uitgevoerd. (...)
In een conceptrapport was te zien, dat een opmerking “Chinese Markings” was gewijzigd in “Korean Markings”. [medewerker F] verklaarde, dat hij niet wist waarom dit was. Hij vermoedde, dat de betreffende controleur van[medewerker F] hieromtrent kennelijk telefonisch contact gehad met ene [medewerker 2 belanghebbende] van [A 1], dit was volgens [medewerker F] echter niet meer na te gaan.
(…)
Voor zover [medewerker F] weet is er door[medewerker F] nimmer SiM uit Korea geïnspecteerd. (…)”
3.Geschil in hoger beroep
3.1.
Tussen partijen is primair in geschil of de UTB’s dienen te worden vernietigd wegens schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging, zoals belanghebbende stelt, doch de Minister bestrijdt.
3.2.
Zo het gelijk ten aanzien van het primaire geschilpunt aan de Minister is, houdt partijen verdeeld of belanghebbende op goede gronden als schuldenaar is aangemerkt.
3.3.
Zo het gelijk ten aanzien van 3.1 en 3.2 aan de Minister is, is tussen partijen in geschil of in casu de boekingstermijn van vijf jaar van toepassing is, zoals de Minister stelt, doch belanghebbende bestrijdt.
3.4.
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken, waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
4.De overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil, voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende overwogen.
“Schending van het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging
4.1.
Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) van
18 december 2008 in zaak C-349/07 (Sopropé) volgt dat de ‘eerbiediging van de rechten van
de verdediging’ een algemeen beginsel van Unierecht vormt dat ook van toepassing is
wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een
bepaalde persoon vast te stellen.
4.2.
Dit beginsel vereist, voor zover hier van belang, dat de (potentiële) adressaat van een
besluit dat zijn belang aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt
kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren.
Deze procedurele verplichting rust op de autoriteiten van de lidstaten wanneer zij
voornemens zijn dergelijke bezwarende besluiten te nemen, voor zover die besluiten binnen
de werkingssfeer van het Unierecht vallen. Ook uit eerdere jurisprudentie van het HvJ blijkt
dat het recht van verdediging vereist dat een ieder tegen wie een bezwarend besluit dreigt te
worden genomen naar behoren de gelegenheid krijgt zijn standpunt kenbaar te maken (arrest
van 24 oktober 1996, Commissie-Lisrestal), C-32/95, arrest van 21 september 2000,
Mediocurso/Commissie, C-462/98, en het arrest van 12 december 2002, Cipriani, C-395 100).
Het recht om te worden gehoord voordat een nadelige individuele maatregel wordt genomen
is daarenboven vastgelegd in artikel 41 van het op 7 december 2000 geproclameerde
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Pb C 364/1 van 18 december 2000),
alsmede in het op 1 december 2009 in werking getreden nieuwe Handvest van de
grondrechten van de Europese Unie (Pb. C 303/1 van 14 december 2007).
4.3.
De bestreden besluiten betreffen de navordering van antidumpingrechten, gebaseerd op
artikel 220 van het Communautair douanewetboek (hierna: CDW). De besluiten zijn aan
eiseres meegedeeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 221 van het CDW en
vallen daarom binnen de werkingssfeer van het recht van de Europese Unie. Tussen partijen
is niet in geschil dat de utb’s de belangen van eiseres aanmerkelijk raken. Door eiseres
niettemin de onder 1.1 benoemde utb’s zonder vooraankondiging uit te reiken en haar niet op
de hoogte te stellen van de elementen waarop de utb’s zijn gebaseerd laat staan haar niet in
de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten, heeft verweerder niet voldaan aan het
Unierechtelijke vereiste van eerbieding van de rechten van de verdediging.
4.4.
Eiseres heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de enkele omstandigheid dat de
utb’s rauwelijks aan haar zijn uitgereikt grond is om deze te vernietigen wegens schending
van voornoemd beginsel. Procedurele fouten bij de totstandkoming van een besluit leiden
echter, gelet op zowel het nationale als het Unierecht, niet zonder meer tot vernietiging van
het desbetreffende besluit. In dit verband zij wat het recht van de Europese Unie betreft
verwezen naar het arrest HvJ 10 juli 1980. Distillers Company/Commissie, 30/78. Jurispr.
blz. 2229 waarin in punt 26 het volgende wordt overwogen:
“26. Gelet op het vorenoverwogene is een onderzoek van de door verzoekster gestelde
procedurefouten niet nodig. Dit ware slechts anders indien de administratieve procedure,
waren deze fouten niet gemaakt, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden (...).”
Wat het nationale recht betreft zij onder meer verwezen naar de arresten Hoge Raad, 18 april
2003, nr. 37 790, BNB 2003/267 en 15 mei 2009, nr. 08/00437, BNB 2009/169, waaruit
volgt dat de schending van procedureregels geen gevolgen heeft indien de belastingplichtige
door de gang van zaken niet is benadeeld. Het primaire standpunt van eiseres faalt derhalve.
