ECLI:NL:GHAMS:2014:1293

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.072.653/01 OK

arrest van de Ondernemingskamer van 22 april 2014

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SOUTHEAST U.S. HOLDINGS B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap

DIM VASTGOED N.V.,

gevestigd te Breda,

EISERESSEN,

advocaat:
mr. M. van Hooijdonk, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

1.
DE GEZAMENLIJKE, NIET BIJ NAAM BEKENDE, HOUDERS VAN AANDELEN AAN TOONDER IN HET GEPLAATSTE KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP DIM VASTGOED N.V., GEVESTIGD TE AMSTERDAM,

zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,

niet verschenen,

2.
[Gedaagde 1],

wonende te Kapellen, België,

3.
[Gedaagde 2],

wonende te Roeselare, België,

4.
[Gedaagde 3],

wonende te Roeselare, België,

5.
[Gedaagde 4],

wonende te Brugge, België,

advocaat:
mr. P.J. van der Korst,kantoorhoudende te Amsterdam,

6. de vereniging
VEB NCBV,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,

GEDAAGDEN.

1.Het verloop van het geding

1.1

Eiseressen worden hierna gezamenlijk Southeast c.s. genoemd, afzonderlijk worden zij Southeast respectievelijk DIM genoemd. Gedaagden sub 2 t/m 5 worden hierna [Gedaagde 1] c.s. genoemd en gedaagde sub 6 VEB.

1.2

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de tussenarresten van 31 januari 2012, 21 februari 2012 en 4 september 2012 in deze zaak.

1.3

Bij het arrest van 31 januari 2012 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek door drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken deskundigen bevolen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van DIM, een en ander met inachtneming van hetgeen in dat arrest is overwogen, en het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 75.000 (exclusief BTW). Bij het arrest van 21 februari 2012 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – prof. dr. L. Traas te Blaricum, drs. K.W.M. Scheepers te Laren en drs. E.T. Woudenberg te Amsterdam als deskundigen aangewezen.

1.4

De deskundigen hebben op 1 september 2012 hun rapport met betrekking tot de waarde van de aandelen DIM ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend.

1.5

Bij arrest van 4 september 2012 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het in deze zaak gelaste onderzoek ten hoogste mag kosten nader vastgesteld op € 90.000 (exclusief BTW).

1.6

Southeast c.s. hebben bij akte na deskundigenbericht van 6 november 2012 geconcludeerd dat “
de prijs per aandeel dient te worden vastgesteld op USD 3,85 en dat de door haar geboden uitkoopprijs van USD 7,30 dient te worden toegewezen”.

1.7

[Gedaagde 1] c.s hebben bij akte na deskundigenbericht van 18 december 2012 – zakelijk weergegeven - geconcludeerd

-
primairdat een nieuw onderzoek naar de waarde van de aandelen DIM dient plaats te vinden waarbij alle door Southeast, DIM en Equity One Inc. (hierna Equity One te noemen) – naar de Ondernemingskamer begrijpt: – aan de deskundigen verschafte en te verschaffen informatie ook aan [Gedaagde 1] c.s. moet worden verstrekt;

- subsidiairde prijs voor de aandelen DIM op USD 9,25 dient te worden bepaald.

1.8

VEB heeft bij akte na deskundigenbericht van eveneens 18 december 2012 geconcludeerd dat een nader aanvullend onderzoek zal moeten worden verricht, waarbij de Ondernemingskamer zal gelasten dat alle door Southeast c.s. aan de deskundigen verschafte en te verschaffen informatie ook aan VEB dient te worden verstrekt.

1.9

Vervolgens hebben de verschenen partijen op 15 januari 2013 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

2.De gronden van de beslissing

2.1

De Ondernemingskamer heeft in het arrest van 31 januari 2012 overwogen dat de vordering van Southeast c.s. in beginsel kan worden toegewezen en dat nog slechts de vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de over te dragen aandelen DIM aan de orde is. De Ondernemingskamer heeft daartoe een deskundigenbericht gelast en daarbij overwogen dat de deskundigen de aandelen per een zo recent mogelijke datum dienen te bepalen door middel van een methode die binnen de professie algemeen is aanvaard voor de bepaling van de waarde van een (thans) niet beursgenoteerd vastgoedfonds.

