Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 12/00775
6 juni 2013
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het beroep van
[X] B.V. gevestigd te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: mr. W.H. Oudheusden (HLB Schippers) te Amersfoort,
tegen
een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft bij beschikking van 30 september 2011 belanghebbende in het kader van de sectorindeling per 1 januari 2012 ingedeeld in sector 18 Reiniging.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 17 september 2012, de bestreden beschikking herroepen en belanghebbende met ingang van 1 januari 2013 ingedeeld in sector 21 Havenclassificeerders.
Het tegen deze uitspraak ingestelde beroep is ter griffie van het gerechtshof ontvangen op 12 oktober 2012, en aangevuld bij brief van 4 december 2012.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De onderneming van belanghebbende wordt uitgeoefend sinds 1968, en is aanvankelijk als loonbedrijf opgericht door [A], hierna: de oprichter. De oprichter vormt samen met zijn dochter de directie van belanghebbende. De aandelen worden gehouden door een stichting, waarvan de oprichter de bestuurder is.
2.2. Blijkens door belanghebbende verstrekte informatie over haar bedrijfsactiviteiten hebben deze activiteiten betrekking op aanleg, onderhoud, ontstopping, inspectie en reiniging van rioleringen, reiniging van straat- en trottoirkolken, het afscheiden van consumptief vet en olie, alsmede de aanleg, installatie en onderhoud van pompen en gemalen. Belanghebbende werkt in opdracht van onder meer gemeentelijke overheden.
2.3.1. Met dagtekening 10 mei 2011 heeft de Belastingdienst [P] aan belanghebbende verslag uitgebracht van de bevindingen van actualiteitsbezoeken loonheffing bij de onderneming van belanghebbende.
2.3.2. In het verslag is onder meer het volgende opgenomen:
“4.5. Sectorcode
[Belanghebbende] is ingedeeld in sectorcode 1. Dat correspondeert met de agrarische sector.
Dit heeft zijn oorsprong in de agrarische achtergrond van de oprichter. Op basis van de kernactiviteiten van het bedrijf moet [belanghebbende] worden ingedeeld in sectorcode 18, ‘reiniging’.”
2.3.3. In reactie op het verslag heeft belanghebbende in haar brief van 23 augustus 2011 onder meer het volgende aan de inspecteur geschreven:
“Een stukje historie
In 1992 is er door de belastingdienst een besluit genomen om [belanghebbende] te handhaven in sectorindeling 1. In 2002 is dit opnieuw onderwerp van gesprek geweest waarbij er géén argumenten aan de orde geweest zijn die geleid hebben tot een ander besluit. Om deze reden beschouw ik de huidige sectorindeling als een verworven recht. De huidige activiteiten zijn, los van de schaalgrootte van de onderneming, niet anders dan in 1992 respectievelijk 2002.
(...)
[Belanghebbende] is van oorsprong ingedeeld in sector 1, om reden dat ons bedrijf uit de loonwerksector voortkomt. Deze sector is aangesloten bij het Bedrijfs Pensioenfonds voor de Landbouw, hierna te noemen BPL. De bedrijfsvereniging/brancheorganisatie, te weten de Cumela, staat voor ‘groen, grond en infra’. Dit houd[t] in dat bedrijven die actief zijn in de loonwerksector, waaronder bovengrondse- en ondergrondse infrastructuur, ingedeeld zijn in sector 1. Onze werkzaamheden zijn activiteiten die rechtsreek[s] te maken hebben met deze sector te weten grond en (ondergrondse) infra. De werkzaamheden van [belanghebbende] bestaan voor het overgrote deel uit het verhuren van machines en arbeid. (…)
[Belanghebbende] is van meet af aan aangesloten bij het BPL, één van de weinige pensioenfondsen [die] niet in problemen is geraakt bij de kredietcrisis van 2008. (...)
