ECLI:NL:GHAMS:2014:1168

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.141.009/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 3 april 2014

inzake

[verzoeker],

wonende te Huissen,

VERZOEKER,

advocaat:
mr. D.S. Teitler, kantoorhoudende te Nijmegen,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KWEKERIJ WB B.V.,

gevestigd te Huissen,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

[belanghebbende],

wonende te Huissen,

BELANGHEBBENDE,

niet verschenen.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoeker als [verzoeker];
verweerster als Kwekerij WB;
belanghebbende als [belanghebbende].

1.2

[verzoeker] heeft bij op 29 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Kwekerij WB over de periode vanaf 18 januari 2013;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding

primair: [belanghebbende] te schorsen als bestuurder van Kwekerij WB, al dan niet met de benoeming van een derde als bestuurder;

subsidiair: te bepalen dat [belanghebbende] als bestuurder van Kwekerij WB uitsluitend gezamenlijk met [verzoeker] bevoegd zal zijn Kwekerij WB te vertegenwoordigen;

3. Kwekerij WB te veroordelen in de kosten van het onderzoek en in de kosten van het geding.

1.3

Bij brief met bijlage aan de Ondernemingskamer van 10 maart 2014 heeft [belanghebbende] gereageerd op het verzoekschrift van [verzoeker]. Aangezien deze brief niet is ingediend door een advocaat zal de Ondernemingskamer geen acht slaan op de inhoud daarvan.

1.4

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 maart 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van [verzoeker], mr. Teitler voormeld en mr. R.E. Elzinga kantoorhoudende te Nijmegen, de standpunten van [verzoeker] toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde aantekeningen. [verzoeker] heeft op de terechtzitting zijn verzoek vermeerderd aldus dat hij de Ondernemingskamer tevens verzoekt om bij wijze van onmiddellijke voorzieningen te bepalen dat de kosten van het onderzoek en de kosten van het geding voor rekening dienen te komen van [belanghebbende], althans te bepalen dat [belanghebbende] voor deze kosten zekerheid dient te stellen, een en ander op straffe van een dwangsom. [verzoeker] en zijn advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2.De feiten

2.1

[verzoeker] en [belanghebbende] hebben jarenlang samengewerkt als (middellijk) bestuurder en indirect aandeelhouder van [verzoeker] en [belanghebbende] B.V. (verder W&B), welke vennootschap actief was in de teelt van en de handel in sierplanten. W&B is op 28 december 2012 in staat van faillissement verklaard.

2.2

Kwekerij WB is op 18 januari 2013 opgericht door Mambo Investments B.V. Kwekerij WB heeft vervolgens uit de faillissementsboedel van W&B het plantmateriaal en de voorraden gekocht tegen betaling van een koopsom van € 30.000.

2.3

Op 16 augustus 2013 zijn alle aandelen in Kwekerij WB overgedragen aan [verzoeker] en [belanghebbende]. Sindsdien zijn [verzoeker] en [belanghebbende] statutair bestuurder van Kwekerij WB en houden zij elk de helft van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Kwekerij WB. Zowel [verzoeker] als [belanghebbende] is zelfstandig bevoegd om Kwekerij WB te vertegenwoordigen.

2.4

Sinds september 2013 zijn de verhoudingen tussen [verzoeker] en [belanghebbende] verslechterd. In september 2013 heeft [W], de echtgenote van [belanghebbende] en zus van [verzoeker], uit de faillissementsboedel van W&B de voormalige bedrijfsruimte van W&B verworven tegen een koopprijs van € 219.000. Deze bedrijfsruimte is vanaf januari 2013 gebruikt door Kwekerij WB op grond van een overeenkomst met de curator in het kader van de overname uit de faillissementsboedel van het plantmateriaal en de voorraden van W&B Vanaf september 2013 heeft [belanghebbende] aan [verzoeker] de toegang tot deze bedrijfsruimte ontzegd.