2.2

Bij het arrest van 4 september 2012 heeft de Ondernemingskamer, naar aanleiding van bezwaren die Southeast c.s. hebben aangedragen in verband met het verzoek tot verhoging van de kosten van de deskundigen, nog overwogen dat:

- het aan het oordeel van de deskundigen is om die factoren in hun onderzoek en beoordeling te betrekken die naar hun – deskundige – mening van invloed kunnen zijn op de waarde van de aandelen;

- op voorhand, dat wil zeggen voorafgaand aan het deponeren van het rapport van de deskundigen (en het daarop te volgen partijdebat), niet kan worden aangenomen dat de mogelijke vordering van DIM op haar bestuurders en commissarissen niet van (enige) invloed kan zijn op de waarde van de aandelen.

De conclusie van de deskundigen

2.3

Het rapport van de deskundigen bevat de bevindingen van het onderzoek naar de waarde van de aandelen DIM per 30 juni 2012. De conclusie met betrekking tot de waardering van de aandelen DIM luidt als volgt:

“De waarde van de aandelen DIM bedraagt volgens Deskundigen per 30 juni 2012 $ 4,15 per aandeel ($ 3,85 INREV NAV + $ 0,30 correctiesfees
enreserves
). Een eventueel in 2012 uitgekeerd dividend dient hierop in mindering te worden gebracht. De basis voor de berekening van deze waarde is de door DIM per 30 juni 2012 volgens IFRS gerapporteerde NAV. Hierop is door Deskundigen een aantal correcties aangebracht (berekend per 31 december 2011, maar zeer waarschijnlijk niet materieel gewijzigd) om de INREV NAV te berekenen die gebruikelijk is voor de waardering van (participaties in) Europese niet-beursgenoteerde vastgoedfondsen en die de economische waarde goed benadert. Vervolgens is een correctie aangebracht voor de impliciet in het gerealiseerde verlies op de verkoop van 17 winkelcentra begrepenfees
enreserves
die volgens Deskundigen redelijkerwijs door Equity One hadden moeten worden gedragen.

Daarnaast hebben Deskundigen in Deel II [van] dit rapport hun beschouwingen weergegeven over de mogelijkheid dat DIM een claim zou kunnen hebben die bij de waardering van de aandelen DIM zou moeten worden meegewogen, alsmede over de mogelijke omvang daarvan. Daaruit blijkt dat in enkele onderzochte casusposities de waarde van de aandelen DIM beneden de gevorderde prijs ad $ 7,30 ligt, behalve bij eencounterfactual situation
die Deskundigen minder realistisch achten.”

2.4

Southeast c.s. hebben gesteld geen bezwaar te hebben tegen de door de deskundigen gebruikte waarderingsmethode en de door hen toegepaste correcties, met uitzondering van de correctie in verband met de voormelde
feesen
reserves. [Gedaagde 1] c.s. en VEB hebben bezwaren aangevoerd tegen de wijze waarop het rapport van de deskundigen tot stand is gekomen en gesteld zich niet te kunnen verenigen met de bevindingen van de deskundigen.

Hoor en wederhoor

2.5

[Gedaagde 1] c.s. hebben aangevoerd dat de deskundigen in strijd hebben gehandeld met de door de Ondernemingskamer in het arrest van 31 januari 2012 gegeven opdracht. De Ondernemingskamer heeft in dat arrest bepaald dat
‘van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundigen melding wordt gemaakt en dat indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de deskundigen doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij(en) dienen te doen toekomen’. Volgens [Gedaagde 1] c.s. hebben de deskundigen in strijd daarmee hun bevindingen gebaseerd op gegevens die zijn verschaft door Equity One dan wel DIM, zonder dat deze ter kennis zijn gebracht aan [Gedaagde 1] c.s. Het gaat daarbij – naar de Ondernemingskamer begrijpt – om de door de deskundigen relevant geachte informatie opgevraagd bij DIM en Equity One en de aanpassing van feitelijke onjuistheden (de Ondernemingskamer begrijpt:) in de presentatie van vertrouwelijke informatie in het conceptrapport door de deskundigen op verzoek van DIM en Equity One. Het deskundigenbericht kan volgens [Gedaagde 1] c.s. om deze reden in de huidige vorm geen basis vormen voor de Ondernemingskamer om tot vaststelling van de prijs van de aandelen DIM te komen, omdat
‘dat zou betekenen dat de Ondernemingskamer zijn oordeel – in strijd met artikel 19 Rv – zou baseren op bescheiden en andere gegevens waarvan [Gedaagde 1] c.s. geen kennis heeft kunnen nemen en waarover [Gedaagde 1] c.s. zich – dus – niet (voldoende) heeft kunnen uitlaten’. VEB heeft zich aangesloten bij dit betoog van [Gedaagde 1] c.s.

