Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk 11/00961
2 mei 2013
uitspraak van de meervoudige douanekamer
op het hoger beroep van
[A] te [P], belanghebbende,
gemachtigde: mr. J.A. Biermasz, advocaat,
tegen de uitspraak in de zaak met kenmerk AWB 10/4062 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de Minister van Economische Zaken, vertegenwoordigd door de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Noord/kantoor Nijmegen,
de Minister.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De Minister heeft met dagtekening 10 juni 2009 aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling (UTB) uitgereikt voor een bedrag van € 250.467,32 aan antidumpingrechten (ADR).
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Minister bij uitspraak, gedagtekend 1 juli 2010, de UTB gehandhaafd.
1.3. Bij uitspraak van 8 november 2011, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 16 december 2011, aangevuld bij brief van 19 december 2011. De Minister heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de Minister is gereageerd bij conclusie van dupliek.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. In de periode van 13 november 2006 tot en met 11 december 2007 heeft belanghebbende in opdracht van [X] twaalf aangiften voor in het vrije verkeer brengen van staaldraadkabel (post 7312) gedaan. De staaldraadkabel is aan [X]. geleverd door [exporteur Y] en [exporteur Z], beide gevestigd in Zuid-Korea. In de aangiften is als land van oorsprong Zuid-Korea vermeld.
2.2. Op 27, 28 en 29 juni 2006 heeft een werknemer van [X] een bedrijfsbezoek afgelegd bij voormelde Zuid-Koreaanse bedrijven. Van dit bezoek is een rapportage opgemaakt, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
"Mijn conclusie is dat we onder de huidige omstandigheden met deze firma [Hof: [exporteur Z]] (tot nader order ?, kun je ook op een handelaar aan [Hof: kennelijk: een] BOI los laten ?) geen zaken meer moeten doen.
(...)
[Over [exporteur Y]] Ook gaf hij toe dat 19 x 7, wat in zijn catalogus staat, geen eigen productie is. Tevens worden er strengen geïmporteerd uit China. Mijn voorlopige conclusie is dat de dunnere diameters 6 en 7 x 7 en 6 en 7 x 19 eigen productie is dat ze daar ook sterk in zijn. 6 x 37 t/m 28mm, wat wij er ook ondergebracht hebben, kan volgens mij ook eigen productie zijn."
2.3. Bij een aantal aangiften heeft belanghebbende certificaten van oorsprong gevoegd die zijn opgemaakt door voormelde [exporteur Y] en die als land van oorsprong van het staaldraadkabel Zuid-Korea vermelden. Deze certificaten zijn afgestempeld door de Zuid-Koreaanse Kamer van Koophandel (The Korean Chamber of Commerce).
2.4. Voormelde aangiften zijn zogenoemd administratief afgedaan, behoudens enkele aangiften die globaal zijn gecontroleerd. Vervolgens zijn de goederen vrijgegeven.
2.5. Bij brief van 22 mei 2007 met kenmerk […] heeft het anti-fraude bureau van de Europese Unie (hierna: OLAF) vragen gesteld aan de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten. In deze brief is - voor zover van belang - vermeld:
“(…)
Subject: Circumvention of EC antidumping duties on steel [exporteur Y]s originating in China
(…)
I would like to request your assistance under the 1997 Agreement on co-operation and Mutual Administrative Assistance in Customs Matters between the Community and the Republic of Korea (hereafter Korea). The request for assistance relates to a fraud case coordinated by the European Anti-Fraud Office (OLAF) concerning the circumvention of EC antidumping duties (hereafter ADD) on steel [exporteur Y]s (hereafter SWR).
(…)
In December 2005 EWRIS, the Liaison Committee of EU [exporteur Y]s Industries, informed OLAF about imports SWR declared as originating in South Korea but suspected to be originating in China. EWRIS received the information that 30 to 40 containers of SWR per month are shipped from Shanghai via Pusan to the Community. In Pusan, the name of the seller and the buyer is changed as well as the shipping port. The Chinese origin changed to South Korean origin and the SWR are loaded on sea vessels for export to the Community as SWR originating in South Korea.
