Uitspraak
beslissing
_______________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer: 200.100.328/01 NOT
zaaknummer kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen: 09-2011 (Leeuwarden)
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 2 april 2013
inzake:
[ KLAGER ],
wonende te [ plaats ],
APPELLANT,
t e g e n
[ NOTARIS ],
notaris te [ plaats ],
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellant, hierna verder te noemen “klager”, is bij een op 12 januari 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden, hierna verder te noemen “de kamer”, van 15 december 2011, waarbij de kamer klager niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn klacht tegen geïntimeerde, hierna verder te noemen “de notaris”.
1.2. Van de zijde van de notaris is op 23 februari 2012 een verweerschrift - met bijlage - ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Op 12 maart en 23 en 24 oktober 2012 zijn van de zijde van klager aanvullingen op het beroepschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 november 2012. Klager en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
4.1. Klager verwijt de notaris dat hij in een akte van verdeling van 10 december 2001 met betrekking tot het perceel gelegen aan het adres [ adres ] ten onrechte in de omschrijving van de onroerende zaak, zijnde een schuur met hooikap, de zinsnede “thans in gebruik als woning” heeft opgenomen, terwijl de schuur nooit is bewoond en ook uit de overdrachtsakten van 1 juni 1979 en 15 mei 1986 en het bestemmingsplan uit 1985 blijkt dat die onroerende zaak geen woning is. Dit is in strijd met het recht en hiermee is jegens derden een onjuiste voorstelling van zaken gegeven, zodat de notaris in strijd met artikel 21 lid 2 van de Wet op het notarisambt (Wna) en artikel 5 van de Verordening beroeps- en gedragsregels heeft gehandeld.
4.2. Klager is eigenaar van het aangrenzende perceel waarop ten behoeve van het perceel [ adres ] een erfdienstbaarheid, inhoudende het recht van overpad, is gevestigd. Door het wijzigen van de bestemming van het perceel in het gebruik als woning wordt de erfdienstbaarheid verzwaard, hetgeen nadelig is voor klager. Bovendien is dit in strijd met de wet.
5. Het standpunt van de notaris
De notaris heeft zich als volgt verweerd.
5.1. Klager was geen partij bij de akte van verdeling en de belangen van klager zijn door deze akte niet geschaad. Bovendien heeft klager de klacht na het verstrijken van de termijn van drie jaren als bedoeld in artikel 99 lid 12 Wna ingediend. Op grond van het voorgaande dient klager niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn klacht.
5.2. In november 2000 bleek uit de kadastrale recherches dat het perceel een eigen adres had en op basis van een opdracht van de bank is in een op 12 december 2000 door de notaris verleden hypotheekakte ten aanzien van de omschrijving van de ondergezette onroerende zaak de zinsnede “thans in gebruik als woning” opgenomen. In de akte van verdeling is de gewraakte zinsnede opgenomen naar aanleiding van hetgeen partijen hierover hebben verklaard. Voor de vraag of een - verder niet geclausuleerde - erfdienstbaarheid is verzwaard, is het feitelijk gebruik ervan doorslaggevend en niet een omschrijving in een notariële akte. Deze omstandigheden kunnen de notaris niet worden aangerekend in het kader van het opnemen van een onjuiste verklaring dan wel het geven van een onjuiste voorstelling van zaken jegens derden.
6. De beoordeling
6.1. Het hof volgt de kamer in zijn oordeel dat klager vanwege de op zijn perceel rustende erfdienstbaarheid een eigen belang heeft bij een tuchtrechtelijke uitspraak over het handelen en/of nalaten van de notaris en derhalve als belanghebbende dient te worden aangemerkt.
6.2. Het hof is evenwel van oordeel dat de kamer ten onrechte heeft beslist dat het klachtrecht van klager is komen te vervallen op grond van het bepaalde in artikel 99 lid 12 Wna (per 1 januari 2013 is dit lid 15 van dit artikel). Op grond van dit artikel kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, kennis heeft genomen. Daargelaten of onder omstandigheden ‘kennis heeft genomen’ naar billijkheid is op te vatten als ‘redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen’, is van dat laatste in het onderhavige geval naar ’s Hofs oordeel geen sprake. Het hof oordeelt dat in het licht van de stellingen van partijen geenszins is komen vast te staan dat klager in de vernieuwing en verhoging van het dak van het gebouwde op perceel [ adres ] aanleiding had moeten vinden om onderzoek te doen naar de (feitelijke) bestemming van het gebouwde door bijvoorbeeld het opvragen van de hypotheekakte. Het hof oordeelt in dit geval dat de vervaltermijn aanving op het moment waarop klager daadwerkelijk kennis nam van de akte van 11 december 2001, derhalve in juni 2011. Klager kan dan ook worden ontvangen in zijn klacht.
