Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.086.072/01
zaak-/rolnummer rechtbank: 163077/HA ZA 09-1549
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 mei 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TATA STEEL IJMUIDEN B.V. (voorheen Corus Staal B.V.),
gevestigd te IJmuiden, gemeente Velsen,
appellante,
advocaat: mr. M. de Rijke te Den Haag,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TENNET TSO B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.H.A. van der Weijden te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Tata Steel en TenneT genoemd.
Tata Steel is bij dagvaarding van 28 februari 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 1 december 2010, gewezen onder bovenvermeld zaak-/rolnummer tussen TenneT als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en Tata Steel als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
TenneT heeft op 15 april 2011 een exploot van anticipatie doen uitbrengen. Partijen hebben vervolgens de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van 20 september 2012 doen bepleiten, Tata Steel door mr. De Rijke voornoemd alsmede door mr. F.J. Webbink, advocaat te Den Haag, en TenneT door mr. Van der Weijden voornoemd alsmede door mr. J.M.T. Feld, advocaat te Amsterdam. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog aktes genomen en producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Tata Steel heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van TenneT zal afwijzen en die van Tata Steel, zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met veroordeling van TenneT in de kosten van het geding in beide instanties.
TenneT heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Tata Steel in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3. Beoordeling
3.1.(i ) TenneT is beheerder van het landelijk hoogspanningsnet dat alle regionale elektriciteitsnetten en het Europese net met elkaar verbindt. Sinds een wettelijke definitiewijziging met ingang van 1 januari 2008 omvat dit hoogspanningsnet alle transportnetten vanaf 110 kV. Voordien lag die grens bij de transportnetten vanaf 220 kV en waren regionale netbeheerders verantwoordelijk voor de transportnetten tot 220 kV.
(ii) Tata Steel is producent van staal en aluminium. Zij neemt elektriciteit af van N.V. Nuon Energy (hierna: Nuon) en heeft aansluitingen op het 50 kV-net en het 150 kV-net. Tot 1 januari 2008 was de regionale netbeheerder, N.V. Continuon Netbeheer (hierna: Continuon), met betrekking tot de aansluitingen op beide netten contractspartij van Tata Steel, sinds die datum valt het 150 kV-net onder beheer van TenneT. Continuon heeft tot 1 januari 2008 steeds de destijds voor het 150 kV-net in Noord Holland vastgestelde transporttarieven bij Tata Steel in rekening gebracht.
(iii) Afnemers van elektriciteit met een aansluiting op een hoogspanningsnet kunnen niet zelf hun netbeheerder uitkiezen. Onder meer ter voorkoming van misbruik van de monopoliepositie stelt de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) jaarlijks op grond van artikel 41c van de Elektricteitswet 1998 (hierna: Elektriciteitswet) transporttarieven vast voor beheerders van elektriciteitsnetwerken. Als overgangsmaatregel zijn de tarieven voor 2008 vastgesteld op de bedragen zoals die voor 2007 golden. Voor 2009 en 2010 zijn nieuwe, telkens hogere, tarieven vastgesteld.
(iv) TenneT heeft in 2009 deze hogere transporttarieven bij Tata Steel in rekening gebracht. Tata Steel heeft aanvankelijk de facturen van TenneT over 2009 slechts gedeeltelijk betaald, namelijk tot de bedragen die in 2008 golden, stellende dat neerwaartse afwijking van de door de Raad vastgestelde tarieven gerechtvaardigd is. Naderhand zijn partijen overeengekomen hun geschil aan de rechter voor te leggen en heeft Tata Steel onder protest ook het restant van de facturen betaald. Met betrekking tot de nota’s over 2010 geldt hetzelfde.
(v) De Vereniging voor Energie, Milieu en Water (hierna: VEMW), een belangenorganisatie voor zakelijke energie- en watergebruikers, heeft mede namens Tata Steel bezwaar gemaakt tegen het tarievenbesluit voor 2009 van de Raad. Ook TenneT had bezwaar gemaakt, zij het dat zij, anders dan de VEMW, van mening was dat de tarieven te laag waren. Beide bezwaren zijn ongegrond verklaard.
3.2. TenneT vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep van belang, een verklaring voor recht dat Tata Steel op grond van de tussen TenneT en Tata Steel geldende overeenkomst gehouden is om de door de Raad voor TenneT vastgestelde transporttarieven ex artikel 41c Elektriciteitswet te betalen als vergoeding voor door TenneT geleverde transportdiensten over het 150 kV net.
