Conclusie
08/02681
mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 24 april 2009
Conclusie inzake:
[De man],
adv. mr. P. Garretsen
tegen
[De vrouw],
adv. mr. R.F. Thunnissen
Deze alimentatiezaak gaat over oproeping van een voormalige partner met onbekende woon- of verblijfplaats en vermeerdering van het verzoek tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
Verzoeker tot cassatie (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) hebben een relatie gehad van 1991 tot 1996. Uit deze relatie zijn geboren [kind 1] op [geboortedatum] 1993, en [kind 2] en [kind 3], beiden op [geboortedatum] 1997. De man heeft de kinderen erkend.
1.2 Bij beschikking van 13 februari 2007 heeft de rechtbank Haarlem bepaald dat de man met ingang van 1 september 2006 aan de vrouw € 131 per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 1].
1.3 Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken:
- zij vormt een eenoudergezin met [de kinderen];
- zij is met ingang van 1 september 2006 werkzaam als voedingsconsulente in een ziekenhuis. Zij werkt 24 tot 30 uur per week. Zij verdient € 803 per maand en heeft daarnaast een aanvullende bijstandsuitkering.
1.4 Ten aanzien van de man is het volgende gebleken:
- hij is op 28 november 2006 met zijn partner naar Spanje geëmigreerd;
- tot 1 september 2006 betaalde hij een verhaalsbijdrage in verband met een aan de vrouw mede ten behoeve van de kinderen verstrekte bijstandsuitkering.
1.5 Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank Haarlem ingekomen op 26 april 2007, heeft de vrouw de rechtbank verzocht te bepalen, uitvoerbaar bij voorraad, dat de man met ingang van 1 september 2006 maandelijks als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2 en 3] een bedrag van € 131 per kind zal voldoen, te vermeerderen met de wettelijke indexering hierover, ten eerste male vanaf 1 januari 2008.
1.6 De vrouw heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat bij de indiening van het eerste verzoek en bij de beschikking van de rechtbank Haarlem van 13 februari 2007 geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat, naar zij inmiddels heeft moeten ervaren, de man, anders dan hij heeft voorgegeven, in Spanje inkomen genereert. Volgens de vrouw is de man in staat en dus verplicht (ook) ten behoeve van [kind 2 en 3] een bijdrage van € 131 per kind per maand te voldoen.
1.7 Bij beschikking van 7 augustus 2007 heeft de rechtbank de vrouw, op grond dat zij geen wijzigingsgrond heeft gesteld, niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.
1.8 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.(2) De vrouw heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, de vrouw in haar inleidend verzoek alsnog ontvankelijk te verklaren en dat verzoek toe te wijzen. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw haar verzoek gewijzigd en het hof verzocht te bepalen dat de man met ingang van 1 september 2006 € 133 per maand per kind dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2 en 3].
De man is in hoger beroep niet verschenen.
1.9 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 20 maart 2008 heeft het hof de beschikking waarvan beroep vernietigd, de vrouw alsnog ontvankelijk verklaard in haar inleidend verzoek en de bijdrage die de man bij vooruitbetaling dient te betalen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2 en 3] met ingang van 25 april 2007 bepaald op € 133 per kind per maand, met afwijzing van het meer of anders verzochte.
1.10 De man heeft tegen deze beschikking tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen al dan niet met verbetering van het bedrag der toegewezen alimentatie.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Middel I is gericht tegen de overweging van het hof (rov. 1.4 en 4.2) dat de man, hoewel op behoorlijke wijze opgeroepen, niet is verschenen en de stellingen van de vrouw ter zitting niet heeft weerlegd. Geklaagd wordt (samengevat) dat uit de beschikking niet kenbaar is dat en hoe het hof zich aan de EU-Betekeningsverordening heeft gehouden. Volgens het middel is het plaatsen van een oproepingsadvertentie in De Telegraaf(4), zoals in dit geval geschied, in ieder geval niet een toegelaten vorm van oproeping. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is de man dan ook niet op behoorlijke wijze opgeroepen, terwijl aannemelijk is dat hij door dit vormverzuim niet ter zitting is verschenen, en kan de beslissing van het hof niet in stand blijven, aldus het middel.