(…)
The combination of these elements suggests that the declaration of the Korean origin for some SWR is false and that an illegal traffic of Chinese SWR via Korea takes place.
I would point out that it is in the mutual interest of the European Community and Korea to stop this kind of international fraud for a number of reasons:
(…)
All companies mentioned before and:
(…)
- [exporteur Y]
- [exporteur Z]
(…)
Are all these companies registered as producer or trader? Do they (or some of them)
import/re-export Chinese SWR?
(…)
I am aware that the Korean Customs Service has some doubts over your possibilities to cooperate with the Community in the context of such a mission. In this respect, I would like to point out that investigations carried out by OLAF are administrative investigations, not judicial investigations. I would also like to assure you that any information provided is treated as confidential. Our primary interest is in relation to recovering the ADD from the EU importer.
(…)”
2.6. In een brief met dagtekening 10 januari 2007 (kennelijk is bedoeld 2008), ontvangen door het OLAF op 23 januari 2008, hebben de Zuid-Koreaanse autoriteiten gereageerd op de onder 2.5. genoemde brief. In de brief is – voor zover van belang – vermeld:
"(…) I am writing to reply to your letter with reference no […]. (...) The followings are the results of Korea Customs investigation on Chinese Steel [exporteur Y]s(SWR) cases that OLAF had requested for verification.
1. The authenticity of C/O of the goods exported to European Union by Korean companies and verification of whether the goods are originated from Korea
Company name Country of origin
(exports to EU) Authenticity of C/O Note
(weggelakt) China false
(weggelakt) China false
(weggelakt) Korea genuine
(weggelakt) China false
[exporteur Z] China false
2. Whether Korean companies imported Chinese SWR or re-exported them
Company name Country of origin Import or re-export of Chinese SWR Note
(weggelakt) China re-exportation
(weggelakt) China re-exportation
(weggelakt)
Korea
China
re-exportation It is not related to exports to EU. But, since 2006 some goods have been exported to Vietnam as being mixed with Chinese goods.
(weggelakt)
China re-exportation without import clearance
re-exportation
Since 2005, re-exportation
[exporteur Z]
China re-exportation without import clearance
re-exportation
Since Oct 2006, re-exportation
(weggelakt) China re-exportation
(weggelakt)
Korea
China
re-exportation It is not related tot exports to EU. But, since 2006 some goods have been exported to the U.S, Japan and Russia as being mixed with Chinese goods
(weggelakt)
Korea
No relevance It manufactured and processed Chines raw materials and exported them
[exporteur Y] China re-exportation
(weggelakt)
Vietnam
No relevance I It is not related tot exports to EU. But, since 2006 some goods have been exported as being mixed with Vietnamese goods
(No Chinese goods)
(weggelakt) Korea No relevance
(weggelakt)
Korea
No relevance It manufactured and processed Chines raw materials and exported them
(weggelakt) China re-exportation
(weggelakt) Korea importation It has imported Chinese goods since 2007
(domestic sales)
In addition, the above information can not be used as evidence for judicial or investigative purposes, but can only be used for customs administrative purpose.
(...)”
2.7. Namens de Minister heeft de inspecteur belanghebbende bij brief van 30 maart 2009 zijn voornemen tot het uitreiken van de onderhavige UTB kenbaar gemaakt. Bij brief van 2 april 2009 is belanghebbende in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. Belanghebbende heeft bij brieven van 16 april 2009 en 28 mei 2009 van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
2.8. De Minister heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige staaldraadkabel de oorsprong China heeft en om die reden de onderhavige UTB uitgereikt.
2.9. Bij verordening van de Raad van 8 november 2005 (EG) nr. 1858/2005, Pb L 299, is een definitief antidumpingrecht ingesteld op stalen kabels (post 7312) uit China.