4.5.
Subsidiair heeft eiseres gesteld dat door deze handelwijze haar belangen zijn geschaad,
omdat haar de mogelijkheid is ontnomen onderzoek te doen naar de feiten en de interpretatie
van deze feiten. Ter zitting heeft eiseres desgevraagd toegelicht dat zij voorafgaand aan het
opleggen van de utb’s contact had willen opnemen met de Duitse en Zuid-Koreaanse
autoriteiten. In eerste instantie dacht eiseres dat het om valse CvO’s zou gaan. Later bleek
dat het om valselijk opgemaakte CvO’s ging. Dat had eiseres graag van te voren willen
onderzoeken. Voorts had zij willen onderzoeken hoe het zat met de big bags en de daarop
aangetroffen markings. Voorafgaand aan het opleggen van de utb’s had dat onderzoek
wellicht verweerders gedachtegang kunnen wijzigen. Na het opleggen van de utb’s lag het
standpunt van verweerder onwrikbaar vast en was onderzoek niet zinvol, aldus eiseres.
4.6.
Indien omtrent de voor het opleggen van de utb’s van belang zijnde feiten en de
waardering daarvan tussen verweerder en eiseres een verschil van mening bestaat, levert de
omstandigheid dat eiseres niet voorafgaand aan het opleggen van de utb’s in de gelegenheid
is gesteld om haar standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de utb’s berusten
een benadeling op in de hiervoor onder 4.4 bedoelde zin die tot vernietiging van de utb’s
dient te leiden (vgl. Hof Amsterdam, 28april2011, JLN: BQ7221).
4.7.
De omstandigheid dat eiseres aanvankelijk ten onrechte in de veronderstelling verkeerde
dat de CvO’s in werkelijkheid niet door de Chamber of Commerce & Industry te Busan,
Zuid-Korea waren afgegeven en vals waren, terwijl haar later bleek dat die certificaten wel
door genoemde instantie zijn afgegeven maar ten onrechte inhouden dat de oorsprong van
het silicium Zuid-Korea is, kan niet worden aangemerkt als een verschil van mening tussen
partijen over de feiten of de waardering daarvan. Het gaat in beide gevallen immers om
CvO’s die ten onrechte zijn gebruikt. In de utb’s worden de voor een eventueel
feitenonderzoek van belang zijnde gegevens duidelijk en ondubbelzinnig omschreven, zodat
de rechtbank niet inziet welke feiten of waardering daarvan voor eiseres niet duidelijk
kon(den) zijn. Uit het voorgaande vloeit voort dat eiseres, indien zij deze gegevens had
gekregen voordat de utb’s waren opgelegd, dezelfde door haar aangevoerde onduidelijkheid
zou hebben ervaren. Eiseres heeft niet concreet duidelijk gemaakt welk verschil het
vermelden van de gegevens in de utb’s in vergelijking met vermelding daarvan in een
vooraankondiging heeft gemaakt met het oog op waarheidsvinding. Voorts heeft eiseres
gesteld dat zij onderzoek had willen doen naar de big bags en of de daarop aangetroffen
markings inderdaad Chinees waren en niet Koreaans. Niet blijkt evenwel dat de informatie
die dienaangaande van [inspectiebedrijf E] en van [inspectiedrijf F]is verkregen mede tot het
opleggen van de utb’s heeft geleid, nu de daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn
gedagtekend 13 juni 2008, terwijl de utb’s op 29 mei 2008 en 3 juni 2008 zijn opgelegd. Dat
in de beleving van eiseres het na het opleggen van de utb’s geen zin meer had om onderzoek
te verrichten omdat het standpunt van verweerder onwrikbaar vast lag, levert gelet op de
reikwijdte die dit beginsel blijkens de hiervoor onder 4.2 genoemde rechtspraak van het HvJ
heeft geen schending van het Unierechtelijk beginsel van eerbiediging van de rechten van de
verdediging op. Gelet op het voorgaande is van een benadeling als bedoeld onder 4.4 en 4.6
geen sprake en treft de stelling van eiseres dat zij in haar rechten van verdediging is
geschaad geen doel.
Douaneschuldenaar
4.8.
Uit artikel 201, derde lid, van het CDW volgt dat wanneer een douaneaangifte voor een
van de in het eerste lid bedoelde regelingen is opgesteld op basis van gegevens die ertoe
leiden dat de wettelijk verschuldigde rechten geheel of gedeeltelijk niet worden geheven, de
personen die deze voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens hebben verstrekt,
terwijl zij wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten dat die gegevens verkeerd waren,
overeenkomstig de geldende nationale bepalingen eveneens als schuldenaar kunnen worden
beschouwd.
4.9.
Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich dat verweerder de bewijslast
draagt van zijn stelling dat eiseres wist of redelijkerwijze had moeten weten dat de door haar
aan de aangever verstrekte gegevens, inhoudende dat de oorsprong van het silicium Zuid-
Korea is, verkeerd waren.