2.5

Ten laste van Kwekerij WB is op 4 september 2013 twee maal € 3.712,40 betaald aan Kingsize Beheer B.V. (verder Kingsize Beheer) onder vermelding van ‘Managementfee juli’ en ‘Managementfee augustus’. [belanghebbende] is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Kingsize Beheer. Op 4 september 2013 is voorts ten laste van Kwekerij WB € 40.000 betaald aan [belanghebbende] onder vermelding van ‘verrekening tegoed [verzoeker]’.

2.6

Uit rekeningafschriften van Kwekerij WB van 31 oktober 2013, 29 november 2013 en 31 december 2013 blijkt dat steeds nadat Kwekerij WB een betaling op haar rekening ontvangt, een vergelijkbaar bedrag wordt betaald aan [belanghebbende] onder vermelding van ‘verrekening tegoed [verzoeker]’.

2.7

Bij brief van 3 december 2013 heeft de advocaat van [verzoeker] aan (de directie van) Kwekerij WB bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken kenbaar gemaakt. Deze brief houdt onder meer in:

“Betalingen

Uit het rekeningafschrift van de rekening-courant van de Vennootschap blijkt dat op 4 september 2013 een bedrag van €40,000,00 is overgeschreven van de rekening van de Vennootschap naar uw privérekening, onder vermelding van “verrekening tegoed [verzoeker]”. Cliënt is niet bekend met enige rechtshandeling, op grond waarvan de Vennootschap het voornoemde bedrag aan u verschuldigd is. Cliënt is tevens niet bekend met enige besluitvorming in het bestuur, dan wel in de algemene vergadering van aandeelhouders (verder aan te duiden als “Ava”) van de Vennootschap, op grond waarvan de Vennootschap voornoemde betaling zou hebben verricht.

Uit hetzelfde rekeningafschrift blijkt voorts dat de Vennootschap op 4 september 2013 tweemaal een bedrag aan managementfee heeft betaald aan (…) Kingsize Beheer B.V. Het handelsregister vermeldt u als bestuurder en enig aandeelhouder van Kingsize Beheer B.V. U heeft met cliënt afgesproken dat de Vennootschap aan u beiden (voorlopig) geen managementfee zou betalen. Over een wijziging van deze afspraak, die geldt als het beleid van de Vennootschap, is in het bestuur, noch in de Ava overleg gevoerd, laat staan dat hierover besluitvorming heeft plaatsgevonden. Cliënt verneemt graag van u op welke overeenkomst u de betaling van managementfee baseert en cliënt ontvangt graag van de notulen van de vergadering(en) waarin het bestuur heeft ingestemd met betaling(en) ten gunste van u in privé, dan wel van de Ava waarin de Ava heeft ingestemd met dergelijke betalingen en/of een bezoldigingsbesluit heeft genomen.

Huurlasten

Cliënt heeft geconstateerd dat u, althans uw echtgenote mevrouw [W], in privé het eigendom heeft verworven van onroerend goed, waarvan de Vennootschap gebruik maakt. Ten aanzien van het aangaan van huurovereenkomsten met betrekking tot de hiervoor bedoelde onroerende zaken, is geen overleg gevoerd binnen het bestuur van de Vennootschap. Cliënt verzoekt u dan ook om een afschrift van de huurovereenkomsten met betrekking tot door de Vennootschap gehuurde ruimte(n), waaronder specifiek met betrekking tot ruimte(n) waarbij u, dan wel uw echtgenote, direct dan wel indirect, optreedt als verhuurder.

Voorraad

Het is cliënt ter ore gekomen dat u plantjes, waaronder Zamioculcas en Phalaenopsis, voor eigen rekening, althans niet voor rekening van de Vennootschap hebt laten veilen. Cliënt is er niet mee bekend dat plantjes van de Vennootschap aan u zijn verkocht, althans dat daarvoor aan de Vennootschap een vergoeding is betaald. Cliënt verzoekt u terzake dan ook om inzage in de voorraadmutaties, alsmede in verkoopgegevens van de Vennootschap en eventuele overeenkomsten die de Vennootschap terzake met uzelf, dan wel met derden is aangegaan.

