Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van wijlen The Right Honourable [ X ],
wonend te Wykeham, Scarborough, North Yorkshire, Verenigd Koninkrijk,
APPELLANT,
advocaat: mr. A.Knigge te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap BANK INSINGER DE BEAUFORT N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [ Appellant ] en de Bank genoemd.
Bij dagvaarding van 21 februari 2011 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 november 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 405581 / HA ZA 08-2301 gewezen tussen hem als eiser en de Bank als gedaagde.
[ Appellant ] heeft zes grieven twee grieven zijn onderverdeeld in twee subgrieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gecon¬cludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Bank in de kosten van beide instanties.
Vervolgens heeft de Bank geantwoord, bewijs aangeboden, produc¬ties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep.
Daarna hebben partijen de zaak op 10 september 2012 doen bepleiten, [ Appellant ] door mr. I.C. Engels en V.R.M. Appelman, advo¬caten te Rotterdam en de Bank door mr. F.M.A. ’t Hart, advocaat te Amsterdam. De pleitnota’s zijn overgelegd aan het hof. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [ Appellant ] een aanvullende produc¬tie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbe¬treffende memorie.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.13, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Met subgrief 1.1 betoogt [ Appellant ] dat de rechtbank in de vastgestelde feiten ten onrechte een deel van de financiële constructie buiten beschouwing heeft gelaten, hetgeen met name tot uitdrukking komt in r.o. 2.3, 2.7 en 2.10 van het vonnis. De grief faalt, omdat [ Appellant ] eraan voorbij ziet dat de rechtbank niet gehouden was meer feiten vast te stellen dan zij voor haar beslissing nodig achtte. Nu over de vastgestelde feiten geen geschil bestaat, zal ook het hof van die feiten uitgaan, aangevuld met feiten die daar¬naast in hoger beroep als gesteld en niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan, in het bijzonder het feit dat naast de rekening met nummer 26.59.65.659 een subrekening met nummer 26.59.66.086 bestaat.
4. Beoordeling
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1 [ Appellant ] is één van de erven van wijlen The Right Honourable [ X ] (hierna: de erflater) en één van de vier executeurs-testamentair in diens nalatenschap. De erflater is in 2001 overleden.
4.1.2 De erflater was bij leven vermogend. Zijn vermogen bestond grotendeels uit een in Engeland gelegen landgoed.
4.1.3 Adviseurs van de erflater hebben op enig moment ten behoeve van de erflater een notitie opgesteld. De adviseurs hebben voorgesteld stappen te ondernemen waardoor de erflater met gebruik van zijn landgoed gelden kon vrijmaken. Voorgesteld werd dat de erflater buiten het Verenigd Koninkrijk een trust zou opzetten en dat hij vervolgens een geldlening zou aangaan bij een buiten het Verenigd Koninkrijk gevestigde bank. De uitlenende bank zou hiervoor een ‘legal charge’ op het landgoed verkrijgen, hetgeen te vergelijken is met een recht van hypotheek. De geleende geldsom zou door de erflater worden overgemaakt aan de trust, die de geldsom in depot zou geven bij de uitlenende bank. De bij de uitlenende bank in depot gegeven geldsom zou dienen als secundaire zekerheid tot terugbetaling van de lening.
4.1.4 Tussen de erflater, Insinger Willems & Cie N.V., de rechtsvoorgangster van de Bank, hierna eveneens aan te duiden als de Bank, en [ Y ] (hierna: [ Y ]) hebben vanaf 14 mei 1982 gesprekken plaatsgevonden. De gesprekken vonden plaats op basis van de hiervoor onder 4.1.3 vermelde notitie. [ Y ] is bij deze gesprekken, bij afwezigheid van de erflater, tevens opgetreden als vertegenwoordiger van de erflater. Van de gevoerde gesprekken zijn gespreksverslagen gemaakt.
Het gespreksverslag van 14 mei 1982 vermeldt onder meer:
“3.It was suggested that real advantages could be achieved by the establishment of an offshore investment trust funded by realizations of selected assets of the estate whilst U.K. exchange controls are absent. The investment trust would be separate from the deposit trust which would form the secondary security of the bank. It could serve as a valuable source of funds located outside the U.K. and be used to make payments in relation to the loan as well as being an income-making vehicle. Furthermore, the availability of an offshore fund from which Mr. X. [hof: de erflater] could make occasional repayments of the loan will be important to him if, as a result of a reintroduction of U.K. exchange controls or land nationalization, the bank is unable to realize its security in the estate and has to rely on its secondary security in the deposit trust. If the outstanding amount of the loan always matches the amount on deposit in such circumstances, Mr. X will receive no benefit from the proposals.
(...)