4.10.
Verweerder stelt zich op liet standpunt dat eiseres wist of in ieder geval had moeten en
kunnen weten dat de oorsprong van het silicium niet Zuid-Korea is en dat de CvO’s onjuist
zijn. Hij heeft er daartoe op gewezen dat:
- de correspondentie over de aankoop van het silicium vanaf het begin plaats vindt met [O] in China ook als de verkoper wijzigt van [Y1 2] in [Y];
- [medewerker F] & Co in 2003 in een inspectierapport de opmerking ‘Chinese markings’ op verzoek van eiseres heeft gewijzigd in ‘Korean markings’;
- [inspectiebedrijf E] op 22 oktober 2003 een inspectie heeft verricht waarbij is geconstateerd dat de big bags met silicium gesloten waren met draad en loden zegel met het merkteken ‘CIQ’ wat staat voor China Inspection and Quarantine en dat eiseres heeft verzocht om dit niet in het definitieve inspectierapport te vermelden;
- in een e-mailbericht van 28 februari 2006 eiseres [O] heeft geïnformeerd dat op de verpakking ‘Made in China’ was vermeld en als fabrikant ‘[naam producent].’, terwijl alleen goederen met oorsprong Zuid-Korea zouden worden geleverd;
- in de contracten als voorwaarde is opgenomen dat het silicium in neutrale big bags wordt verscheept;
- in de administratie van eiseres een overzicht van inkopen is aangetroffen waarin de vermelding ‘CIQ’ handmatig is gewijzigd in ‘Korea’.
4.11.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij niet wist of redelijkerwijze had moeten weten
dat de oorsprong van het silicium niet Zuid-Korea maar China was. Zij wijst daartoe op het
volgende:
- elke zending ging vergezeld van een set documenten waaronder een geautoriseerd CvO uitgegeven door de Busan Chamber of Commerce & Industry in Zuid-Korea en deze documenten werden door [naam bank] N.V. op hun authenticiteit gecontroleerd voordat ze naar [X] en eiseres werden doorgestuurd, terwijl er nooit enige twijfel bestond bij [naam bank] N.V. over de authenticiteit of juistheid van de documenten;
- de Nederlandse en de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten hebben nimmer twijfels geuit over de authenticiteit of juistheid van de documenten;
- eiseres heeft navraag gedaan bij [Y] of het silicium werkelijk uit Zuid-Korea komt en haar werd bevestigd dat het silicium werd geproduceerd in een verwerkingsfabriek in Ulsan (Zuid-Korea);
- de reden dat eiseres als voorwaarde stelde dat het silicium in neutrale big bags (dus zonder verwijzing naar de producent) zou worden verscheept is gelegen in het feit dat ze niet wilde dat haar cliënten eenvoudig zouden kunnen achterhalen wie de producent van het silicium was, want dan zouden ze het zonder tussenkomst van eiseres kunnen afnemen van de producent;
- indien eiseres op de hoogte was van de Chinese oorsprong van het silicium zou ze niet aanzienlijk hogere prijzen hebben betaald dan de indertijd geldende prijzen voor Chinees silicium;
- voor zover uit de e-mail van 26 februari 2006 enige wetenschap van eiseres kan worden afgeleid, kan dit niet terugwerken tot de eerdere aangiften;
- [inspectiebedrijf E] is inderdaad verzocht om de bewuste passage uit het conceptkeuringsrapport te verwijderen, maar de conclusies die verweerder daaraan verbindt worden bestreden. De afkorting ‘CIQ’ is een afkorting voor ‘Customs, Immigration and Quarantine’ en wordt ook in andere landen, waaronder Zuid-Korea, gebruikt, zodat zonder nadere informatie over de herkomst van de zegels geen conclusies over de oorsprong van het silicium kunnen worden getrokken. Overigens zijn de Chinese CIQ-zegels eenvoudig verkrijgbaar buiten China. Verder is het mogelijk dat de big bags hergebruikte zakken zijn met een opening in de bodem, of is het mogelijk dat de zegels dusdanig geplaatst waren dat de big bags eenvoudig geopend konden worden zonder de zegels te verwijderen. Er was dan ook geen reden voor eiseres om door te vragen naar aanleiding van de bevindingen van [inspectiebedrijf E];
- voorts is niet na te gaan hoe de verklaring van KSC van 2 mei 2008 moet worden uitgelegd want er staat ‘at the request of [A 1] in Germany [Y] 1/T obtained fakeC/O’s’. Het is niet zo dat op verzoek van eiseres door [Y] valse certificaten zijn aangevraagd en overigens is vastgesteld dat de certificaten authentiek zijn. Het is veeleer zo dat [Y] op valse gronden in de CvO’s liet vermelden dat de oorsprong van het silicium Zuid-Korea was. Er kan dus geen bewijskracht aan de verklaring van KSC worden toegekend, te meer nu KSC in de brief van 28 augustus 2007 schrijft dat de informatie niet kan worden gebruikt forjudicial or investigative evidence but can only be used for Customs Administrative purpose’.