2.6

De Ondernemingskamer overweegt hieromtrent als volgt.

2.7

Uit het rapport van de deskundigen blijkt dat zij voor hun onderzoek, naast het door de Ondernemingskamer toegestuurde procesdossier, onder meer gebruik hebben gemaakt van de door de externe accountant goedgekeurde jaarrekening 2011 van DIM, de halfjaarberichten 2011 en 2012 van DIM, de op de website van DIM gepubliceerde maandelijkse intrinsieke waardes per aandeel en andere – mede naar aanleiding van de door de deskundigen op 6 maart, 18 april, 29 mei en 6 juli 2012 schriftelijk gestelde vragen – door Equity One en DIM ter beschikking gestelde informatie. Daarnaast hebben de deskundigen gesprekken gevoerd met (vertegenwoordigers) van de verschenen partijen. De deskundigen hebben in het rapport beschreven dat zij, na uitvoering van de waardering

een concept-rapport hebben opgesteld en aan DIM en Equity One toegestuurd;
feitelijke onjuistheden (de Ondernemingskamer begrijpt:) in de presentatie van vertrouwelijke informatie op verzoek van DIM en Equity One in het concept-rapport hebben aangepast;
het aangepaste concept-rapport aan de overige bij de procedure betrokken partijen hebben toegestuurd; en
het eindrapport hebben opgesteld, waarin de relevant geachte opmerkingen naar aanleiding van het concept-rapport zijn verwerkt.

Het deskundigenrapport vermeldt voorts:

“
DIM en Equity One hebben bij de beantwoording van de door Deskundigen gestelde vragen informatie aangeleverd waarvan zij hebben aangegeven dat deze vertrouwelijk is. Deskundigen hebben de betreffende informatie gebruikt voor hun oordeelsvorming en vertrouwelijke informatie alleen opgenomen in het rapport indien en voor zover dit voor de onderbouwing van de conclusies noodzakelijk wordt geacht.”

2.8

Equity One houdt alle aandelen in Southeast (zie het tussenarrest van 31 januari 2012 sub 2.1). Bij de beoordeling van het onder 2.5 weergegeven betoog van [Gedaagde 1] c.s. en VEB zal de Ondernemingskamer daarom, in navolging van partijen, geen betekenis hechten aan het onderscheid tussen Southeast en Equity One.

2.9

Ingevolge artikel 2:92a lid 5 BW juncto artikel 2:351 lid 1 BW is DIM als vennootschap waarvan de aandelen onderwerp zijn van het deskundigenonderzoek verplicht desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor de uitvoering van het onderzoek. De door de Ondernemingskamer in haar arrest van 31 januari 2012 gegeven opdracht aan de deskundigen om van schriftelijke opmerkingen, die een partij aan hen doet toekomen, terstond afschrift aan de wederpartij(en) te doen toekomen, geldt niet voor inlichtingen die DIM aan de deskundigen verschaft uit hoofde van haar genoemde wettelijke verplichting tot medewerking aan het onderzoek aan de deskundigen heeft verschaft. Het feit dat DIM in de onderhavige procedure ook partij is, maakt dat niet anders.

2.1

Uit de in 2.7 weergegeven gang van zaken blijkt dat DIM en Equity One aan de deskundigen informatie hebben verschaft die zij als vertrouwelijk hebben aangemerkt en dat de deskundigen die informatie voor hun oordeelsvorming hebben gebruikt. De deskundigen hebben niet nader toegelicht waarom zij die informatie als vertrouwelijk hebben aangemerkt, althans de door de verstrekker van de informatie verlangde vertrouwelijkheid in acht hebben genomen. DIM en Equity One/Southeast hebben in de onderhavige procedure niet toegelicht waarom de desbetreffende informatie als vertrouwelijk moet worden aangemerkt.