Verplichte overgang naar een andere sector, te weten sector 18, [zal] grote negatieve financiële consequenties hebben voor mijn medewerk(st)ers waarvan ik de gevolgen niet kan overzien. Het is voor mij als eindverantwoordelijke voor deze organisatie ingrijpend en onaanvaardbaar als uw dienst na zoveel jaren ineens tot de conclusie zou komen dat [belanghebbende] in een verkeerde sector ingedeeld is.”
2.4. Bij de beschikking van 30 september 2011 is vermeld dat de maatschappelijke functie van het bedrijf van belanghebbende is vastgesteld op ‘Rioolreiniging’. In de brief, waarin deze beschikking bekend is gemaakt, is voorts onder meer het volgende opgenomen:
“Als in het verleden een standpunt is ingenomen door de Belastingdienst en/of een bedrijfsvereniging met betrekking tot de sectorindeling, dan is het mogelijk dat het standpunt door gewijzigde omstandigheden gewijzigd moet worden. Overigens is het mij niet gebleken dat genoemde uitvoeringsorganisaties recent een standpunt hebben ingenomen over de sectorindeling. Tijdens ons gesprek van 15 juli jl. hebt u mij een rapport overgelegd uit 2002 van de bedrijfsvereniging. In dat rapport staat vermeld dat de sectorindeling zal moeten worden bekeken. Dat is nu geschied.”
2.5.1. Tijdens de tegen deze beschikking gevoerde bezwaarprocedure heeft belanghebbende een overzicht van de onderverdeling van de werkzaamheden naar de inspecteur gezonden, waarop onder meer het volgende is te zien:
loongroep werkzaamheden sector percentage o.b.v. loonsom percentage o.b.v. omzet
pompen onderhoud pompgemalen 3 14,67 8,11
aanleg aanleg van riool 12 20,16 15,54
reiniging overig ontstoppen riool bij particulieren, woningcoorperaties, 18 27,43 22,99
industriële reiniging putten, tanks, garages, etc. 21 31,40 42,31
hoofdriool inspectie, onderhoud gemeentelijke rioolstelsels 3/44/18/21 6,34 11,05
algemeen (...) (...) 0 0
2.5.2. In de uitspraak op bezwaar is belanghebbende met ingang van 1 januari 2013 ingedeeld in sector 21, Havenclassificeerders, waarbij de maatschappelijke functie is vastgesteld op: 'Industrieel reinigingsbedrijf'.
3. Het geschil
In geschil is of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 21.
4. Beoordeling van het geschil
4.1.1. Partijen zijn bij brief van 6 februari 2013 uitgenodigd aanwezig te zijn bij het onderzoek ter zitting van 10 april 2013. Bij een per fax verzonden brief van 5 april 2013 heeft mr. B.J. van Hees (BDO Accountants & Adviseurs B.V. te Amersfoort) verzocht om uitstel van het onderzoek ter zitting. Dit verzoek is bij brief van 8 april 2013 afgewezen, waarna mr. B.J. van Hees bij faxbericht van 9 april 2013 heeft bericht dat hij noch zijn cliënt bij het onderzoek ter zitting aanwezig zal zijn en dat belanghebbende zich refereert aan het oordeel van het Hof.
4.1.2. Voor zover dat nodig is in een geval als het onderhavige, waarin belanghebbende, blijkens het bericht van haar gemachtigde van 9 april 2013, in de afwijzing van het verzoek om uitstel van de zitting heeft berust, zal het Hof de afwijzing van het uitstelverzoek motiveren. Daartoe overweegt het Hof als volgt.