3. Geschil in hoger beroep
3.1. Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of de ADR op goede gronden zijn nagevorderd. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de volgende vragen:
- zijn de rechten van de verdediging geschonden;
- heeft de Minister voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de in het vrije verkeer gebrachte staaldraadkabels niet de Zuid-Koreaanse maar de Chinese oorsprong hebben;
- staan communautaire of nationale beginselen van behoorlijk bestuur aan de navordering in de weg;
- dient van navordering te worden afgezien op grond van artikel 220, lid 2, letter b, van het Communautair douanewetboek (hierna: CDW) en
- heeft belanghebbende, indien het hoger beroep gegrond is, recht op een integrale proceskostenvergoeding?
3.2. Voor de nadere motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken, waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
4. Rechtsoverwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen waarbij belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiseres’ en de Minister als ‘verweerder’.
“4.1.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder het verdedigingsbeginsel (onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 18 december 2008, Sopropé, C-349/07, Douanerechtspraak 2009/27) heeft geschonden, doordat hij eiseres voorafgaand aan de boeking niet naar behoren heeft ingelicht en evenmin alle elementen van de boeking kenbaar heeft gemaakt. Ter zitting heeft eiseres daaraan toegevoegd dat de in 2.5 vermelde brief van OLAF niet voorafgaand aan de uitnodiging tot betaling aan haar is verstrekt.
4.1.2. Verweerder heeft gesteld dat hij voorafgaand aan de boeking de gegevens waarop zijn voornemen tot het opleggen van de uitnodiging tot betaling berustte aan eiseres kenbaar heeft gemaakt.
4.1.3. Vast staat dat verweerder eiseres van te voren heeft ingelicht over zijn voornemen tot boeking over te gaan en dat eiseres in de gelegenheid is gesteld daarop te reageren, hetgeen zij ook heeft gedaan (zie 2.7). De rechtbank is van oordeel dat eiseres niet in de belangen van haar verdediging is geschaad. De omstandigheid dat de in 2.5 bedoelde brief van OLAF in eerste instantie niet aan eiseres is verstrekt, is daarvoor onvoldoende. Deze brief had weliswaar betrekking op de onderhavige navordering, maar deze brief betreft slechts een inleidend stuk waarin OLAF de Koreaanse douaneautoriteiten om inlichtingen verzoekt, is in algemene zin opgesteld en ziet niet in het bijzonder op het geval van eiseres. Genoemde brief heeft eiseres aanleiding gegeven juridische stellingen aan te voeren. Nieuwe feiten heeft zij naar aanleiding van de brief niet aangevoerd. Juridische stellingen kunnen evenwel zeer wel worden getoetst in de bezwaar- en beroepsfase. De enkele omstandigheid dat deze toetsing na en niet vóór het uitreiken van de utb plaatsvindt, vormt op zichzelf geen wezenlijke schending van de verdedigingsbelangen van eiseres (vgl. Hof Amsterdam 28 april 2011, LJN-nummer: BQ7221). Het beroep op het verdedigingsbeginsel is daarom tevergeefs gedaan.
4.2.1. Eiseres stelt voorts dat verweerder niet van de aangifte mocht afwijken omdat hij over onvoldoende bewijs beschikte om dit te doen.
4.2.2. Verweerder heeft de boeking voornamelijk gebaseerd op de informatie die hij via OLAF heeft ontvangen van de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten. In de brief, die de rechtbank deels heeft geciteerd in 2.6, is zonder voorbehoud aangegeven dat de uitvoer van staaldraadkabel door [exporteur Z] naar de Europese Unie sinds 2006 goederen betreft met de oorsprong China. Daarbij acht de rechtbank ook van belang dat uit het verslag van het bedrijfsbezoek in Zuid-Korea van eiseres, blijkt dat deze onderneming een handelsonderneming is. Voorts maakt de rechtbank uit deze brief op dat de export door [exporteur Y] eveneens de export betreft van staaldraadkabel met de oorsprong China. In het geval voor de ondernemingen enige beperking zou gelden wat betreft deze informatie, had het voor hand gelegen dat de Zuid-Koreaanse autoriteiten dit in de brief hadden vermeld, hetgeen zij niet hebben gedaan. Bij andere ondernemingen is immers ook onder het kopje 'Note' bijzondere informatie vermeld die de desbetreffende onderneming aangaat. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom voldoende aannemelijk gemaakt van de aangiften te mogen afwijken en daarbij uit te gaan van de oorsprong China.