2.11

Het is denkbaar dat Equity One/Southeast er een gerechtvaardigd belang bij hebben dat bepaalde informatie die zij aan de deskundigen hebben verschaft vertrouwelijk blijft, bijvoorbeeld omdat openbaarmaking daarvan schadelijk zou kunnen zijn voor (de onderneming van) DIM. Gelet op het bepaalde in artikel 19 Rv. kan in beginsel echter niet worden aanvaard dat de oordeelsvorming van de deskundigen mede is gebaseerd op informatie die door Equity One/Southeast aan de deskundigen is verstrekt zonder dat gedaagden die informatie hebben kunnen betrekken in hun reactie op het (concept)rapport van de deskundigen. De Ondernemingskamer zal de deskundigen in de gelegenheid stellen een niet-inhoudelijk overzicht te verschaffen van de informatie en de stukken die DIM en Equity One/Southeast aan hen hebben verstrekt, uit welk overzicht het object, de aard en de omvang van die informatie blijkt. DIM en Southeast zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld de door de deskundigen opgegeven informatie alsnog in het geding te brengen of toe te lichten waarom (een deel van) die informatie vertrouwelijk moet blijven. In het laatste geval dienen DIM en Southeast voorts toe te lichten of, en zo ja waarom, zij bezwaar hebben tegen kennisname door gedaagden van de desbetreffende informatie indien de Ondernemingskamer aan gedaagden op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv. zou verbieden aan derden mededelingen te doen omtrent de desbetreffende informatie. Gedaagden zullen vervolgens in de gelegenheid zijn om op de door DIM en Southeast in het geding gebrachte stukken dan wel op het beroep op vertrouwelijkheid van de desbetreffende informatie door DIM en Southeast te reageren.

2.12

Met het oog op de verdere afdoening van de zaak overweegt de Ondernemingskamer op de overige bezwaren die partijen op het deskundigenrapport hebben geuit – voorlopig, dat wil zeggen onder voorbehoud van haar beslissing na de hierboven bedoelde aktewisseling – als volgt.

Door partijen overgelegde informatie

2.13

[Gedaagde 1] c.s. hebben zich voorts nog op het standpunt gesteld dat de deskundigen ten onrechte geen onderzoek hebben gedaan naar de juistheid van de door Equity One en DIM aangeleverde informatie en waarderingen. De deskundigen konden volgens hen niet zonder meer van deze informatie uitgaan omdat “de openbare berichtgeving door DIM c.s. inzake de waarde en de waardering van het aandeel-DIM (…) inconsistent en onbegrijpelijk (is)”. [Gedaagde 1] c.s. wijzen daarbij op een aantal “majeure herwaarderingen” van het aandeel DIM in de periode februari 2008 tot en met september 2012. Volgens [Gedaagde 1] c.s. zijn de tussentijdse herwaarderingen niet te rijmen met het systeem van periodieke (her)waarderingen van DIM zoals openbaar gemaakt in het Annual Report 2009. [Gedaagde 1] c.s. stellen dat als deze tussentijdse herwaarderingen terecht hebben plaatsgevonden, alle eerdere door DIM gerapporteerde intrinsieke waardes “onjuist, misleidend en dus onrechtmatig zijn”. Daarnaast moet volgens [Gedaagde 1] c.s. aan de juistheid en volledigheid van de overgelegde informatie worden getwijfeld, omdat

“-
de RvC van DIM heeft vastgesteld dat de “onafhankelijke taxaties
” van de winkelcentra“waarschijnlijk vooral desktop (zonder bezoek aan de locaties) werden uitgevoerd
”;

-
bestuur en RvC nimmer een “fairness opinion
” inzake de waarderingen of prijs nodig hebben geacht, noch in het kader van het Openbaar Bod door Equity One van april 2010 noch in het kader van de Strategic Sale van december 2011, aldus ook het Deskundigenbericht (p. 7 en 9).”