5. Before dealing with the general methods of establishing the loan which the meeting discussed in detail, mention must be made of some more specific points which were considered:
(a) At the commencement date, the bank will require payment of a front-end fee of £50.000”
Het verslag van het gesprek op 20 juli 1982, waarbij ook de erflater (aangeduid als ‘Mr. X’) aanwezig was, vermeldt onder meer:
“(4) The scheme itself would be structured as follows:
- Deed of mortgage;
- Loan agreement;
- Deposit trust;
- Investment trust.
(...)
(8) Investment Trust
Unlike the deposit trust which is a fixed trust used as secondary security, this would be a free trust which could be used to receive any liquid assets presently held by Mr. X [hof: de erflater] and the proceeds of sale of parts of the estate and make investments abroad. Capital gains realised by this trust would not be taxable in the United Kingdom provided the gain was not remitted to the United Kingdom. Since interest and dividend income would be taxed to Mr. X on an arising basis investment opportunities maximising capital gains need to be established.
(...)
(10) Front-end Fee
It was agreed that consideration would be given to the front-end fee in the light of the outcome of deliberations and when the scheme looks like taking a more definite form. Mr. X agreed that it was fair that the fee should reflect the time and contribution in the establishment and maintenance of the scheme made by Insinger Willems.”
4.1.5 Tussen de erflater en de Bank is op 4 mei 1983 een Loan Agreement tot stand gekomen. Zij zijn overeengekomen dat de Bank op afroep aan de erflater £ 150.000,- (hierna: de geldlening) en zeven duizend troy ounces goud (hierna: de goudlening) leent. De erflater heeft hiertoe ten behoeve van de Bank een legal charge gevestigd op een deel van zijn landgoed. Artikel 6 van Pro de Loan Agreement luidt als volgt:
“6. Front-end and annual fee.
In consideration of the provision of the Sterling Loan and the Gold Loan the Borrower shall pay to Insinger in immediately available funds :
(a) (...) a front-end fee of Ten Thousand Pounds (£ 10,000.--); and
(b) on or before ten (10) days after the end of the calendar year in question, an annual fee payable in arrears at the rate of one quarter of one percent (¼%) of the disposal proceeds of any part or parts of the Property realised by the Borrower during such calendar year or Three Thousand Pounds (£ 3,000.--) whichever is the greater (...).”
4.1.6 Op 4 mei 1983 is tussen [ Y ] en de Bank een Deposit Agreement tot stand gekomen. [ Y ] is daarbij opgetreden als Trustee van een door de erflater tot stand gebrachte ‘Settlement’. [ Y ] heeft als Trustee de verplichting op zich genomen om de hiervoor onder 4.1.5 genoemde goudlening over te maken naar een bij de Bank aangehouden bankrekeningnummer, teneinde de Bank secundaire zekerheid te bieden voor de terugbetaling van de goudlening.
4.1.7 Bij brief van 4 mei 1983 heeft de erflater aan de Bank opdracht gegeven om ten laste van zijn rekening 26.59.55.078 zeven duizend troy ounces goud over te maken naar de bankrekening met nummer 26.59.65.659 ten name van A.R. [ Y ] Trustee, Account D, Gold Account (hierna: de Trusteerekening). De erflater heeft uit hoofde van de Loan Agreement £ 122.245,- geleend en dit bedrag ook doen overmaken naar de Trusteerekening.
4.1.8 Naast de Trusteerekening is er nog een (sub)rekening met nummer 26.59.66.086 ten name van [ Y ] Trustee Account D (hierna: de beleggingsrekening). In de periode 1992 tot 2005 hebben op de beleggingsrekening crediteringen en debiteringen plaatsgevonden, waaronder betalingen aan de kinderen van [ Y ].
4.1.9 De erflater heeft op 10 oktober 1995 de goudlening en de geldlening afgelost ten laste van de beleggingsrekening.
4.1.10 [ Y ] is in april 2005 overleden.
4.1.11 [ Appellant ] is in 2005 bekend geraakt met het bestaan van de beleggingsrekening. Tussen [ Appellant ] en de Bank is vervolgens corres¬pondentie gevoerd over betalingen die [ Y ] in de periode 1992 tot 2005 ten laste van de beleggingsrekening heeft verricht.
4.1.12 Op 4 augustus 2006 is tussen de Bank, [ Appellant ] en K.Y. [ Y ], zoon van [ Y ], een Settlement Agreement (hierna: de vaststellingsovereenkomst) tot stand gekomen. [ Appellant ] heeft hierbij gehandeld namens zichzelf en namens de erven van de erflater. Tijdens het pleidooi heeft de Bank meegedeeld dat de vaststellingsovereenkomst, anders dan in artikel 1.1 Definitions wordt vermeld, geen betrekking heeft op de bankrekening met nummer 26.59.65.669 (de Trusteerekening) maar op de rekening met nummer 26.59.66.086 (de beleggingsrekening).