Verhindering uitoefening bestuurstaak

Cliënt heeft enkele malen getracht toegang te krijgen tot de onderneming, teneinde zijn taak als statutair bestuurder te kunnen uitoefenen, Steeds is hem de toegang ontzegd, onder dreiging van inschakeling van dc politie. Wat daar verder ook van zij, cliënt verzoekt uitdrukkelijk toegelaten te worden tot (dc lokalen van) de onderneming, alsmede inzage in alle administratie. Zonder uw andersluidend bericht gaat cliënt er dan ook vanuit dat hem als statutair bestuurder van de Vennootschap deze onvoorwaardelijke en volledige toegang en inzage niet zal worden ontzegd. Cliënt houdt zich tevens uitdrukkelijk beschikbaar voor bestuurlijk overleg.”

2.8

De brief van [verzoeker] is ongeopend geretourneerd.

2.9

Bij e-mail van 12 december 2013 heeft [W] op de brief van [verzoeker] onder andere als volgt gereageerd:

“
Hierbij retourneer ik de bijgevoegde correspondentie ongelezen die betrekking heeft op de zakelijke belangen van Dhr. [verzoeker] en Dhr. [belanghebbende]. Zoals Dhr. [verzoeker] weet zijn Dhr. [belanghebbende] en ik buiten gemeenschap van goederen getrouwd en hebben wij geen zakelijke verbondenheid met elkaar. Ook is er geen verbondenheid tussen mijzelf en Kwekerij WB. Daarnaast deel ik mede dat ik niet gediend ben van dergelijke correspondentie, ik verzoek u dan ook deze pogingen te staken.”

3.De gronden van de beslissing

3.1 Ten aanzien van de vermeerdering van het verzoek, zoals in 1.4 weergegeven, overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Ingevolge artikel 283 en 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vergt wijziging van het verzoek dat alle in de procedure eerder opgeroepen, maar niet verschenen belanghebbenden opnieuw worden opgeroepen, met opgave van de verandering of vermeerdering van het verzoek (HR 10 juli 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BI3435 (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2009:BI3435)). Omdat [verzoeker] zijn verzoek pas tijdens de mondelinge behandeling heeft vermeerderd, zou het opnieuw oproepen van de belanghebbenden voor een nader te bepalen mondelinge behandeling leiden tot een onredelijke vertraging van het geding. [verzoeker] heeft ook niet verzocht de belanghebbenden opnieuw op te roepen. De Ondernemingskamer laat de vermeerdering van het verzoek daarom buiten beschouwing.

3.2

[verzoeker] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij Kwekerij WB en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Hij heeft ter toelichting de hierboven in 2.7 geciteerde bezwaren aangevoerd en onder andere betoogd dat hij in zijn taakvervulling als bestuurder van Kwekerij WB ernstig belemmerd wordt en dat de verhoudingen tussen partijen ernstig zijn verstoord.

3.3

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Uit de gedingstukken en hetgeen ter zitting is verhandeld is het de Ondernemingskamer gebleken dat de verhoudingen tussen [verzoeker] en [belanghebbende] ernstig zijn verstoord en dat tussen hen een onwerkbare situatie bestaat. Dit heeft geleid tot een patstelling in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van Kwekerij WB.

3.4

Over de achtergronden van de onmin tussen partijen is in deze procedure onder meer het volgende naar voren gekomen.