De VEB deelt de bezwaren van [Gedaagde 1] c.s. dat de deskundigen zelf geen onderzoek hebben gedaan naar de juistheid van de door DIM en Equity One verstrekte informatie en de inconsistente externe informatieverschaffing door DIM.

2.14

In hun rapport schrijven de deskundigen dat zij vertrouwen op de juistheid en volledigheid van de door Equity One en DIM ter beschikking gestelde informatie en dat zij deze informatie niet onafhankelijk hebben geverifieerd. Naar aanleiding van vragen van [Gedaagde 1] c.s. hierover schrijven de deskundigen in hun rapport het volgende:

“door informatie en toelichtingen die Deskundigen van Equity One en DIM hebben ontvangen (waaronder een specificatie van de prijzen per verkocht winkelcentrum van DIM en Equity One), de beschikbaarheid van door externe taxateurs bepaalde fair values en door externe accountants gecontroleerde jaarrekeningen kan volgens Deskundigen een voldoende objectieve waardering worden opgesteld uitgaande van de cijfers van DIM”.

Met betrekking tot de door [Gedaagde 1] c.s. geuite kritiek omtrent de herwaarderingen in de periode februari 2008 tot en met september 2012, merken de deskundigen voorts het volgende op:

“eerdere afschrijvingen van de portfolio van DIM vallen buiten de scope van de opdracht van Deskundigen. In het kader van de uitkoopprocedure is wel kritisch gekeken naar de periode tussen de gestanddoening van het openbaar bod door Equity One en 30 juni 2012. Indien de achterliggende gedachte zou zijn dat de genoemde afschrijvingen de NAV in latere perioden negatief zouden hebben beïnvloed, merken Deskundigen op dat de basis van de NAV wordt gevormd door de waardering van het vastgoed door onafhankelijke taxateurs (ondanks een relativerende opmerking van de commissarissen over de wijze waarop sommige waarderingen mogelijk tot stand zouden kunnen zijn gekomen). Dat deze zich bij hun lagere waarderingen niet onafhankelijk zouden hebben gedragen hebben Deskundigen niet kunnen vaststellen, mede omdat de afwaarderingen grotendeels in lijn zijn met de door NCREIF beschikbaar gestelde gegevens voor vergelijkbaar vastgoed”.

2.15

De Ondernemingskamer stelt voorop dat de deskundigen bij de uitvoering van hun opdracht een in redelijkheid te betrachten vrijheid hebben ten aanzien van de door hen te gebruiken informatie en waarderingsmethode. De vraag of de deskundigen gebruik konden maken van de door Equity One en DIM verstrekte informatie en of de deskundigen die informatie juist hebben gewogen zal nader beoordeeld worden na de onder 2.11 bedoelde aktewisseling.

2.16

De Ondernemingskamer volgt [Gedaagde 1] c.s. niet in hun stelling dat de overgelegde informatie onjuist is gelet op de “majeure herwaarderingen” van het aandeel DIM in de periode februari 2008 tot en met september 2012. [Gedaagde 1] c.s. wijzen daarbij met name op de intrinsieke waarde van het aandeel DIM zoals gepubliceerd op de website van DIM. De basis van deze berekeningen zijn volgens de deskundigen de waarderingen van het vastgoed door onafhankelijke taxateurs. Zij zien geen aanleiding te veronderstellen dat de taxateurs zich niet onafhankelijk hebben gedragen. [Gedaagde 1] c.s. hebben onvoldoende aangetoond dat de taxateurs niet onafhankelijk waren of dat er andere redenen zijn om te veronderstellen dat de berekeningen niet juist zijn. De enkele constatering dat de waarde van de aandelen DIM in de voormelde periode fluctueert, is hiertoe niet voldoende. Ook het feit dat de raad van commissarissen in een gesprek met de deskundigen hebben gezegd dat de taxaties “waarschijnlijk vooral desktop (zonder bezoek aan de locaties) werden uitgevoerd”, maakt niet dat de door DIM en Equity One overgelegde informatie onjuist is. Voorts hebben [Gedaagde 1] c.s. onvoldoende gemotiveerd waarom het enkele feit dat het bestuur en de raad van commissarissen een
fairness opinioninzake de waarderingen en prijs in het kader van het openbaar bod door Equity One en de
Strategic Saleniet nodig hebben geacht, maakt dat de overige overgelegde informatie onvolledig en onjuist is.