4.2 [ Appellant ] heeft de Bank doen dagvaarden en gevorderd, na eiswijziging en verkort weergegeven, waarbij het hof voor Trusteerekening leest beleggingsrekening, dat de rechtbank:
1. voor recht verklaart dat de Bank jegens de erflater (en daarmee jegens diens nalatenschap) is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld, en dat de Bank uit dien hoofde jegens hem schadeplichtig is;
2. de Bank veroordeelt tot betaling van totaal € 391.975,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over de afzonderlijke aan de beleggingsrekening onttrokken bedragen, vanaf de datum dat zij aan de beleggingsrekening zijn onttrokken tot aan de dag der algehele voldoening;
3. de Bank veroordeelt om aan [ Appellant ] binnen een week na betekening van het te dezen te wijzen vonnis en op straffe van een dwangsom ter beschikking te stellen een Portfolio Overview en transactierapport van de aandelenportefeuille en van de tegoeden op de beleggingsrekening over de periode vanaf 1 augustus 2006 tot aan de overdracht van de aandelenportefeuille en de tegoeden, alsmede de Closing Statement van de beleggingsrekening en de aandelenportefeuille;
4. de Bank ter zake van buitengerechtelijke incassokosten veroordeelt tot betaling van € 76.864,92, althans tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag en
5. de Bank veroordeelt in de kosten van deze procedure.
[ Appellant ] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de Bank heeft toegestaan dat [ Y ] tussen 1992 en 2005 vanaf de beleggingsrekening voor een bedrag van € 391.975,37 aan ongeoorloofde betalingen heeft verricht, zonder dat de Bank zich ervan vergewiste of [ Y ] bevoegd was om deze betalingen te verrichten. Deze betalingen waren zo ongebruikelijk en overduidelijk afwijkend van het normale gebruik van de beleggingsrekening dat de Bank, gelet op de op haar rustende zorgplicht, zich ervan had moeten vergewissen of [ Y ] deze betalingen bevoegd verrichtte, met name omdat zij wist dat [ Y ]s beleggingsrekening diende tot beheer van het daarop geplaatste vermogen van de erflater. Volgens [ Appellant ] is de Bank door dit niet te doen primair tekortgeschoten in haar jegens de erflater als klant van de Bank in acht te nemen zorgplicht. Subsidiair heeft zij, voor zover de erflater niet als klant van de Bank kan worden aangemerkt, onrechtmatig jegens hem gehandeld. De op de Bank rustende zorgplicht strekt zich ook uit tot derden zoals de erflater. Gelet op de betrokkenheid van de Bank bij de beleggingsrekening dient de erflater als een bijzondere derde te worden aangemerkt. De op de Bank rustende zorgplicht wijkt in dit geval niet af van haar zorgplicht onder de primaire grondslag, aldus - nog steeds - [ Appellant ]. [ Appellant ] voert aan dat als gevolg van het nalaten van de Bank de door [ Y ] verrichte betalingen niet ten goede van de erflater zijn gekomen. De erflater heeft daardoor schade geleden. De Bank dient deze schade aan de erven als rechtsopvolgers van de erflater te vergoeden. [ Appellant ] begroot de schade op € 391.975,37.
De rechtbank heeft de vorderingen van [ Appellant ] afgewezen.
4.3 Met de grieven 1.2, 2 en 3 bestrijdt [ Appellant ] het oordeel van de rechtbank onder 4.5 van het bestreden vonnis dat anders dan [ Appellant ] betoogt, niet kan worden aangenomen dat de Bank zich ervan bewust was dan wel zich ervan bewust diende te zijn, dat de door [ Y ] aangehouden rekening niet alleen diende tot het aan de Bank verstrekken van zekerheid voor de door haar aan de erflater verstrekte goudlening, maar ook tot beheer van diens vermogen. De rechtbank overwoog, kort gezegd, het volgende. De Bank is noch door de erflater, noch door [ Y ] geïnformeerd over een aanvul¬lende doelstelling van de bankrekening. Dat het aanvullende doel van de bankrekening op basis van de door de Bank met de erflater en [ Y ] gevoerde gesprekken aan de Bank duidelijk moest zijn, volgt ook niet uit de gespreksverslagen die door [ Appellant ] in het geding zijn gebracht. Voor zover sprake was van een trustrelatie tussen de erflater en [ Y ], behoefde de Bank (onder voormelde omstandigheden en bij gebreke van andersluidende mededeling) geen rekening ermee te houden dat na de terugbetaling van de lening, deze trustrelatie tussen de erflater en [ Y ] werd voortgezet, althans dat de bankrekening nadien werd gebruikt tot beheer van het vermogen van de erflater.