3.5

Ten eerste heeft [verzoeker] in zijn gedingstukken en ter terechtzitting aangevoerd dat [verzoeker] en [belanghebbende] het oneens zijn over de waarde van de van de curator overgenomen voorraad en dat zij, mede als gevolg daarvan geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de wijze zij uit elkaar gaan. [belanghebbende] stelt zich volgens [verzoeker] op het standpunt dat de waarde van de voorraad dient te worden gebaseerd op de waarde van de prijs die aan de curator is betaald. [verzoeker] stelt dat de waarde van de voorraad dient te worden gebaseerd op de waarde (per plant) die Kwekerij WB altijd hanteerde voor voorraadwaarderingen. De taxaties van partijen met betrekking tot de waarde van de van de curator overgenomen voorraad lopen hierdoor uiteen van respectievelijk € 10.000 tot circa € 500.000 per 1 september 2013. Volgens [verzoeker] stelt [belanghebbende] zich op het standpunt dat er thans geen voorraad meer aanwezig is, althans dat de voorraad uitsluitend uit zieke of anderszins onverkoopbare planten bestaat en daarom geen waarde vertegenwoordigt. Verder heeft [verzoeker] gesteld dat hij, ondanks herhaald verzoek aan [belanghebbende], geen inzicht krijgt in de voorraadmutaties en de verkoopgegevens van Kwekerij WB en de verschillende (stook)kosten die nog voor rekening van de vennootschap zijn gemaakt, ook nadat de vennootschap volgens [belanghebbende] niet langer over voorraden beschikte. [verzoeker] heeft gemotiveerd gesteld dat planten uit de voorraad van Kwekerij WB voor rekening van DA-AN v.o.f., een vennootschap waarvan [belanghebbende] en [W] de vennoten zijn, zijn geveild, terwijl niet blijkt dat voor de overdracht van de voorraden aan DA-AN v.o.f. aan Kwekerij WB een vergoeding is betaald.

3.6

Uit de onweersproken stellingen van [verzoeker] volgt dat door [belanghebbende] jegens [verzoeker] ten aanzien van de van de curator overgenomen voorraad, de waarde hiervan en de opbrengst na eventuele verkoop, geen althans onvoldoende transparantie wordt betracht, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen. Daar komt bij dat het er de schijn van heeft dat (een aan) [belanghebbende] (gelieerde vennootschap) zonder medeweten van [verzoeker] voorraad aan Kwekerij WB heeft onttrokken. Een en ander levert twijfel aan een juiste gang van zaken van Kwekerij WB op.

3.7

Ten tweede heeft [verzoeker] gemotiveerd gesteld dat [belanghebbende] ten laste van Kwekerij WB betalingen aan een aan [belanghebbende] gelieerde vennootschap, Kingsize Beheer, en aan zich in privé heeft gedaan, zonder enige rechtsgrond. Uit hetgeen ter zitting is verhandeld volgt dat [belanghebbende] kennelijk meent dat de desbetreffende betalingen in mindering strekken op een schuld van Wilbour Beheer B.V., een aan [verzoeker] en/of [belanghebbende] gelieerde vennootschap, aan Kingsize Beheer. Dit rechtvaardigt het vermoeden dat ten laste van Kwekerij WB betalingen zijn verricht zonder rechtsgrond.

3.8

Ten derde heeft [verzoeker] [belanghebbende] verweten dat er geen overleg met [verzoeker] is geweest ten aanzien van de huurovereenkomst met betrekking tot de (indirect) door [W] van de curator gekochte bedrijfsruimte van Kwekerij WB te Haalderen en dat [verzoeker], ondanks verzoek daartoe, geen afschrift van deze huurovereenkomst krijgt. De Ondernemingskamer constateert dat het onduidelijk is in hoeverre Kwekerij WB thans nog de beschikking heeft over de bedrijfsruimte in Haalderen en in hoeverre aldaar de aanvankelijk aanwezige voorraad van Kwekerij WB nog aanwezig is. Gegeven het feit dat de bedrijfsruimte thans in eigendom toebehoort aan de echtgenote van [belanghebbende], roept ook dit vragen op, in het bijzonder de vraag of [belanghebbende] zijn eigen belangen in privé (ook als aandeelhouder) en die van zijn echtgenote van [W] enerzijds en zijn belangen als bestuurder van Kwekerij WB anderzijds voldoende gescheiden heeft gehouden.