4.12.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat nu verweerder in de uitspraak op bezwaar heeft
gesteld dat de directeur van eiseres wist dat de goederen Uit China afkomstig zijn, in beroep
niet meer door verweerder kan worden gesteld dat eiseres redelijkerwijs had moeten weten
dat de door haar verstrekte gegevens verkeerd waren. De rechtbank moet de uitspraak op
bezwaar toetsen.
4.13.
Nu verweerder in de uitspraak op bezwaar meermalen heeft overwogen dat eiseres wist
of redelijkerwijze had kunnen of moeten weten dat het silicium uit China kwam en dat de
door haar verstrekte gegevens niet juist waren, mist de stelling van eiseres feitelijke
grondslag. De rechtbank komt aan een verdere beoordeling van deze grief van eiseres niet
toe.
4.14.
Eiseres beroept zich met name op de CvO’s en stelt dat deze de belangrijkste
aanwijzing voor haar waren dat het silicium uit Zuid-Korea afkomstig was. De rechtbank is
van oordeel dat de CvO’s geen bewijs kunnen leveren ten aanzien van de (niet-preferentiële)
oorsprong van het silicium in de zin van het CDW. Eiseres mag als ervaren marktdeelnemer
ook geacht worden ervan op de hoogte te zijn dat ze aan documenten afkomstig van de Zuid-
Koreaanse Kamer van Koophandel geen vertrouwen kan ontlenen ter beantwoording van de
vraag of aan de oorsprongsregels van de Europese Unie is voldaan. Eiseres kon aan de
CvO’s dan ook niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat de herkomst van het
silicium Zuid-Korea was. Dat er bij [naam bank] N.V. geen twijfel bestond over de
authenticiteit of de juistheid van de CvO’s of de overige documenten doet daar niet aan af.
4.15.1.
Eiseres heeft ter zitting verklaard dat zij ervan op de hoogte is dat sinds 1997
antidumpingrecht wordt geheven op silicium uit China. Toen haar in 2001 door [O]
van [Y1 2]. Ltd. uit China werd medegedeeld dat zijn bedrijf
een fabriek in Zuid-Korea had gebouwd dat silicium exporteert naar Europa had eiseres als
ervaren marktdeelnemer bedacht moeten zijn op verlegging van de handel in silicium met
oorsprong China naar Zuid-Korea. Daar was blijkens de hiervoor onder 2 genoemde feiten
ook alle aanleiding toe. Uit de hiervoor onder 2.6.3 weergegeven e-mailberichten blijkt dat
medewerkers van eiseres door de jaren heen contact hadden met [O] in China
aangaande de levering van silicium uit Zuid-Korea. Eiseres heeft weliswaar gesteld dat het e
mailbericht van 28 februari 2006 aan [O] was gericht omdat [naam], de president
van [Y], toen ziek was, maar dat verklaart niet waarom ook in 2002 en 2004 met iemand in China contact werd onderhouden over silicium dat de oorsprong Zuid-Korea zou hebben.
4.15.2.
Daarnaast hebben twee inspectiebedrijven die in 2003 zendingen silicium in opdracht van eiseres hebben gecontroleerd onafhankelijk van elkaar constateringen gedaan die erop wijzen dat de door hen geïnspecteerde lading silicium uit China afkomstig was. In plaats van deze aanwijzingen serieus te nemen, heeft eiseres juist bewerkstelligd dat die aanwijzingen niet in het definitieve controlerapport terugkwamen. De reden die eiseres daarvoor ter zitting heeft gegeven, namelijk dat de afnemers van het silicium niet mochten weten bij welke producenten eiseres het silicium betrok, kan de rechtbank niet overtuigen, omdat de door de inspectiebedrijven gedane constateringen enkel het land van oorsprong en niet de producent betroffen en eiseres ter zitting heeft verklaard dat haar afnemers wel mochten weten wat het land van oorsprong van het silicium was.
4.15.3.
Eiseres heeft voorts betoogd dat er ook allerlei ‘onschuldige’ verklaringen denkbaar
zijn voor de door de beide inspectiebedrijven gedane constateringen, maar zij heeft op geen
enkele wijze aannemelijk gemaakt dat daarvan in dit geval ook sprake is. Na de zending
waarop het e-mailbericht van 28 februari 2006 betrekking heeft, kan naar het oordeel van de
rechtbank bij eiseres geen enkele twijfel meer hebben bestaan over de Chinese oorsprong van
het silicium.
4.15.4.