4.4 In de toelichting op de grieven voert [ Appellant ] aan dat de Bank niet alleen nauw was betrokken bij het opzetten van de constructie, maar dat zij ook al die jaren is opgetreden als vermogensbeheerder van de (beleggings)rekening. Voorts is al in het eerste gesprek op 14 mei 1982 tussen de Bank en [ Y ] besproken dat er een ‘deposit trust’ zou zijn die fungeerde als secundaire zekerheid voor de Bank en een ‘investment trust’ waarmee onder meer vermogen verworven zou worden. Ook tijdens het vervolggesprek op 20 juli 1982 is het doel van de investment trust besproken.
4.5 Pas tijdens het pleidooi in hoger beroep is duidelijk geworden dat het onderwerp van onderhavige procedure niet de Trusteerekening met rekeningnummer 26.59.65.659 is maar de beleggingsrekening met (sub)rekeningnummer 26.59.66.086.
4.6 De vraag die voorligt is of de Bank zich ervan bewust was dan wel zich ervan bewust diende te zijn dat de beleggingsrekening diende tot het beheer van het vermogen van de erflater en niet tot beheer van het vermogen van [ Y ]. In dat verband zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
(i) Uit de hiervoor onder 4.1.4 aangehaalde gedeelten uit de gespreksverslagen volgt dat ([ Y ] namens) de erflater in 1982 met de Bank (ook) heeft gesproken over een ‘investment’ trust waarmee vermogen van de erflater zou worden verworven of in het buitenland zou worden belegd.
(ii) De beleggingsrekening is een subrekening van de Trustee¬rekening en staat evenals de Trusteerekening op naam van [ Y ] Trustee Account D.
(iii) Vast staat dat [ Y ] niet economisch gerechtigd was tot de Trusteerekening.
(iv) De Bank heeft (ook) ingestemd met de – afwijkende – tenaam¬stelling van de beleggingsrekening.
(v) In de Deposit Agreement die de Bank en [ Y ] op 4 mei 1983 zijn aangegaan is opgenomen dat op 21 april 1983 de trust deed tussen de erflater en [ Y ] tot stand is gekomen.
(vi) De bank heeft voor haar bijdrage aan het opzetten en het onderhouden van de constructie een fee van £ 50.000,- ontvangen. Anders dan de Bank betoogt betrof dat bedrag geen vergoeding voor het verstrekken van de geldlening en de goudlening. De vergoeding voor het verstrekken van die leningen is geregeld in het onder 4.1.5 aangehaalde artikel 6 van Pro de Loan Agreement.
(vii) Op 12 mei 1989 zijn het bedrag van de geldlening (£ 122.245,-) en van de goudlening (XAU 7.000) geboekt ten gunste van de beleggingsrekening (zie productie 25 bij inleidende dagvaarding).
(viii) De geldlening van £ 122.245,- en de goudlening van XAU 7.000 zijn in oktober 1995 afgelost ten laste van de beleggingsrekening.
4.7 Op grond van genoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de Bank zich ervan bewust was dan wel zich ervan bewust behoorde te zijn dat (ook) de beleggingsrekening diende tot het beheer van het vermogen van de erflater. Nu de Bank na de terugbetaling van de geldlening en de goudlening in 1995 is doorgegaan met het beheer van het vermogen op de beleggings¬rekening, kan niet gezegd worden dat de Bank geen rekening ermee behoefde te houden dat na de terugbetaling van die leningen de trustrelatie tussen de erflater en [ Y ] werd voortgezet en dat de beleggingsrekening (ook) nadien werd gebruikt tot beheer van het vermogen van de erflater. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven slagen.
4.8 Met grief 4.2 bestrijdt [ Appellant ] het oordeel van de rechtbank dat de Bank niet in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld. De zorgplicht van de Bank vloeit volgens [ Appellant ] voort uit haar betrokkenheid bij het opzetten van de constructie en uit haar betrokkenheid als vermogensbeheerder. In die laatste hoedanigheid hadden haar de betalingen aan personen in privé ten laste van de beleggings¬rekening moeten opvallen, aldus [ Appellant ].