2.2 Het middel faalt, nu het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat de man geen bekende woon- of verblijfplaats had.(5) Anders dan het middel kennelijk veronderstelt, is de EG-Betekeningsverordering (BetVo)(6) niet van toepassing indien het adres van degene voor wie het stuk bestemd is, onbekend is (art. 1 lid 2 BetVo). Is de woon- of verblijfplaats van de niet in de procedure verschenen belanghebbende onbekend, dan kan de rechter bepalen dat de oproeping op andere wijze dient plaats te vinden dan door de griffier bij aangetekende brief (art. 272 Rv.). Plaatsing van advertenties in een of meer dagbladen - zoals in dit geval is gebeurd - ligt dan voor de hand.(7)
In de literatuur wordt wel betoogd dat de rechter in alle gevallen waarin het verzoekschrift zich richt tegen een specifieke wederpartij met onbekende woon- of verblijfplaats, in zijn beschikking moet aangeven op welke wijze hij uitvoering heeft gegeven aan art. 272 Rv., welke algemene regel wordt afgeleid uit de bijzondere eisen hieromtrent die de Hoge Raad heeft gesteld aan beschikkingen onder vigeur van de Algemene Bijstandswet (oud). (8) Wat hier verder van zij: een dergelijke (subsidiaire) klacht lees ik niet in het middel.
2.3 Middel II heeft betrekking op de omstandigheid dat de vrouw haar inleidende verzoek tot (kort gezegd) bepaling van een kinderalimentatie van € 131 per kind per maand ter zitting in hoger beroep heeft gewijzigd en heeft verzocht om bepaling van een bijdrage van € 133 per kind per maand. Het middel betoogt, onder verwijzing naar het gestelde in middel I, dat de beschikking in strijd is met de goede procesorde, omdat het hof de zaak heeft beoordeeld op het gewijzigd verzoek zonder te hebben vastgesteld dat de man van de wijziging van het verzoek heeft kunnen kennisnemen en in de gelegenheid is geweest zich daarover uit te laten.
2.4 Gelet op de verwijzing naar het gestelde onder middel I - onder meer inhoudende dat de man als gevolg van een gebrekkige oproeping niet ter zitting is verschenen - , laat de klacht zich aldus begrijpen dat geklaagd wordt over schending van art. 283 jo 130 lid 3 Rv., welke bepalingen op grond van art. 362 Rv. van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep.(9) Art. 283 Rv. heeft betrekking op de verzoekschriftprocedure en bepaalt dat, zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven, de verzoeker bevoegd is het verzoek of de gronden daarvan te verminderen, dan wel schriftelijk te veranderen of te vermeerderen; in het geval van verandering of vermeerdering is artikel 130 Rv. van overeenkomstige toepassing. Art. 130 Rv. heeft betrekking op de dagvaardingsprocedure en bepaalt in lid 1 dat de eiser bevoegd is zijn eis - samengevat - te wijzigen, waartegen de gedaagde bezwaar kan maken op grond dat een wijziging in strijd is met een goede procesorde. Op dezelfde grond kan de rechter ambtshalve een wijziging van eis buiten beschouwing laten. Lid 3 bepaalt dat een verandering of vermeerdering van eis tegen een niet in het geding verschenen partij uitgesloten is, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. De achtergrond hiervan is het beginsel van hoor en wederhoor en het verdedigingsbeginsel, door de Hoge Raad gepreciseerd tot de gedachte dat moet worden vermeden dat een gedaagde of geïntimeerde tot iets kan worden veroordeeld waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het is gevorderd.(10)
2.5 In de parlementaire geschiedenis is aan de betekenis van overeenkomstige toepassing van art. 130 lid 3 Rv. in de verzoekschriftprocedure geen aandacht besteed.(11) In de literatuur wordt de toepasselijkheid van die bepaling op niet verschenen belanghebbenden in een verzoekschriftprocedure, gelet op de werking van een beschikking erga omnes, wel in twijfel getrokken. Betoogd wordt dat het in geval van een verandering of vermeerdering van een verzoek voor de hand ligt dat de rechter, gelijk onder vigeur van art. 429i lid 2 Rv. (oud)(12), overgaat tot - al dan niet hernieuwde - oproeping van belanghebbenden teneinde dezen te horen, alvorens, zo nodig ambtshalve, een verandering of vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten. De rechter heeft die mogelijkheid op grond van art. 279 lid 1 Rv.(13)
2.6 Indien moet worden aangenomen dat art. 130 lid 3 Rv. in de verzoekschriftprocedure toepassing mist, geldt mijns inziens dat het hof in strijd met de eisen van een goede procesorde heeft gehandeld door op de grondslag van het vermeerderd verzoek te beslissen zonder de man eerst opnieuw op te roepen. De man heeft hierdoor niet de gelegenheid gekregen van het vermeerderd verzoek kennis te nemen en daartegen verweer te voeren. Daaraan doet mijns inziens niet af dat hierbij ter relativering van de noodzaak van een dergelijke 'herkansing' van de man kan worden opgemerkt dat deze zijn beslissing om op de eerste oproep niet te verschijnen op niet meer heeft kunnen baseren dan de aankondiging van "een verzoek van [de vrouw], strekkende tot Levensonderhoud".(14) Op grond van art. 279 lid 2 Rv. kon bij de oproeping via de krant met een dergelijke korte omschrijving van het verzoek worden volstaan. In zoverre kan nauwelijks worden gezegd dat een hernieuwde oproep na vermeerdering van het verzoek voorkomt dat de man, anders dan een gedaagde die na betekening van de dagvaarding welbewust verstek heeft laten gaan, onaangenaam wordt verrast door een toewijzing van het vermeerderd verzoek.(15) Evenmin doet aan voormeld oordeel af dat de vermeerdering van het verzoek in dit geval bescheiden is (€ 2 per kind per maand) en op dezelfde grondslag berust.