Al het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres redelijkerwijs had
moeten weten en op enig moment ook wist dat de door haar verstrekte informatie aan de
aangever aangaande de Zuid-Koreaanse oorsprong van het silicium verkeerd was waardoor
de op basis van die gegevens opgemaakte aangiften er toe hebben geleid dat de wettelijk
verschuldigde rechten geheel of gedeeltelijk niet zijn geheven. Verweerder heeft eiseres dan
ook terecht als schuldenaar aangemerkt. Dat KCS geen toestemming heeft gegeven om de
door haar verstrekte informatie te gebruiken ‘for judicial or investigative evidence’ is in dit
kader niet van belang, reeds omdat de door KCS verstrekte informatie niet ten grondslag ligt
aan het oordeel dat eiseres schuldenaar is.
Navorderingstermijn
4.16.1.
Artikel 221, vierde lid, van het CDW, bepaalt dat de mededeling overeenkomstig de
in de geldende bepalingen gestelde voorwaarden ook nog na het verstrijken van de termijn
van drie jaar mag worden gedaan, wanneer de douaneschuld is ontstaan als gevolg van een
handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was.
4.16.2.
In artikel 22e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) (tekst tot
1 augustus 2008) is uitvoering gegeven aan artikel 221, vierde lid, van het CDW. De termijn
wordt ingevolge het eerste lid van artikel 22e van de AWR verlengd tot vijfjaar te rekenen
vanaf de datum dat de douaneschuld is ontstaan, indien het juiste bedrag aan wettelijk
verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan ten gevolge van een
strafrechtelijk vervolgbare handeling. De termijnverlenging geldt ingevolge het tweede lid
van artikel 22e van de AWR niet ten aanzien van personen wier handelen of nalaten niet was
gericht op ontduiking van de rechten bij invoer.
4.16.3.
Van een op ontduiking van rechten bij invoer gericht handelen of nalaten in de zin
van artikel 22e, tweede lid, van de AWR is sprake indien een persoon een strafrechtelijk
vervolgbare handeling heeft verricht, als gevolg waarvan het juiste bedrag van de wettelijk
verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan, met het oogmerk de rechten bij
invoer te ontduiken. De betrokkene moet zich ervan bewust zijn geweest dat door zijn
handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken of dat er een aanmerkelijke
kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken
(vgl. Hoge Raad, 12september2008, UN AZ6888).
4.17.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat door het verstrekken van onjuiste gegevens
over de oorsprong van het silicium aan de aangever door eiseres het juiste bedrag van de
douaneschuld niet kon worden vastgesteld. Hierdoor is sprake van het strafbare feit van het
doen van onjuiste aangifte.
Eiseres stelt in haar pleitnota dat pas in het verweerschrift duidelijk is aangegeven welke
strafrechtelijk vervolgbare handeling verweerder op het oog heeft, namelijk het doen van
onjuiste aangifte, maar dat eiseres de aangiften niet heeft gedaan. Verder heeft verweerder
niet aangetoond dat bij eiseres het oogmerk bestond om antidumpingheffing te ontduiken,
aldus eiseres.
4.18.
De rechtbank stelt voorop dat deze grief zich alleen richt tegen de utb van 3 juni 2008
die is opgelegd ter zake van aangiften in de periode 10 augustus 2003 tot en met 25 mei
2005.
4.19.
In een geval als het onderhavige waarin de juiste oorsprong niet is aangegeven is
daarvan automatisch het gevolg dat het juiste bedrag aan wettelijk verschuldigde rechten niet
is komen vast te staan. Het doen van onjuiste aangifte is een strafrechtelijk vervolgbare
handeling op grond van 48 van de Douanewet, zoals deze bepaling ten tijde van de aangiften
luidde. Dat niet eiseres maar [X] die onjuiste aangiften heeft gedaan doet daar niet aan
af, aangezien niet is vereist dat de douaneschuldenaar de strafrechtelijk vervolgbare
handeling heeft begaan. Voldoende is dat de betrokkene zich ervan bewust moet zijn geweest
dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken of dat er een
aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten hij invoer zouden
worden ontdoken.
4.20.
Vast staat dat eiseres ervan op de hoogte was dat sinds 1997 antidumpingrecht wordt
geheven op silicium uit China. De rechtbank heeft hiervoor onder 4.15 geoordeeld dat eiseres
redelijkerwijs had moeten weten en op enig moment ook wist dat de door haar verstrekte
informatie aan de aangever aangaande de Zuid-Koreaanse oorsprong van het silicium
verkeerd was en dat de werkelijke oorsprong China was. Daaruit volgt dat eiseres zich er van
bewust moet zijn geweest dat door haar handelen of nalaten rechten bij invoer zouden
worden ontdoken of dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door haar handelen of nalaten
rechten bij invoer zouden worden ontdoken. Er is dan ook sprake van handelen door eiseres
met het oogmerk antidurnpingheffing te ontduiken.
4.21.
De grief van eiseres dat met betrekking tot de utb van 3 juni 2008 de verlengde
navorderingstermijn niet van toepassing is en dat de utb buiten de termijn is opgelegd, faalt
derhalve.”
5.Beoordeling van het geschil
Beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging
5.1.
Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) van 18 december 2008 in zaak C-349/07 (Sopropé) volgt dat ‘eerbiediging van de rechten van de verdediging’ een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht vormt dat ook van toepassing is wanneer de administratie voornemens is een bezwarend besluit ten opzichte van een bepaalde persoon vast te stellen. Dit beginsel vereist, voor zover hier van belang, dat de (potentiële) adressaat van een besluit dat zijn belang aanmerkelijk raakt, in staat wordt gesteld naar behoren zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop de administratie haar besluit wil baseren.
5.2.
De bestreden besluiten zijn gebaseerd op artikel 221 van het CDW en vallen derhalve binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht. Tussen partijen is niet in geschil dat de UTB’s de belangen van belanghebbende aanmerkelijk raken. Het Hof gaat daar in het navolgende van uit. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de bestreden UTB’s zonder vooraankondiging aan belanghebbende zijn uitgereikt. Partijen houdt verdeeld welk rechtsgevolg aan dit verzuim dient te worden verbonden. Het Hof overweegt ter zake als volgt.
5.3.
Anders dan belanghebbende bepleit, leiden procedurele fouten bij de totstandkoming van een besluit, gelet op zowel het nationale als het communautaire recht, niet zonder meer tot vernietiging van het desbetreffende besluit. In dit verband zij, wat het communautaire recht betreft, verwezen naar het arrest HvJ 10 juli 1980, Distillers Company/Commissie, 30/78, Jurispr. blz. 2229, waarin in punt 26 het volgende wordt overwogen:
“26. Gelet op het vorenoverwogene is een onderzoek van de door verzoekster gestelde procedurefouten niet nodig. Dit ware slechts anders indien de administratieve procedure, waren deze fouten niet gemaakt, eventueel tot een ander resultaat had kunnen leiden. (…)”
Zulks is nog eens herhaald in het arrest HvJ 10 september 2013, C-383/13 PPU, punt 38:
“38. Met betrekking tot de door de verwijzende rechter gestelde vragen moet worden opgemerkt dat schending van de rechten van de verdediging, in het bijzonder het recht om te worden gehoord, naar Unierecht pas tot nietigverklaring van het na afloop van de administratieve procedure genomen besluit leidt, wanneer deze procedure zonder deze onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben (zie in die zin met name arresten van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, C-301/87, Jurispr. blz. I-307, punt 31; 5 oktober 2000, Duitsland/Commissie, C-288/96, Jurispr. blz. I‑8237, punt 101; 1 oktober 2009, Foshan Shunde Yongjian Housewares & Hardware/Raad, C-141/08 P, Jurispr. blz. I-9147, punt 94, en 6 september 2012, Storck/BHIM, C-96/11 P, punt 80).”
Wat het nationale recht betreft zij onder meer verwezen naar de arresten Hoge Raad 18 april 2003, nr. 37 790, BNB 2003/267 en 15 mei 2009, nr. 08/00437, BNB 2009/169, waaruit volgt dat de schending van procedureregels geen gevolgen heeft indien de belastingplichtige door de gang van zaken niet is benadeeld.
5.4.
Gelet op de voormelde bestendige rechtspraak ziet het Hof geen aanleiding tegemoet te komen aan het verzoek van belanghebbende om de behandeling van de onderwerpelijke zaak aan te houden in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Hoge Raad in de zaken 10/02274 en 10/02277, d.d. 22 februari 2013 (vgl. ECLI:NL:HR:2013: BR0671) en dient te worden beoordeeld of de administratieve procedure een andere afloop had kunnen hebben indien belanghebbende in de gelegenheid was gesteld om zich uit te laten over het voornemen van de Minister om de UTB’s uit te reiken.
5.5.
Het Hof stelt voorop dat het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging en meer in het bijzonder van het recht om te worden gehoord, tot doel heeft de bevoegde autoriteit in staat te stellen naar behoren rekening te houden met alle relevante elementen. Het beginsel beoogt, ter verzekering van de effectieve bescherming van de betrokkene, deze laatste in staat te stellen om een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten (vgl. arrest Sopropé, punt 49). Hieruit volgt naar ’s Hofs oordeel dat er van moet worden uitgegaan dat de onderwerpelijke administratieve procedure een andere afloop had kunnen hebben, in de onder 5.4 bedoelde zin, indien komt vast te staan dat het rauwelijks uitreiken van de UTB’s ertoe heeft geleid dat belanghebbende de mogelijkheid is ontnomen om een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat de UTB’s niet of voor een lager bedrag worden vastgesteld.
5.6.
Belanghebbende heeft betoogd dat zij in de fase voorafgaand aan het uitreiken van de UTB’s effectiever verweer had kunnen voeren. Zij heeft desgevraagd evenwel niet kunnen concretiseren welke verweermogelijkheden – waarover zij vóór het uitreiken van de UTB’s beschikte – na het uitreiken van de UTB’s niet meer tot haar beschikking stonden. Belanghebbende heeft enkel opgemerkt dat Korea Customs Service niet heeft gereageerd op haar verzoeken om informatie, doch gesteld noch gebleken is dat het niet-reageren van Korea Customs Service enig verband houdt met de omstandigheid dat de UTB’s reeds waren uitgereikt op het moment dat belanghebbende haar verzoeken tot Korea Customs Service richtte.