De Bank stelt dat zij in het ongewisse verkeerde over de exacte rechtsverhouding tussen de erflater en [ Y ] en dat dat in zekere zin nog steeds het geval is. Dat is in haar visie niet aan de Bank toe te rekenen, maar enkel en alleen aan [ Appellant ] zelf (en [ Y ]). [ Appellant ] heeft niet met feiten kunnen onderbouwen dat de Bank zich van enig ander belang van de erflater bewust had moeten zijn, nadat het krediet was afgelost. De vraag of de Bank ook een buitencontractuele zorgplicht had ten aanzien van de andere middelen die [ Y ] bij de Bank aanhield, de beleggingsrekening, is een vraag die enkel en alleen beantwoord kan worden indien blijkt dat (i) die andere middelen in juridische dan wel economische zin aan de erflater toebehoorden, (ii) [ Y ] zijn verplichtingen jegens de erflater niet is nagekomen, en (iii) de Bank hiervan op de hoogte was of had dienen te zijn. Aan geen van deze cumulatieve vereisten is in casu voldaan, aldus nog steeds de Bank. Dienaangaande geldt het volgende.
4.9 Het hof heeft geconcludeerd dat de Bank zich ervan bewust was dan wel zich ervan bewust diende te zijn dat de beleggings¬rekening diende tot het beheer van het vermogen van de erflater. Daaruit volgt dat de Bank zich nadat het krediet was afgelost van het belang van de erflater bij de beleggingsrekening bewust was dan wel had behoren te zijn. Dat de Bank in het ongewisse verkeerde over de exacte rechtsverhouding tussen de erflater en [ Y ] en dat dat in zekere zin nog steeds het geval is, is een gevolg van het feit dat de Bank alle bescheiden omtrent de bewuste rekeningen en de achterliggende constructie daarvan is kwijtgeraakt. Daarom kan zij die onzekerheid niet aan [ Appellant ] tegenwerpen.
4.10 De erflater is wat betreft de Trusteerekening en de beleg¬gingsrekening weliswaar niet de wederpartij van de Bank, maar is, gezien de inhoud van de gesprekken in 1982, de tenaamstelling van de rekeningen, de door de erflater aan de Bank betaalde fee van £ 50.000,-, wel een derde met wiens belangen de Bank op grond van de maatschappelijke betamelijkheid rekening behoorde te houden. In economisch opzicht kan de erflater als ‘cliënt’ van de Bank worden geduid. Daaruit volgt dat de zorgplicht van de Bank ook bestaat ten opzichte van de erflater. In haar hoedanigheid van vermogensbeheerder zullen haar de betalingen ten laste van de beleggingsrekening die geen verband hielden met het beheer van het vermogen en in die zin ongebruikelijk en duidelijk afwijkend waren, zijn opgevallen dan wel hadden deze haar behoren op te vallen. Door de door [ Y ] gegeven betalingsopdrachten ten laste van de beleggingsrekening uit te voeren, heeft de Bank haar zorgplicht jegens de erflater geschonden. Het had op haar weg gelegen bij [ Y ] navraag te doen naar die betalingsopdrachten, hetgeen zij blijkens haar brief van 27 december 2005 vanaf 2002 ook heeft gedaan, en de betalingsopdrachten moeten blokkeren tot zij een bevredigend antwoord van [ Y ] had ontvangen. Uit hetgeen de Bank in haar brief van 27 december 2005 schrijft, volgt dat zij geen bevredigend antwoord van [ Y ] heeft gekregen. Dat de Bank navraag zou doen, lag eens te meer voor de hand, omdat de Bank alle bescheiden betreffende de rekeningen met de naam ‘A.R. [ Y ] Trustee, Account D’ was kwijtgeraakt en dus in het duister tastte over de achtergrond van die afwijkende tenaamstelling. Nu de Bank dat heeft nagelaten en het ervoor moet worden gehouden dat de betalingen niet ten goede zijn gekomen aan de erflater, is de Bank aansprakelijk voor de schade die de erflater als gevolg daarvan heeft geleden. Anders dan de Bank lijkt te betogen staat de eigen verantwoordelijkheid van [ Y ] niet aan de aansprakelijkheid van de Bank in de weg. De conclusie is dat de grief slaagt.
4.11 Productie 2 bij conclusie van antwoord geeft een overzicht van de bedragen die in opdracht van [ Y ] van de beleggings¬rekening zijn afgeboekt. Het hof volgt [ Appellant ] niet in zijn betoog dat de door de Bank bij enkele afboekingen gegeven toelichting volstrekt onvoldoende is. [ Appellant ] heeft het overzicht ook voor het overige onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. De schade bestaat uit de onder 1 tot en met 3, 8 tot en met 12, 14, 16 tot en met 23 genoemde bedragen, in totaal € 305.738,65. Genoemde bedragen zijn of ten goede gekomen aan de kinderen van [ Y ] of de Bank kan niet met zekerheid meer vaststellen wie de begunstigden zijn geweest dan wel op welke wijze die bedragen zijn aangewend. Gezien de op de Bank jegens de erflater rustende zorgplicht dient die onzekerheid voor haar rekening te komen. Voor de overige bedragen heeft de Bank een toereikende verklaring gegeven.