6.3. In zijn aanvulling op het beroepschrift heeft klager een vergoeding gevraagd van de schade die hij naar aanleiding van de akte van hypotheek, de akte van verdeling en de verzwaring van de erfdienstbaarheid ondervindt. Het hof wijst erop dat in een tuchtrechtelijke procedure als de onderhavige geen ruimte bestaat om een schadevergoeding toe te kennen. Daarvoor staat eventueel de rechtsgang bij de burgerlijke rechter open.
6.4. De vraag ligt voor of de notaris kan worden verweten dat hij naar aanleiding van hetgeen partijen hierover hebben verklaard in de akte van verdeling van 10 december 2001 in de omschrijving van de onroerende zaak, zijnde schuur met hooikap, de zinsnede “thans in gebruik als woning” heeft opgenomen, zonder nader onderzoek naar de juistheid van die partijverklaringen te hebben verricht. Het hof is van oordeel dat de notaris bij het opmaken van de akte mocht afgaan op hetgeen de partijen over de te verdelen onroerende zaak hadden verklaard. Door klager zijn geen omstandigheden gesteld noch is het hof van omstandigheden gebleken, waaruit zou voortvloeien dat de notaris de verklaringen van partijen op dit punt nader had moeten onderzoeken of die de notaris grond hadden moeten geven om te vermoeden dat de verklaring van de partijen onjuist was. Uit de kadastrale recherches bleek bovendien dat het perceel een eigen adres had, zoals de notaris onweersproken heeft aangevoerd. Derhalve kan niet worden aangenomen dat de notaris de redelijke overtuiging of het vermoeden had moeten hebben dat het passeren van de akte van verdeling zou leiden tot strijd met het recht als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna en de notaris om die reden zijn dienst had moeten weigeren, of tot strijd met artikel 5 van de Verordening beroeps- en gedragsregels, dat bepaalt dat de omstandigheid dat de notaris weet of vermoedt dat de inhoud van de akte waarvoor zijn tussenkomst is ingeroepen in strijd is met de waarheid, ook een grond voor dienstweigering oplevert. In dit verband is van belang op te merken dat de notaris evenmin reden had om te vermoeden dat een eventuele onjuiste weergave van het feitelijk gebruik in de verdelingsakte tot schade voor klager zou leiden. Zoals de notaris terecht heeft aangevoerd, is immers voor een verzwaring van de erfdienstbaarheid het feitelijk gebruik van belang en niet hetgeen twee partijen (beiden aan de zijde van de eigenaar van het heersend erf) over dat gebruik hebben verklaard in een verdelingsakte. Voor zover al juist zou zijn dat de bestemming van het perceel in het thans vigerende bestemmingsplan is gewijzigd mede op basis van de omschrijving van het perceel in de akte van verdeling, kan die onjuiste waardering van de (bewijs)betekenis van de mededeling in de verdelingsakte niet de notaris worden aangerekend, maar slechts de gemeente. Het voorgaande brengt mee dat niet is komen vast te staan dat de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld, zodat de klacht ongegrond zal worden verklaard.
6.5. Nu het hof tot een andere beslissing is gekomen dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven en zal deze worden vernietigd.
6.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.7. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing en opnieuw rechtdoende:
- verklaart de klacht ongegrond;
- verklaart klager niet ontvankelijk in zijn verzoek om schadevergoeding.
Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, J.C.W. Rang en P. Blokland en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 april 2013 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE LEEUWARDEN
Reg.nr.:
Datum uitspraak: 09-2011
15 december 2011
UITSPRAAK
van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden, hierna te noemen de Kamer, in de zaak van:
A,
wonende te B,
hierna te noemen: klager,
procederende in persoon,
tegen
mr. C,
notaris te D,
hierna te noemen: de notaris,
procederende in persoon.
PROCESVERLOOP
1.1 Bij brief van 29 juni 2011 heeft klager een klacht ingediend tegen de notaris.
1.2 Bij brief van 17 juli 2011 heeft klager een aanvulling gegeven op zijn klaagschrift.
1.3 De notaris heeft schriftelijk verweer gevoerd bij brief van 29 augustus 2011.
1.4 Bij brieven van 20 september 2011 en 7 november 2011 heeft klager gereageerd op het verweerschrift van de notaris respectievelijk zijn klacht nader onderbouwd.
1.3 De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden op 28 november 2011 ter vergadering van de voltallige Kamer. Klager is verschenen. De notaris is, in het bijzijn van
mr. E, kandidaat-notaris ten kantore van de notaris, eveneens verschenen. Van het verhandelde ter zitting zijn door de secretaris aantekeningen gemaakt. Klager heeft het woord gevoerd aan de hand van een door hem aan de Kamer overgelegde pleitnotitie.