2.7 Indien moet worden aangenomen dat art. 130 lid 3 Rv. in de verzoekschriftprocedure van overeenkomstige toepassing is(16) - hetgeen gelet op de tekst van art. 283 Rv. alsmede gelet op de gedachte van harmonisatie van de verzoekschriftprocedure met de dagvaardingsprocedure zeer wel verdedigbaar is - leidt dit er mijns inziens eveneens toe dat het hof het gewijzigde verzoek niet zonder meer heeft kunnen toewijzen. 'Overeenkomstige toepassing' zal in een geval als het onderhavige meebrengen dat een vermeerdering van het verzoek is uitgesloten, tenzij het hof de man opnieuw geldig heeft opgeroepen.
2.8 Opgemerkt kan worden dat het zojuist betoogde aansluit bij hetgeen zou gelden indien de man in hoger beroep wel was verschenen. Aangenomen moet worden dat het - mede op een ruime uitleg van het begrip grief gebaseerde - arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008(17) meebrengt dat de aan een oorspronkelijk verzoeker toekomende bevoegdheid tot vermeerdering van het verzoek, in hoger beroep in beginsel beperkt is in die zin dat hij zijn verzoek niet later kan vermeerderen dan in het appelrekest.(18) Aan te nemen valt echter evenzeer dat het voor appel in alimentatiezaken ontwikkelde uitzonderingsregime voor nadien - bijvoorbeeld bij de mondelinge behandeling - aangevoerde grieven(19) enerzijds met zich brengt dat de oorspronkelijk verzoeker in een alimentatiezaak bevoegd is nadien zijn verzoek te vermeerderen, onverminderd de door art. 283 jo 130 lid 1 Rv. aan de wederpartij gegeven mogelijkheid daartegen bezwaar te maken wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Anderzijds houdt deze rechtspraak echter in dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de wederpartij genoegzaam de gelegenheid wordt geboden om verweer te voeren.(20)
2.9 De slotsom is dan ook dat het middel slaagt en dat de beschikking van het hof op dit punt dient te worden vernietigd.
2.10 Middel III klaagt in de eerste plaats (i) over onjuistheid althans - in het licht van de gedingstukken - onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de man ondernemingsactiviteiten heeft in Spanje (rov. 4.2). Daarnaast (ii) klaagt het middel dat het hof niet kan overwegen dat de behoefte van [kind 2 en 3] niet is betwist en derhalve vaststaat (rov. 4.3), nu daarover geen kenbaar standpunt van de man bekend is in de situatie dat hij niet correct is opgeroepen. Bijgevolg (iii) kan de daaropvolgende beslissing van het hof om de door de vrouw verzochte bijdrage alsnog op te leggen (rov. 4.4 en dictum) niet in stand blijven.
2.11 De klacht onder (i) faalt. Het oordeel dat de vrouw voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de man ondernemingsactiviteiten heeft is van feitelijke aard en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de overgelegde prints(21) afgeleid dat de man in Spanje ondernemingsactiviteiten had. Voor nader onderzoek is in cassatie, anders dan het middel lijkt te veronderstellen, geen plaats.
De klacht onder (ii) faalt, nu de man - anders dan de klacht betoogt - wel behoorlijk is opgeroepen. Verwezen zij naar middel I.
Dit betekent dat ook de - voortbouwende - klacht onder (iii) faalt.