4.12 De Bank heeft de volgende weren aangevoerd tegen de vorde¬ring van [ Appellant ].
a. Verjaring
4.13 De Bank doet bij wijze van verweer een beroep op verjaring van de rechtsvordering. Zij stelt dat de verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in artikel 3:310 BW Pro is verstreken. Deze termijn vangt aan op de dag volgend op de dag, dat de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Na aflossing van het door de Bank verstrekte krediet in 1995 heeft de Bank niks meer van de erflater noch van iemand anders namens hem vernomen. Eerst na het overlijden van de erflater in 2003 hebben de erven in 2005 contact opgenomen met de Bank. De Bank stelt dat een rekeninghouder wordt geacht in staat te zijn een vordering in te stellen op het moment dat deze kennis neemt of kan nemen van de litigieuze overboekingen. Dat betekent dat alle vorderingen ter zake van debiteringen die meer dan vijf jaar voor de datum van de inleidende dagvaarding, 15 augustus 2008, hebben plaatsgevonden zijn verjaard, aldus nog steeds de Bank. Het hof oordeelt als volgt.
4.14 De Bank ziet eraan voorbij dat de erflater geen rekening¬houder was en geen rekeningafschriften ontving, hetgeen ook volgt uit hetgeen de bank zelf schrijft in de conclusie van antwoord onder 6.7 (vi) en 6.9. De Bank heeft meegewerkt aan de in 1983 opgezette constructie die tot doel had vermogen van de erflater buiten zijn macht te brengen, hetgeen de Bank wist, zo volgt onder meer uit de gespreksverslagen die in het geding zijn gebracht. In het licht daarvan kan de Bank niet worden gevolgd in haar betoog dat de erflater zich ten minste de moeite had moeten getroosten om navraag te doen bij de Bank en dat, nu hij dat niet heeft gedaan, de onbekendheid met de schade niet aan de Bank kan worden tegengeworpen. Het verjaringsverweer treft geen doel.
b. Rechtsverwerking
4.15 Indien en voor zover geen sprake is van verjaring, doet de Bank een beroep op rechtsverwerking als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro. De Bank wijst op het feit dat meer dan 10 jaar waren verstreken sinds de door [ Appellant ] als onrechtmatig betitelde afboekingen hebben plaatsgevonden en het moment waarop met de Bank contact werd gezocht door [ Appellant ]. De afboekingen heeft [ Y ] verricht ten laste van een andere rekening dan de rekening waarop het goud en de Engelse ponden waren geadministreerd. In 1995 is het krediet afgelost en is de relatie tussen de Bank en de erflater beëindigd, aldus de Bank. Dienaangaande geldt het volgende.
4.16 Bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW Pro besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Vast staat dat de erflater niet vóór zijn overlijden in 2003 het gebrek in de prestatie heeft ontdekt en dat [ Appellant ] het gebrek niet eerder dan in 2005 heeft ontdekt en binnen bekwame tijd daarna heeft geklaagd. De vraag die dan nog resteert is of de erflater redelijkerwijze het gebrek had moeten ontdekken. Die vraag vertaalt zich in de vraag of op de erflater een onder¬zoeksplicht rustte. Die vraag beantwoordt het hof ontken¬nend. Op de erflater rust pas een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de Bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de Bank daarin kan zijn tekortgeschoten. Uit hetgeen de Bank aanvoert volgt dat niet. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de tenaam¬stelling van (onder meer) de beleggingsrekening tot gevolg had dat de erflater niet op de hoogte was van de bewuste afboekingen, hetgeen de Bank wist dan wel behoorde te weten. Het hof gaat voorbij aan het betoog van de Bank dat zij in haar verdediging is geschaad door¬dat de administratie van de Bank niet meer compleet voorhanden is. De Bank voert namelijk ook aan dat zij niet verplicht is de wijze van aanwending, het hof begrijpt de bestemming van de afboe¬kingen, vast te leggen. Uit het reeds genoemde overzicht dat als productie 2 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht, volgt dat de Bank zelfs van de meest recente afboe¬kingen in 2004 en 2005 niet heeft kunnen nagaan wie de begun¬stigden zijn geweest. Daaruit volgt dat het ontbreken van die informatie niet het gevolg is van het feit dat [ Appellant ] niet eerder dan in 2005 heeft geklaagd, maar van de wijze van administreren van de Bank. Het beroep op het bepaalde in artikel 6:89 faalt Pro.
c. Eigen schuld
4.17 Indien en voor zover wordt geoordeeld dat de Bank aanspra¬kelijk en schadeplichtig jegens de erflater is, doet de Bank een beroep op eigen schuld aan de zijde van de erflater, een en ander in de zin van artikel 6:101 BW Pro. Daartoe voert de Bank het volgende aan.