4.3.1. Verweerder had volgens eiseres moeten afzien van boeking achteraf omdat zij mocht vertrouwen op de door de bevoegde instanties afgegeven - en niet ingetrokken - certificaten van oorsprong. Bovendien hebben de douaneautoriteiten steeds ten onrechte de aangiften van eiseres aanvaard.
4.3.2. Ingevolge artikel 220, lid 2, sub b, van het CDW wordt niet tot boeking achteraf overgegaan wanneer het wettelijk verschuldigde bedrag aan rechten niet was geboekt, ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten zelf die de belastingschuldige redelijkerwijze niet kon ontdekken en waarbij deze laatste zijnerzijds te goeder trouw heeft gehandeld en aan alle voorschriften van de geldende bepalingen inzake de douaneaangifte heeft voldaan.
4.3.3. Onder vergissing van de douaneautoriteiten wordt verstaan een actieve gedraging van de bevoegde douaneautoriteiten die het vertrouwen bij de belastingschuldige heeft opgewekt (HvJ 27 juni 1991, Mecanarte, C-348/89, UTC 1994/31, punt 23 en HvJ 18 oktober 2007, Agrover, C-173/06, Douane-Update 2007/590, punt 31).De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de voorwaarde dat een bevoegde douaneautoriteit een vergissing heeft begaan. Verweerder heeft in dit verband onweersproken gesteld dat de door eiseres gedane aangiften louter administratief dan wel globaal zijn gecontroleerd. Dit betekent dat de Nederlandse douaneautoriteiten bij het aanvaarden van de aangiften geen vergissing in de zin van voormelde bepaling hebben begaan. Evenmin is de omstandigheid dat verweerder de aangiften in eerste instantie heeft aanvaard geen vergissing in vorenbedoelde zin, omdat verweerder bij een nadere inspectie van de gegevens van de aangiften en de daarbij gevoegde stukken niet had kunnen ontdekken dat de aangegeven oorsprong van de goederen onjuist was. Wat de afgifte van de certificaten van oorsprong betreft geldt dat het volgens de wettelijke bepalingen niet verplicht is deze te overleggen bij het doen van de onderhavige aangiften. Daarenboven zijn zij niet afgegeven op grond van het Unierecht of een systeem van administratieve samenwerking, waarbij de Zuid-Koreaanse autoriteiten betrokken zijn. Dit brengt mee dat de Zuid-Koreaanse autoriteiten niet als bevoegde douaneautoriteit kunnen worden aangemerkt (vgl. HvJ 14 mei 1996, Faroe Seafood, C-153/94 en C-204/94, UTC 1998/39, punten 89 en 90). Het beroep op artikel 220, lid 2, sub b, van het CDW is derhalve ten onrechte voorgesteld.”.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. De Minister heeft ter zake van de op hem rustende bewijslast dat de goederen niet de Zuid-Koreaanse oorsprong hebben maar de Chinese oorsprong, verwezen naar de hiervoor onder 2.6. vermelde brief van de Zuid-Koreaanse douane-autoriteiten. Uit de omstandigheid dat in deze brief bij [exporteur Y] en bij [exporteur Z] vermeld staat dat het land van oorsprong China is en dat sprake is van wederuitvoer van Chinees staaldraad, blijkt volgens de Minister dat belanghebbende ten onrechte de oorsprong Zuid-Korea heeft aangegeven voor Chinees staaldraad geleverd door deze leveranciers. Uit de omstandigheid dat er bij [exporteur Y] geen “note” is opgenomen en bij [exporteur Z] de “note” “Since Oct 2006, re-exportation” is vermeld, leidt de Minister af dat de bevindingen van de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten betrekking hebben op alle zendingen van [exporteur Y] en [exporteur Z] naar de Europese Unie in de periode 2006 tot 10 januari 2008.