Het uitstelverzoek heeft het Hof bereikt op 5 april 2013. Op dat tijdstip waren sinds de verzending van de oproeping voor de zitting reeds meer dan 8 weken verstreken en was het voor het Hof niet meer mogelijk een vervangende zaak op te roepen. Weliswaar is als reden voor het uitstelverzoek vermeld dat de gemachtigde die het beroep had ingediend ziek was en "met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet hersteld (zal) zijn op 10 april 2013" en zou deze omstandigheid - ervan uitgaande dat deze kort voor het uitstelverzoek is opgekomen - op zichzelf een voldoende reden voor inwilliging van het uitstelverzoek hebben kunnen vormen, maar belanghebbende heeft tevens om haar moverende redenen (waarop het uitstelverzoek geen licht werpt) ervoor gekozen een nieuwe gemachtigde van een ander kantoor in te schakelen. Naar zeggen van deze gemachtigde zou de zaak dermate complex zijn dat hem te weinig tijd restte om de zaak adequaat te kunnen voorbereiden en om zijn cliënt adequaat te kunnen representeren ter zitting van 10 april 2013. Dit argument heeft het Hof gewogen en te licht bevonden omdat naar zijn oordeel geenszins sprake is van een complexe zaak en al evenmin van een omvangrijk dossier. Het Hof vermag dan ook niet in te zien dat de nieuwe gemachtigde belanghebbende niet adequaat zou hebben kunnen bijstaan; daarbij stond het belanghebbende desverkozen vrij om ter zitting ten overstaan van het Hof nader te (doen) motiveren waarom het procesbelang van belanghebbende zou nopen tot aanhouding van het onderzoek.
In de mededeling dat gemachtigde noch zijn cliënt zou verschijnen heeft het Hof op zichzelf geen aanleiding gevonden van zijn afwijzing terug te komen.
4.2. Belanghebbende stelt dat zij ingedeeld dient te blijven in sector 1.
4.3.1. Ingevolge artikel 5.1 van de Regeling Wet financiering sociale verzekeringen in de voor de jaren 2012 en 2013 geldende tekst (de Regeling) wordt een agrarisch bedrijf in sector 1 ingedeeld.
4.3.2. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 11 juli 2007, LJN BA9927, neemt het Hof bij de beoordeling of belanghebbende recht heeft op indeling in sector 1 tot richtsnoer dat de indeling van een werkgever in een sector dient plaats te vinden op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijke verkeer vervult. Dit houdt meer in het bijzonder in dat het Hof de werkzaamheden van belanghebbende zal duiden in economisch-functionele termen, en dat het Hof bij de uitleg van de omschrijvingen in de bijlage bij de Regeling zal uitgaan van het normale spraakgebruik in het (bedrijfs)economische verkeer.
4.3.3. De werkzaamheden van belanghebbende zijn omschreven onder 2.2 en 2.5.1. Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat deze werkzaamheden naar de in 4.2.2 opgenomen maatstaf kunnen worden geduid als werkzaamheden van een agrarisch bedrijf verwerpt het Hof die stelling. Voor een indeling in sector 1 is derhalve in de regelgeving geen steun te vinden.
4.4.1. Voor het oordeel dat de inspecteur op grond van enig beginsel van behoorlijk bestuur gehouden is een juiste toepassing van de regelgeving achterwege te laten is in de gedingstukken evenmin steun te vinden. Aan mogelijke uitlatingen van de inspecteur gedaan in de jaren 1992 en 2002 - wat er overigens van die uitlatingen zij - kan geen in rechte te beschermen vertrouwen worden ontleend dat de destijds vastgestelde sectorindeling nimmer gewijzigd zal worden.
4.4.2. De omstandigheid dat een juiste toepassing van de regelgeving mogelijkerwijze op andere terreinen (zoals de pensioenvoorziening voor de bij belanghebbende werkzame personen) – niet voorziene - gevolgen heeft, is geen reden een juiste toepassing achterwege te laten.
4.4.3. Het vorenoverwogene brengt mee dat belanghebbendes stelling dat zij ingedeeld zou moeten worden in sector 1 moet worden verworpen.
4.5.1. De inspecteur heeft de indeling derhalve terecht gewijzigd; uiteindelijk in sector 21, conform de door belanghebbende bepleite indeling voor het geval zij niet ingedeeld zou worden in sector 1.
4.5.2. Nu het Hof partijen hierin kan volgen, is er geen reden voor vernietiging van de in beroep bestreden uitspraak. Het beroep is mitsdien ongegrond.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is gedaan door mrs. J. den Boer, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en A.M.J.G. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.G. van der Laan als griffier. De beslissing is op 6 juni 2013 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.