Waardering mogelijke vordering van DIM op haar bestuurders en commissarissen

2.17

De deskundigen hebben in hun rapport aandacht besteed aan de volgens de gedaagden bestaande vordering van DIM op haar bestuurders en commissarissen en op Equity One in verband met schade die DIM mogelijk heeft geleden door de verkoop van een groot deel van haar vaste activa omstreeks september 2011 (hierna: Strategic Sale). Door middel van enkele casusposities hebben de deskundigen de invloed van deze mogelijke vordering op de waarde van de aandelen DIM onderzocht. Zij komen tot de conclusie dat – met uitzondering van één situatie, welke de deskundigen minder realistisch achten – in de onderzochte casusposities de waarde van de aandelen DIM beneden de gevorderde prijs van $ 7,30 blijft.

2.18

Southeast c.s. stellen zich op het standpunt dat de deskundigen ten onrechte de invloed van de mogelijke vordering op de waarde van de aandelen hebben meegewogen. De deskundigen dienen de waarde van de aandelen vast te stellen aan de hand van objectieve gegevens zoals opgenomen in de jaarrekening. Volgens Southeast c.s. heeft DIM geen vordering op Equity One of haar bestuurders of commissarissen. Zolang DIM meent dat zij die vordering niet heeft, is dat het objectieve gegeven waarmee de deskundigen rekening hebben te houden, aldus Southeast c.s.

2.19

[Gedaagde 1] c.s. onderschrijven alle bezwaren die de deskundigen in hun conclusie hebben geformuleerd inzake de Strategic Sale. Zij stellen evenwel dat de deskundigen zich ten onrechte beperkt hebben tot de Strategic Sale. Volgens hen vormen “
ook de substantiële afschrijvingen op het vastgoedportfolio, de dramatische koersdaling van de aandelen sinds het aantreden van Equity One en de voorgenomen claimemissie een aperte grond voor een vordering tot schadevergoeding tegen Equity One en de bestuurders en commissarissen van DIM”. Volgens [Gedaagde 1] c.s. dient een aanvullend onderzoek te worden verricht met onder meer een beoordeling en waardering van de vordering gegrond op voormelde bezwaren.

2.2

VEB stelt zich op het standpunt dat, mede gelet op de reeds door [Gedaagde 1] c.s. geuite bezwaren, een nader, aanvullend onderzoek noodzakelijk is. Onderdeel van dit nadere onderzoek moet volgens VEB zijn “
het onderzoeken van de onderbouwing van de Strategic Sale door het bestuur en de commissarissen van DIM en de juridische haalbaarheid van een vordering van DIM op Equity One, bestuur en commissarissen van DIM”.

2.21

De Ondernemingskamer stelt voorop dat bij de waardering van de over te dragen aandelen dient te worden uitgegaan van alle feiten en omstandigheden die de waarde bepalen, zoals de balans, tussentijdse cijfers, winstvooruitzichten, de aard van de onderneming, en vorderingen. De deskundigen hebben de mogelijke vordering van DIM op haar bestuurders en commissarissen en op Equity One daarom terecht betrokken in hun waardering. De aard van die mogelijke vordering brengt mee dat de invloed daarvan op de waarde van de aandelen afhankelijk is van de waardering van onzekere factoren, zoals de kans dat de vordering zal worden ingesteld (in of buiten rechte) en, zo ja, of de vordering daadwerkelijk kan worden verhaald. De deskundigen hebben de kans van slagen van de vordering buiten beschouwing gelaten en zich beperkt tot beschouwingen over de omvang van de mogelijke vordering. De beschouwingen monden uit in de conclusie van de deskundigen dat, ook met inachtneming van de mogelijke vordering de waarde van de aandelen DIM beneden de gevorderde prijs van € 7,30 ligt, behalve in een scenario dat de deskundigen minder realistisch achten. De Ondernemingskamer verenigt zich met deze beschouwingen. [Gedaagde 1] c.s. en VEB hebben voorts betoogd dat DIM, buiten een vordering op grond van de Strategic Sale, ook op andere gronden een vordering op Equity One, de bestuurders en de commissarissen van DIM zou hebben en dat daarnaar onderzoek zou moeten worden gedaan. Deze stellingen zijn echter onvoldoende concreet, althans onvoldoende toegelicht, om in onderhavige procedure in een waardebepaling van de aandelen te kunnen worden meegewogen.