MOTIVERING
Vaststaande feiten
2.1. In de onderhavige zaak zal worden uitgegaan van de navolgende vaststaande feiten.
2.2. Klager is eigenaar van de woning aan de G-straat 31 te B (hierna te noemen: het perceel).
2.3 Op het perceel rust een recht van overpad (hierna te noemen: de erfdienstbaarheid) ten behoeve van het perceel aan de G-straat 27 te B.
2.4 In de hypotheekakte, die op 12 december 2000 ten overstaan van de notaris is gepasseerd is de volgende passage opgenomen:
"(…)
Onderpand
de schuur met hooikap, thans in gebruik als woning, met ondergrond, erf, tuin en verder aan- en bijbehoren, plaatselijk bekend [postcode] B, G-straat 27, kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens], groot acht are en vierenvijftig centiare (0.08.54.a); (…)"
2.5 Op 10 december 2001 is ten overstaan van de notaris een akte van verdeling gepasseerd, waarin is opgenomen:
"(…)
ONROERENDE ZAAK
Tot de ontbonden gemeenschap behoort de volgende onroerende zaak:
de schuur met hooikap, thans in gebruik als woning, met ondergrond, erf, tuin en verder aan- en bijbehoren, plaatselijk bekend [postcode] B, G-straat 27, kadastraal bekend gemeente [kadastrale gegevens], groot acht are en vierenvijftig centiare (0.08.54.a); (…)"
Het standpunt van klager
3. Klager heeft in zijn klaagschrift gesteld dat hij in juni 2011 kennis heeft genomen van een door de notaris op 11 december 2001 gepasseerde akte met betrekking tot het perceel aan de G-straat 27 te B. Klager kan zich niet vinden in de in de akte opgenomen zinsnede “(…) thans in gebruik als woning (…)”. Volgens klager is er in de akte ten onrechte vanuit gegaan dat sprake is van een woning, omdat het gebouwde een schuur met hooikap betreft. Voorts blijkt volgens klager uit akten, die in 1979 en 1986 zijn gepasseerd, en uit het bestemmingsplan dat op het betreffende perceel een woning niet is toegestaan. Klager stelt zich op het standpunt dat de notaris door het gebouwde op het perceel G-straat 27 te B aan te merken als woning in strijd met het recht heeft gehandeld en dat hij jegens derden een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. Als gevolg van het handelen van de notaris is de erfdienstbaarheid die rust op het perceel van klager verzwaard.
Het standpunt van de notaris
4. De notaris heeft verweer gevoerd. Primair heeft de notaris zich op het standpunt gesteld dat klager geen partij was bij de akte van 10 december 2001, dat zijn belangen niet zijn geschonden en dat hij daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Ter zitting heeft de notaris voorts aangevoerd dat de klacht na het verstrijken van de vervaltermijn als bedoeld in artikel 99, twaalfde lid, van de Wna is ingediend en dat klager daarom eveneens niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Verder heeft de notaris aangevoerd dat tijdens het passeren van de hypotheekakte op 12 december 2000 ten aanzien van het perceel aan de G-straat 27 te B in opdracht van de bank is vermeld dat het gebouwde in gebruik is als woning. Voorts heeft de notaris aangevoerd dat voor de vraag of sprake is van een verzwaring van een verder niet geclausuleerde erfdienstbaarheid het feitelijk gebruik van de erfdienstbaarheid en niet een omschrijving in een notariële akte van belang is. Tot slot heeft de notaris aangevoerd dat de partijverklaringen, zoals opgenomen in de akte van verdeling, hem niet kunnen worden aangerekend.
De beoordeling
5.1 Alvorens aan de beoordeling toe te komen of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld dient de Kamer de vraag te beantwoorden of klager ontvankelijk is in zijn klacht. De Kamer overweegt ten aanzien van die vraag als volgt.
5.2 Allereerst dient beoordeeld te worden of klager belanghebbende is. Om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt moet sprake zijn van een zodanige betrokkenheid van de klager dat deze daardoor belang heeft bij een uitspraak over het handelen en/of nalaten van de notaris. Klager heeft bij brief van 17 juli 2011 aangegeven dat op zijn perceel een recht van overpad ten behoeve van het perceel aan de G-straat 27 te B rust en dat het door de notaris in de akte als woning aanmerken van het gebouwde op het laatstgenoemde perceel tot gevolg heeft dat de erfdienstbaarheid is verzwaard. Naar het oordeel van de Kamer blijkt uit de omstandigheid dat op het perceel van klager een erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel aan de G-straat 27 te B rust de betrokkenheid van klager bij de akte. Klager dient dan ook als belanghebbende te worden aangemerkt.