5.7.
De enkele stelling van belanghebbende dat, zodra een besluit is genomen, de standpunten verharden en daarmee de kans afneemt dat het bestuursorgaan nog tot een ander inzicht komt, kan naar ’s Hofs oordeel evenmin tot de conclusie voeren dat belanghebbende de mogelijkheid is ontnomen om een vergissing te corrigeren of individuele omstandigheden aan te voeren die ervoor pleiten dat de UTB’s niet of voor een lager bedrag worden vastgesteld
5.8.
Gelet op het vorenoverwogene dient, gelijk de rechtbank heeft geoordeeld, aan het procedurele gebrek, inzake het niet horen alvorens de UTB’s werden uitgereikt, voorbij te worden gegaan.
Schuldenaarschap
5.9.
Belanghebbende is door de Minister als schuldenaar aangemerkt op de voet van artikel 201, derde lid, van het CDW juncto artikel 54 van het Douanebesluit, omdat de desbetreffende douaneaangiften zijn opgesteld op basis van door belanghebbende verstrekte bescheiden waarin wordt voorgewend dat de goederen van Zuid-Koreaanse oorsprong zijn, terwijl zij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat de goederen van Chinese oorsprong zijn. Belanghebbende betwist dat zij over deze wetenschap beschikte. Het Hof overweegt ter zake als volgt.
5.10.1.
Ter voldoening aan de op hem rustende bewijslast dat belanghebbende wist of redelijkerwijze had moeten weten dat de goederen van Chinese oorsprong zijn, heeft de Minister in de eerste plaats verwezen naar het onder 2.8.1 aangehaalde proces-verbaal van de FIOD/ECD. Uit dit proces-verbaal volgt dat een medewerker van het inspectiebedrijf [inspectiebedrijf E] op 25 april 2008 heeft verklaard dat reeds in het jaar 2003 tijdens een inspectie van een zending silicium metaal van belanghebbende verzegelingen zijn aangetroffen van het Chinese (semi)staatsbedrijf CIQ en dat deze verzegelingen ten behoeve van de monstername zijn verwijderd. In het concept-rapport van deze inspectie is hierover vermeld: “The big bags were sealed with wire and lead seal, marked CIQ, which were all removed during the sampling operations”. Belanghebbende heeft naar aanleiding van het concept-rapport van de inspectie verzocht om deze volzin buiten het definitieve rapport te houden (vgl. 2.8.2). In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat uit haar handelwijze niet kan worden afgeleid dat zij op de hoogte was van de Chinese oorsprong. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij slechts verwarring bij haar afnemers wilde voorkomen, dat niet is vastgesteld dat de CIQ-zegels uit China afkomstig waren, dat CIQ-zegels eenvoudig verkrijgbaar zijn buiten China, dat mogelijk sprake was van hergebruikte zakken met een opening in de bodem en dat de zegels wellicht dusdanig waren aangebracht dat opening van de zakken mogelijk was zonder de zegels te verwijderen. Daarnaast heeft zij betoogd dat de letters CIQ staan voor “Customs Immigration en Quarantine”, een overheidsdienst die in diverse landen bestaat. Het Hof overweegt ter zake als volgt.
5.10.2.
Blijkens het onder 2.8.1 aangehaalde proces-verbaal zijn de desbetreffende CIQ-zegels destijds door het inspectiebedrijf [inspectiebedrijf E], een professionele marktdeelnemer, herkend als zegels van het Chinese (semi)staatsbedrijf dat in China inspecties uitvoert op goederen (China Inspection & Quarantine Services). Het Hof gaat hier dan ook van uit. De verklaringen welke belanghebbende heeft aangedragen om, naar het Hof begrijpt, te onderbouwen dat het mogelijk is dat Zuid-Koreaans silicium metaal was verpakt in big bags met een Chinese verzegeling, acht het Hof niet geloofwaardig. Niet valt immers in te zien waarom silicium metaal van Zuid-Koreaanse oorsprong in Zuid-Korea – op welke wijze dan ook – zou worden verpakt in met draad gesloten big bags, voorzien van Chinese zegels, te minder nu voor silicium metaal van Chinese oorsprong een antidumpingrecht van 49% verschuldigd is.
5.11.