De waarderingsmethode

2.22

[Gedaagde 1] c.s. zijn tot slot van mening dat de deskundigen bij de waardering van de aandelen DIM uit dienden te gaan van de in Nederland algemeen aanvaarde waarderingsgrondslagen (hierna: Dutch GAAP) in plaats van de door hen toegepaste International Financial Reporting Standards (hierna: IFRS). [Gedaagde 1] c.s. voeren hiertoe aan dat de waardering naar Dutch GAAP structureel hoger is en dat DIM zelf tot januari 2010 op haar website de intrinsieke waarde per aandeel alleen conform Dutch GAAP rapporteerde.

2.23

De deskundigen hebben de door hen gebruikte waarderingsmethode in hun rapport als volgt toegelicht. Zij hebben voor de berekening van de waarde van de over te dragen aandelen de richtlijnen van de European Association for Investors in Non-Listed Real Estate Vehicles (INREV) als uitgangspunt genomen omdat DIM een in Nederland gevestigde vennootschap is “die gegeven de voormalige notering aan de beurs van Amsterdam en de juridische en fiscale structuur specifiek gericht is op Nederlandse c.q. Europese beleggers”. Bij de berekening volgens dit uitgangspunt wordt volgens de deskundigen uitgegaan van de balanswaarde van het eigen vermogen volgens de IFRS.

2.24

[Gedaagde 1] c.s. hebben onvoldoende gesteld waarom de door de deskundigen gebruikte waarderingsmethode niet juist zou zijn. De stellingen dat een waardering volgens een andere methode structureel hoger is of dat DIM in het verleden de waarde van de aandelen zelf volgens een andere methode heeft gerapporteerd zijn daartoe niet voldoende. De Ondernemingskamer heeft ook overigens geen aanwijzingen dat de keuze van de deskundigen ten aanzien van de waarderingsmethode onjuist zou zijn en acht deze juist.

De waarde

2.25

De deskundigen zijn, zoals blijkt uit de conclusie daarover in hun rapport zoals hiervoor in 2.3 weergegeven, van opvatting dat de waarde per aandeel DIM per 30 juni 2012USD 4,15 bedraagt. De tijd die is verstreken en, gelet op hetgeen in dit arrest is overwogen, zal verstrijken tussen deze peildatum en de einduitspraak in aanmerking nemend, acht de Ondernemingskamer actualisering van de rapportage door de deskundigen noodzakelijk. De Ondernemingskamer zal deze actualisering aan de deskundigen opdragen nadat partijen zich hebben kunnen uitlaten zoals hierna te bevelen. De inhoud van die opdracht aan de deskundigen zal mede afhangen van de inhoud van de onder 2.11 bedoelde aktewisseling.

3.De beslissing

De Ondernemingskamer:

draagt de deskundigen prof. dr. L. Traas te Blaricum, drs. K.W.M. Scheepers te Laren en drs. E.T. Woudenberg te Amsterdam op om binnen vier weken na heden aan de Ondernemingskamer een niet-inhoudelijk overzicht als bedoeld in rechtsoverweging 2.11 te verstrekken van de informatie en de stukken die hen van de zijde van DIM en Southeast/Equity One zijn verstrekt;

bepaalt dat eiseressen binnen vier weken na verstrekking van het overzicht een akte nemen waarbij zij dan wel de in het overzicht opgenomen informatie en stukken in het geding brengen, dan wel toe te lichten waarom (een deel van) die informatie vertrouwelijk moet blijven en in dat laatste geval voorts toe te lichten of, en zo ja, waarom zij bezwaar hebben tegen kennisname door gedaagden van de desbetreffende informatie indien de Ondernemingskamer aan gedaagden op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv. zou verbieden aan derden mededelingen te doen omtrent de desbetreffende informatie;

bepaalt dat gedaagden binnen vier weken na de akte van eiseressen op die akte kunnen reageren;

verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 17 juni 2014 voor akte aan de zijde van eiseressen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 april 2014.