4.18 In de eerste plaats geldt volgens de Bank dat de erflater niet, althans onvoldoende jegens de Bank aan zijn verplichtingen heeft voldaan om de geleden schade, de facto betalingsopdrachten door [ Y ], te beperken. De erflater heeft geen enkele materiële restrictie aan [ Y ] opgelegd ten aanzien van het beheer over de rekening, heeft hem nimmer ter verantwoording geroepen en heeft de Bank nimmer verzocht een oogje in het zeil te houden of om afschriften te verstrekken, aldus de Bank.
4.19 De Bank heeft de constructie, waarvan nu juist het kenmerk was dat vermogen van de erflater buiten zijn macht werd geplaatst en [ Y ] optrad als trustee, opgezet en (moeten) onderhouden, waarvoor zij een fee van £ 50.000,- heeft ontvangen. Nu de Bank wist van de bedoeling van de constructie, kan zij zich niet er achter verschuilen dat de erflater, kort gezegd, zich niet met de beleggingsrekening heeft bemoeid. De constructie bracht immers mee dat de erflater geen enkele bemoeienis met de in de constructie betrokken rekeningen, waaronder de beleggings¬rekening, mocht hebben, hetgeen de Bank wist.
4.20 In de tweede plaats noemt de Bank dat de erflater niet heeft besloten met de Bank in overleg te treden over de beëindiging van de beleggings¬rekening of de wijze waarop het resterende vermogen na aflossing van de leningen, aangewend diende te worden. De erflater heeft het op zijn best gezegd ‘op zijn beloop’ gelaten, aldus de Bank.
4.21 [ Appellant ] heeft als productie 25 bij Akte overlegging producties het transactierapport van rekeningnummer 26.59.66.086, de beleggings¬rekening, in het geding gebracht. Het transactie¬rapport heeft betrekking op de periode 18 januari 1989 tot en met 24 juli 2006. Uit het transactierapport blijkt dat in genoemde periode vele ‘forex’ en ‘stock exchange’ transacties zijn verricht, zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de erflater na het aflossen van de leningen in 1995 ten laste van de beleggingsrekening met de Bank in overleg had moeten treden over de wijze waarop het resterende vermogen moest worden aangewend. De aflossing van de leningen bracht geen wijziging in het beheer van de beleggingsrekening. Na 1995 verrichtte de Bank als vermogensbeheerder nog vele ‘forex’ en ‘stock exchange’ transacties, zo volgt uit genoemd transactie¬rapport.
4.22 Voorts voert de Bank aan dat de volgende feiten en omstandigheden aan de erflater toegerekend moeten worden:
(i) de erflater heeft willens en wetens zijn vermogen buiten zijn eigen macht geplaatst door dit over te dragen aan [ Y ];
(ii) de erflater heeft aan [ Y ] geen verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording opgelegd;
(iii) de erflater heeft geen zekerheden laten stellen voor een correcte nakoming van zijn – [ Y ]s - (kennelijke) verplichtin¬gen;
(iv) de erflater heeft geen enkel onderzoek gedaan naar de beleggingsrekening of de verrichtingen van [ Y ], zowel voor als na de aflossing van de lening.
4.23 De onder (i), (ii) en (iv) genoemde feiten en omstandigheden waren kenmerkend voor de gekozen constructie, hetgeen de Bank wist en waarmee zij, door mee te werken aan het opzetten en onderhouden van de constructie, heeft ingestemd. Aan de onder (iii) genoemde omstandigheid ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat op de erflater tegenover de Bank de verplichting rustte door [ Y ] zekerheden te laten stellen. In het licht van de gekozen constructie is onvoldoende gesteld of gebleken dat de erflater daartoe was verplicht. Het hof gaat voorbij aan het betoog van de Bank dat haar dienstverlening uitsluitend bestond uit het verstrekken van een krediet. Haar dienstverlening omvatte immers ook vermogensbeheer.
4.24 Uit het vorenstaande volgt dat de schade niet mede een gevolg is van omstandigheden die aan de erflater kunnen worden toegerekend. Aan de zijde van de erflater is geen sprake van eigen schuld.
4.25 Gezien het vorenstaande behoeven de grieven 4.1, 5 en 6 geen behandeling.
4.26 [ Appellant ] stelt, hetgeen de Bank betwist, dat de Bank wettelijke rente verschuldigd is over de door [ Appellant ] geleden schade vanaf het moment dat de schade daadwerkelijk is geleden, in casu het moment dat de gelden aan de beleggingsrekening zijn onttrokken.