3.9

Ten vierde heeft [verzoeker] in zijn gedingstukken en ter zitting gemotiveerd gesteld dat [belanghebbende] zonder overleg met [verzoeker] het adres, telefoonnummer en e-mailadres van Kwekerij WB heeft gewijzigd en dat [belanghebbende] [verzoeker] de toegang ontzegt tot de (lokalen van de) vennootschap en tot alle administratie van de vennootschap. Het is aannemelijk dat [verzoeker] aldus als bestuurder van Kwekerij WB feitelijk buitenspel is gezet.

3.1

Bovenstaande feiten en omstandigheden vormen gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken bij Kwekerij WB te twijfelen. Het verzoek tot het gelasten van een onderzoek zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum te vermelden.

3.11

Diezelfde feiten en omstandigheden nopen gelet op de belangen van Kwekerij WB en in verband met haar toestand ertoe om bij wijze van onmiddellijke voorziening in te grijpen in de samenstelling van het bestuur van de vennootschap. De Ondernemingskamer zal [belanghebbende] als bestuurder van Kwekerij WB schorsen en in zijn plaats een tijdelijke bestuurder benoemen. Deze benoemde bestuurder zal – voor zover nodig in afwijking van de statuten – voor de duur van het geding zelfstandig bevoegd zijn om Kwekerij WB te vertegenwoordigen. [verzoeker] zal – voor zover nodig in afwijking van de statuten – uitsluitend tezamen met deze benoemde bestuurder bevoegd zijn om Kwekerij WB te vertegenwoordigen. De benoemde bestuurder mag het bovendien tot zijn of haar taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.

3.12

Voor wat betreft de kosten en het salaris van de benoemde bestuurder heeft [verzoeker] ter terechtzitting mededelingen gedaan waar de Ondernemingskamer uit afleidt dat hij – indien het salaris en de kosten van de benoemde bestuurder (vooralsnog) niet door Kwekerij WB betaald kunnen worden – desgevraagd bereid is om voor de betaling daarvan ten genoege van de benoemde bestuurder zekerheid te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden.

3.13

De Ondernemingskamer zal Kwekerij WB in de kosten van het onderzoek verwijzen. De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen mogelijk alsnog een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer laten weten er behoefte aan te hebben dat het onderzoek alsnog aanvangt. Deze aanhouding geeft voorts de benoemde bestuurder gelegenheid inzicht te verkrijgen in de huidige (financiële) toestand van Kwekerij WB en te bezien of Kwekerij WB de kosten van het onderzoek kan dragen en, indien dat niet het geval is, te bezien of er aanleiding bestaat om de Ondernemingskamer te verzoeken om bij wijze van een aanvullende onmiddellijke voorziening te bepalen dat [belanghebbende] de verplichting wordt opgelegd om adequate zekerheid te verschaffen ter zake van de kosten van het onderzoek.

3.14

Nu het verzoek van [verzoeker] zal worden toegewezen, zal Kwekerij WB in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Kwekerij WB B.V., gevestigd te Huissen, over de periode vanaf 18 januari 2013;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Kwekerij WB B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [belanghebbende] als bestuurder van Kwekerij WB B.V.;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – en voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Kwekerij WB B.V. en bepaalt dat deze persoon met uitsluiting van de andere bestuurder zelfstandig bevoegd is om Kwekerij WB B.V. te vertegenwoordigen;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Kwekerij WB B.V. en bepaalt dat Kwekerij WB B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – en voor zover nodig in afwijking van de statuten – dat [verzoeker] uitsluitend tezamen met de benoemde bestuurder bevoegd is om Kwekerij WB B.V. te vertegenwoordigen;

verwijst Kwekerij WB B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 2.990;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van, mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 april 2014.