5.2. Dienaangaande geldt het volgende. Blijkens de brief van 22 mei 2007, hiervoor aangehaald onder 2.5, heeft OLAF aan de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten gevraagd na te gaan of, voor zover hier van belang, (1) [exporteur Y] en [exporteur Z] zijn geregistreerd als handelaar of producent en (2) of deze bedrijven Chinees staaldraad importeren c.q. wederuitvoeren. Op deze vragen hebben de Zuid-Koreaanse douaneautoriteiten geantwoord dat [exporteur Y] en [exporteur Z] staaldraad van Chinese oorsprong wederuitvoeren.
5.3. De door OLAF gestelde vragen zijn naar ’s Hofs oordeel dermate algemeen geformuleerd dat uit het al even algemeen geformuleerde antwoord op deze vragen niet geconcludeerd kan worden dat àl het staaldraad dat in de in 5.1. vermelde periode door [exporteur Y] en [exporteur Z] is geleverd aan afnemers in de Europese Unie, de oorsprong China heeft. De beantwoording van deze vragen duidt er (mogelijk) op dat een deel van de zendingen van deze exporteurs de oorsprong China heeft, doch het valt niet vast te stellen welke zending(en) dit betreft. Voor wat betreft [exporteur Y] knelt dit des te meer nu dit bedrijf in de desbetreffende periode ook, aldus heeft de Minister ter zitting desgevraagd erkend, zelf staaldraad produceerde in Zuid-Korea. Voor wat betreft [exporteur Z] geldt dat de omstandigheid dat niet nader gespecificeerde certificaten van oorsprong volgens de Zuid-Koreaanse autoriteiten vals zijn niet leidt tot een ander oordeel, nu deze omstandigheid niet meebrengt dat de ingevoerde goederen de oorsprong China hebben.
5.4. Reeds gelet op het feit dat in de antwoorden van de Zuid-Koreaanse autoriteiten op geen enkele wijze is gespecificeerd welke zendingen staaldraad de Chinese oorsprong (zouden) hebben is het Hof van oordeel dat de Minister niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan dat de thans in geschil zijnde zendingen staaldraad de Chinese oorsprong hebben. De omstandigheid dat bij andere leveranciers een “note” is opgenomen leidt niet tot een ander oordeel nu ook deze “notes” geen enkele informatie verschaffen over de vraag welke zendingen de Chinese oorsprong (zouden) hebben.
Slotsom
De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is, dat het beroep eveneens gegrond is, en dat de uitspraak op bezwaar en de UTB dienen te worden vernietigd.
6. Kosten
Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Het Hof is van oordeel dat hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd geen aanleiding vormt om af te wijken van de forfaitaire proceskostenvergoeding.
Het Hof stelt de voor vergoeding in aanmerking komende kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op:
2 (bezwaarschrift + hoorgesprek) x € 235 x 1,5 = € 705
2 (beroepschrift rechtbank + mondelinge behandeling) x € 472 x 1,5 = € 1.416
2,5 (hoger beroepschrift + repliek + mondelinge behandeling hoger beroep) x € 472 x 1,5 =
€ 1.770
Het totaal van de te vergoeden proceskosten bedraagt € 3.891.
7. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de UTB;
- veroordeelt de Minister in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.891;
- gelast de Minister aan belanghebbende het betaalde griffierecht ad € 298 (beroep bij de rechtbank) en € 454 (hoger beroep bij het Hof), in totaal € 752 te vergoeden.
De uitspraak is gedaan door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en A.P.M. van Rijn, leden van de douanekamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, als griffier. De beslissing is op 2 mei 2013 in het openbaar uitgesproken.
Bij ontstentenis van de voorzitter is de uitspraak getekend door de oudste raadsheer.
De griffier is verhinderd te ondertekenen.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.