De Minister heeft in de tweede plaats gewezen op het onder 2.9 aangehaalde proces-verbaal van de FIOD/ECD, waaruit volgt dat op 28 april 2008 in de administratie van het inspectiebedrijf [inspectiedrijf F] een concept-controlerapport is aangetroffen, betreffende een in 2003 in opdracht van belanghebbende uitgevoerde controle op een zending silicium metaal, waarin een verwijzing naar “Chinese Markings” is gewijzigd in “Korean Markings”. Gelet op de onder 5.10.1 beschreven handelwijze van belanghebbende bij de aanpassing van een concept-rapport van [inspectiebedrijf E] acht het Hof aannemelijk dat ook voormelde wijziging in het concept-rapport van[medewerker F] BV heeft plaatsgevonden op initiatief van belanghebbende.
5.12.
Gelet op het vorenoverwogene en de overige stukken van het geding, in onderlinge samenhang bezien, acht het Hof de Minister geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat belanghebbende reeds vóór het indienen van de eerste in de navorderingen betrokken aangifte wist dat het silicium metaal in werkelijkheid van Chinese oorsprong was. Zij is daarom naar ’s Hofs oordeel op goede gronden als schuldenaar aangemerkt.
Verlengde navorderingstermijn
5.13.
Ingevolge artikel 221, vierde lid, van het CDW, gelezen in samenhang met artikel 22e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, is een navorderingstermijn van vijf jaar van toepassing indien de douaneschuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip waarop zij werd verricht strafrechtelijk vervolgbaar was. Deze voorwaarde dient aldus te worden verstaan dat de autoriteiten ingevolge een strafrechtelijk vervolgbare handeling aanvankelijk niet in staat moeten zijn geweest het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten vast te stellen (HvJ 16 juli 2009, C-124/08 en C-125/08, Snauwaert e.a., punt 30). De verlengde navorderingstermijn is niet van toepassing ten aanzien van personen wier handelen of nalaten niet was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer.
5.14.
Tussen partijen is niet in geschil dat het ingevoerde silicium metaal van Chinese origine is, dat in de aangiften ten onrechte de oorsprong Zuid-Korea is vermeld, dat bij de aangiften niet-preferentiële certificaten van oorsprong zijn overgelegd waarop ten onrechte de oorsprong Zuid-Korea is vermeld en dat dientengevolge een bedrag van € 4.801.086,90 aan antidumpingrechten niet is geheven. Het doen van onjuiste aangiften was ten tijde van de invoer strafbaar op grond van artikel 48 van de Douanewet. Daar de Minister als gevolg van deze strafrechtelijk vervolgbare handeling niet in staat was het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten vast te stellen is in beginsel de navorderingstermijn van vijf jaar van toepassing. Anders dan belanghebbende heeft bepleit doet hieraan niet af dat de Minister artikel 48 van de Douanewet niet expliciet heeft genoemd in zijn UTB’s.
5.15.
Belanghebbende heeft primair betoogd dat de verlengde termijn geen toepassing kan vinden, omdat zij de onjuiste aangiften niet heeft gedaan en dus geen strafrechtelijk vervolgbare handeling heeft verricht. Deze stelling dient te worden verworpen, omdat zij geen steun vindt in het recht. De omstandigheid dat belanghebbende de onjuiste aangiften niet zelf heeft ingediend staat niet aan toepassing van de verlengde navorderingstermijn in de weg (vgl. HvJ 16 juli 2009, C-124/08 en C-125/08, Snauwaert e.a., punt 30.
5.16.
Subsidiair heeft belanghebbende betwist dat haar handelen was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer. Het Hof stelt ter zake voorop dat van op ontduiking van de rechten bij invoer gericht handelen of nalaten sprake is indien de betrokkene heeft gehandeld met het oogmerk de rechten bij invoer te ontduiken. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van een dergelijk oogmerk sprake is indien de betrokkene zich ervan bewust moet zijn geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken of dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken (vgl. HR 12 september 2008, nr. 41846, r.o. 3.3, ECLI:NL:HR:
2008:AZ6888).
5.17.
Zoals hiervoor overwogen onder de punten 5.9 tot en met 5.12 heeft de Minister naar ’s Hofs oordeel aannemelijk gemaakt dat belanghebbende reeds in 2003 wist dat het door haar ingevoerde silicium metaal van Chinese oorsprong was en niet van Zuid-Koreaanse oorsprong. Gelet op de moeite die belanghebbende zich in 2003 heeft getroost om elke verwijzing naar de Chinese oorsprong buiten de inspectierapporten te houden en gelet op haar reactie op het aantreffen van Chinese merktekens op een zending big bags (vgl. het onder 2.6.3. aangehaald e-mailbericht van 28 februari 2006 van [medewerker 2 belanghebbende] aan [O]) is naar het oordeel van het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende zich ervan bewust was dat door haar handelen of nalaten antidumpingrechten zouden worden ontdoken of ten minste dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door haar handelen of nalaten antidumpingrechten zouden worden ontdoken.
5.18.
Gelet op het vorenoverwogene heeft de Minister op goede gronden de verlengde navorderingstermijn van vijf jaar toegepast.
Slotsom
5.19.
De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
6.Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
7.Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, A. Bijlsma en G.D. van Norden, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 17 april 2014 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.