4.27 Voorop staat dat de schadevergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad – namelijk het tekortschieten van de Bank in de nakoming van haar zorglicht – en dat de Bank ten aanzien van die vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is op grond van artikel 6:83 aanhef Pro en onder b BW wanneer de vordering opeisbaar is en zij deze niet terstond nakomt. Vanaf het intreden van het verzuim is de Bank op grond van het bepaalde in artikel 6:119 lid 1 BW Pro de wettelijke rente verschuldigd over het bedrag van de schadevergoeding. De vordering tot schadevergoeding is opeisbaar vanaf het moment dat de gelden aan de beleggingsrekening zijn onttrokken, omdat toen het bedrag van de schade al vaststond. Daaruit volgt dat de Bank wettelijke rente verschuldigd is vanaf de datum van debitering van de afzonderlijke bedragen tot aan de dag der algehele voldoening.
4.28 [ Appellant ] vordert vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 76.864,92. Hij stelt daartoe het volgende. Deze kosten zijn daadwerkelijk gemaakt, zijn bovendien redelijk en zien op de vergeefse pogingen van [ Appellant ] om de Bank tot voldoening buiten rechte te bewegen. Reeds uit de producties blijkt dat [ Appellant ] daartoe rechtstreeks en via zijn raadslieden, veelvuldig in contact is geweest met de Bank, zowel mondeling als schriftelijk. De hoogte van de kosten is een direct gevolg van de weigerachtige en niet-constructieve houding van de Bank. Uit de als productie 34 overgelegde overzichten blijkt bovendien dat dit andere kosten betreft dan die waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten, aldus [ Appellant ]. De Bank voert daartegen aan dat [ Appellant ] nalaat deze kosten te specificeren of te bewijzen, zodat alleen al op grond daarvan de gevorderde buitenge¬rechtelijke kosten niet voor toewijzing in aanmerking komen. Onduidelijk is niet alleen de aard maar ook de noodzaak van de (beweerdelijke) kosten. Zo er al voor een bedrag van € 76.864,92 buitengerechtelijke kosten gemaakt zijn, stelt de Bank zich daarnaast op het standpunt dat deze kosten alles behalve redelijk zijn. Het is volgens haar een excessief bedrag. Evenmin is het aannemelijk dat dergelijke kosten noodzakelijker¬wijs aangewend hadden moeten worden ter verkrijging van de hoofdvergoeding, aldus nog steeds de Bank.
4.29 Het hof oordeelt als volgt. Anders dan [ Appellant ] betoogt, blijkt uit de als productie 34 overgelegde overzichten niet dat het bedrag van € 76.864,92 andere kosten betreft dan waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. De overzichten tonen alleen bedragen die in de periode 18 december 2006 tot en met 9 maart 2009 zijn gefactureerd. Het gevorderde bedrag van € 76.864,92 kan het hof niet ‘terugvinden’ in de overzichten. Gezien de gang van zaken voorafgaande aan de procedure en de datum van de inleidende dagvaarding van 15 augustus 2008 acht het hof aannemelijk dat de bedragen die zijn gefactureerd in de periode vóór 20 februari 2008 zien op andere kosten dan die vallen onder de artikelen 237 tot en met 240 Rv. Het hof zal de vordering tot een bedrag van € 22.000,- toewijzen als redelijke kosten om voldoening buiten rechte te verkrijgen.
4.30 Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan. Nu door hen echter geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zullen de bewijsaanbiedingen worden gepasseerd.
5. Slotsom en kosten
De grieven 1.1, 2, 3 en 4.2 slagen, grief 1.1 faalt en de grieven 4.1, 5 en 6 behoeven geen behandeling. De vordering van [ Appellant ] zal als na te melden worden toegewezen. De Bank zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
6. Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis dat de recht¬bank Amsterdam op 24 november 2010 heeft gewezen onder zaak-/rolnummer 405581 / HAZA 08-2301;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de Bank om aan [ Appellant ] te betalen een bedrag van in totaal € 305.738,65, te vermeerderen met de wettelijke rente over de afzonderlijk afgeboekte bedragen, steeds vanaf de datum van afboeking tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de Bank om aan [ Appellant ] te betalen een bedrag van € 22.000,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt de Bank in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Appellant ] gevallen, in eerste aanleg op € 4.869,44 aan verschotten en € 10.320,- aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 1.565,81 aan verschotten en € 11.685,- aan salaris advocaat;
wijst af het anders of meer gevorderde;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, M.M.M. Tillema en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 4 juni 2013 door de rolraadsheer.