2.12 Mijns inziens kan Uw Raad deze zaak zelf afdoen door de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog het oorspronkelijke verzoek toe te wijzen in die zin dat de bijdrage die de man bij vooruitbetaling dient te voldoen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2 en 3] met ingang van 25 april 2007 wordt bepaald op € 131 per kind per maand. Middel II komt immers uitsluitend terecht op tegen de vermeerdering van het verzoek van een bedrag van € 131 naar een bedrag van € 133 per kind per maand. Nu de vrouw in haar verweerschrift in cassatie (onder 4) de mogelijkheid heeft voorgesteld dat Uw Raad de zaak zelf afdoet door de alimentatie alsnog vast te stellen op het oorspronkelijk verzochte bedrag van € 131 per kind per maand en zich heeft gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad hieromtrent, valt niet in te zien dat het hof na verwijzing tot een ander oordeel zou kunnen komen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 20 maart 2008 en tot afdoening als weergegeven onder 2.12.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van het hof Amsterdam van 20 maart 2008 onder 2.2 tot en met 2.4.
2 Het appelschrift van de vrouw bevindt zich uitsluitend in het B-dossier.
3 Het verzoekschrift tot cassatie is op 20 juni 2008 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4 Een afschrift van bedoelde advertentie in De Telegraaf van 3 januari 2008 bevindt zich uitsluitend in het A-dossier.
5 Zie de kop van de beschikking van het hof.
6 Hierbij zou het gaan om de ten tijde van het uitbrengen van het appelschrift (oktober 2007) van kracht zijnde Verordening (EG) nr. 1348/2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (Pb EG 43 (2000) nr. L 160, p. 37). Deze is ingetrokken per 13 november 2008.
7 Bijvoorbeeld: Burgerlijke Rechtsvordering, E.L. Schaafsma-Beversluis, art. 272, aant. 3 en 5, alsmede art. 277, aant. 7 en A.I.M. van Mierlo 2008, (T&C Rv), art. 272 Rv, aant. 3 onder c, beiden met verwijzing naar HR 21 december 1990, NJ 1991, 234 en HR 12 april 1991, NJ 1992, 215 m.nt. HJS.
8 A.I.M. van Mierlo 2008, (T&C Rv), art. 287 Rv, aant. 3 en Burgerlijke Rechtsvordering, E.L. Schaafsma-Beversluis, art. 277, aant. 7, beiden onder verwijzing naar de in noot 7 genoemde jurisprudentie.
9 Vgl. het verweerschrift in cassatie onder 4.
10 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 167; HR 6 oktober 2000, NJ 2001, 167 en HR 1 maart 2002, NJ 2003, 355 m.nt. HJS.
11 Volstaan wordt met de mededeling dat de regeling betreffende de verandering of vermeerdering van het verzoek (art. 283 Rv.) om redenenen van gewenste harmonisatie op dezelfde wijze is ingericht als de regeling van de verandering of vermeerdering van eis, waarvoor wordt verwezen naar (de toelichting op) art. 130 Rv. Zie MvT, Parl. Gesch. Herz. BPr., 2002, p. 446 i.v.m. p. 322 laatste al.
12 Art. 429i Rv (oud) luidde: 1. De rechter kan de verzoeker toestaan het verzoek of de gronden daarvan tijdens de loop der behandeling te veranderen of te vermeerderen, tenzij hierdoor een belanghebbende in diens mogelijkheid verweer te voeren onredelijk zou worden bemoeilijkt. 2. De rechter kan oproeping van een of meer belanghebbenden gelasten, alvorens over het verlenen van zijn toestemming te beslissen. (...).
13 A.I.M. van Mierlo 2008, (T&C Rv), art. 283 Rv, aant. 5; Burgerlijke Rechtsvordering, E.L. Schaafsma-Beversluis, art. 283, aant. 6, 7.
14 In de advertentie in de Telegraaf van 3 januari 2008 wordt de man opgeroepen "om te verschijnen (...) teneinde te worden gehoord op een verzoek van [de vrouw], strekkende tot Levensonderhoud bekend onder kenmerk (...)."
15 Vgl. Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 169.
16 Vgl. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 15.
17 HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. JMMM en HJS (rov. 4.2.4), waarover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 164-168.
18 Vgl. H.J. Snijders in zijn annotatie (sub 11).
19 Zie over bedoeld regime A-G Wuisman in zijn conclusie (onder 2.20 en 2.24) vóór HR 20 maart 2009, RvdW 2009, 437 en A-G Keus in zijn conclusie (onder 2.3-2.4) vóór HR 22 februari 2008, NJ 2008, 124, beiden met vermelding van jurisprudentie.
20 Aldus m.b.t. vermeerdering van verzoek na cassatie en verwijzing: HR 12 mei 2006, NJ 2006, 293 (rov. 3.3.3).
21 Deze (door de man als "(mogelijk) door de vrouw overgelegd" aangeduide) prints bevinden zich alleen in het A-dossier (inventarislijst sub 11). Hierin komt de naam voor van [de man] respectievelijk [de man] in verband met Spain holidays4u.com.