5.3 Vervolgens dient beoordeeld te worden of klager nog kan worden ontvangen in zijn klacht, gelet op het tijdsverloop tussen de door de notaris opgemaakte gewraakte akte – december 2001 - en het moment waarop de klacht tegen de notaris door de Kamer is ontvangen. De Kamer overweegt ten aanzien van die vraag als volgt.
5.4 Ingevolge artikel 99, twaalfde lid, van de Wet op het notarisambt (Wna) kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen.
5.5 Het motief van de wetgever voor het opnemen van deze termijn is in de wetsgeschiedenis [Tweede Kamer II, 1996-1997, 23 706, nr. 12] als volgt verwoord:
"[...] De reden daarvoor is met name gelegen in het feit dat na verloop van een bepaalde termijn ervan uit moet kunnen worden gegaan dat de betrokkene geen reden ziet om een klacht tegen de notaris in te dienen. Gezien het karakter van de procedure, waarbij elke klager zelf de procedure zonder vormvoorschriften in gang kan zetten, acht ik een dergelijke termijn alleszins aanvaardbaar. De notaris moet ook niet in lengte van jaren kunnen worden achtervolgd met klachten waarvan de feiten door het verstrijken van een te lange termijn nog zeer moeilijk naar behoren zijn vast te stellen. [...]."
Hieruit volgt dat deze vervaltermijn een aanvang neemt zodra een klager kennis draagt van het handelen of nalaten van een notaris, en dus niet op het moment dat een klager tot de opvatting komt dat zodanig handelen of nalaten klachtwaardig is. Dit betekent dat klager niet kan worden ontvangen in zijn klacht wanneer drie jaren zijn verstreken nadat hij kennis heeft kunnen nemen van het bewuste handelen van de notaris. Van een handelen van de notaris blijkt in het algemeen op enige wijze naar buiten zoals in de vorm van een gegeven advies of in de vorm van een akte. De Kamer overweegt als volgt.
5.6 De Kamer heeft uit hetgeen klager ter zitting heeft verklaard, afgeleid dat klager eerst naar aanleiding van het voornemen tot wijziging van het bestemmingsplan in 2010 onder meer de akte van levering van 10 december 2001 heeft opgevraagd. Voorts heeft de Kamer uit de verklaring van klager dat na het passeren van de hypotheekakte op 12 december 2000 door een bouwbedrijf het dak van het gebouwde op het perceel G-straat 27 te B is vernieuwd en verhoogd, afgeleid dat als gevolg daarvan het aanzien van het gebouwde van een schuur in een woning is veranderd en dat dit bekend was bij klager. Naar het oordeel van de Kamer had klager reeds eind december 2000 dan wel begin januari 2001 navraag kunnen doen naar de (feitelijke) bestemming van het gebouwde door bijvoorbeeld het opvragen van de hypotheekakte en vervolgens kunnen constateren dat met betrekking tot het gebouwde in deze ten overstaan van de notaris verleden akte de gewraakte passage "(…) thans in gebruik als woning (…)" was vermeld. Op dat moment had klager ook redelijkerwijs bekend kunnen zijn met het handelen van de notaris.
5.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is de Kamer van oordeel dat de vervaltermijn voor het indienen van een klacht in ieder geval is gaan lopen vanaf eind december 2000 dan wel vanaf begin 2001. Het klaagschrift is door de Kamer op 4 juli 2011, derhalve ruim na het verstrijken van de vervaltermijn van drie jaren, ontvangen. De Kamer is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dan ook van oordeel dat klager niet kan worden ontvangen in zijn klacht.
5.8 Nu klager in zijn klacht niet-ontvankelijk moet worden geacht, komt de Kamer niet toe aan de vraag of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld.
DE BESLISSING
De Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Leeuwarden:
verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn klacht.
Deze beslissing is genomen te Leeuwarden door mr. J.S. van der Kolk, voorzitter,
mrs. R. Giltay, A.W. Drijver, P. Nijenhuis en N.T. Vink, (plaatsvervangend) leden, bijgestaan door mr. S. Ambachtsheer, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2011.
S. Ambachtsheer J.S. van der Kolk
De beslissing is verzonden op
Binnen dertig dagen na de dag van verzending van de aangetekende brief waarin van bovenstaande beslissing wordt kennisgegeven, kan hoger beroep tegen deze beslissing worden ingesteld. Dit dient te geschieden door middel van een verzoekschrift bij de griffie van het Gerechtshof te Amsterdam, Prinsengracht 436, correspondentieadres: Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.