Tata Steel heeft in reconventie terugbetaling van, naar zij stelt, onverschuldigd aan TenneT betaalde bedragen gevorderd.
De rechtbank heeft de vordering van TenneT toegewezen, de vordering van Tata Steel afgewezen en Tata Steel veroordeeld in de kosten van het geding zowel in conventie als in reconventie.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Tata Steel in hoger beroep met zes grieven op. De grieven zullen in het navolgende gezamenlijk worden behandeld.
3.3. Het verzet van TenneT tegen de wijziging van eis in reconventie (als vermeld in de door Tata Steel ter zitting van 20 september 2012 genomen akte) is gegrond. Tata Steel legt aan het bij wege van eiswijziging gevorderde ten grondslag de stelling dat de aansluitingen van Nuon en Tata Steel op het 150 kV-net te Velsen-Noord in de gegeven omstandigheden als één aansluiting moeten worden beschouwd en dat derhalve de aan TenneT verschuldigde transportvergoeding dient te worden gerelateerd aan de saldering van de door Nuon ingevoede en de door haar, Tata Steel, afgenomen elektriciteit. Deze eiswijziging is in strijd met goede procesorde en met name met de zogenoemde tweeconclusie regel die in hoger beroep geldt. Niet valt in te zien dat Tata Steel haar eis niet in een eerder stadium van het geding en in ieder geval bij memorie van grieven had kunnen wijzigen. Het hof verwerpt het betoog van Tata Steel dat van een feitelijk novum kan worden gesproken die deze late eiswijziging rechtvaardigt. Het enkele feit dat blijkens cijfers vermeld in productie 27 bij memorie van antwoord (de reactie van TenneT op het rapport van KEMA) het verschil tussen de door Nuon ingevoede en door Tata Steel afgenomen elektriciteit kleiner is dan aanvankelijk door Tata Steel gedacht (en door KEMA in haar rapport van 10 juni 2011 tot uitgangspunt is genomen) is niet als een nieuw feit aan te merken dat een zodanige eiswijziging rechtvaardigt. TenneT wijst er in dit verband terecht op dat KEMA in haar genoemde rapport, dat bij memorie van grieven in het geding is gebracht, de hypothetische situatie dat Nuon en Tata Steel gebruik zouden maken van een aansluiting reeds heeft betrokken en heeft geconcludeerd dat de huidige aansluitsituatie daarmee vergelijkbaar is.
Het hof zal derhalve recht doen op de oorspronkelijke eis in reconventie.
3.4. Niet in geschil is dat Tata Steel de voor haar bedrijfsvoering benodigde elektriciteit afneemt via een aansluiting op het 150 kV-net en dat het beheer van dit net per 1 januari 2008 van rechtswege is overgegaan van Continuon op TenneT. Partijen zijn daarmee tot elkaar in een rechtsverhouding komen te staan die meebrengt enerzijds dat TenneT de door Tata Steel benodigde elektriciteit dient te transporteren en anderzijds dat Tata Steel daarvoor een vergoeding verschuldigd is die voldoet aan hetgeen daaromtrent in de paragrafen 5 en 6 van hoofdstuk 3 van de Elektricteitswet is bepaald. Aangenomen moet worden dat het door TenneT met betrekking tot de jaren 2009 en 2010 gehanteerde (maximum)tarief als zodanig kwalificeert; niet in geschil is dat deze door de Raad met inachtneming van het daaromtrent in de Elektriciteitswet bepaalde bij besluiten van 31 december 2008 respectievelijk 6 december 2009 is vastgesteld.
Tata Steel heeft in dit verband, onder verwijzing naar twee uitspraken van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (van 30 december 2010 AWB 09/798 respectievelijk 1 februari 2012 AWB 11/334), bij pleidooi in hoger beroep nog betoogd dat de hierbedoelde aansluiting niet valt aan te merken als aansluiting in de zin van de Elektriciteitswet, maar dit verweer – wat er verder ook van zij - moet als tardief worden beschouwd en zal derhalve worden gepasseerd.
3.5. Tata Steel stelt zich op het standpunt dat het door TenneT in rekening gebrachte (maximum)tarief geen recht doet aan de relatief geringe mate waarin Tata Steel het net van TenneT belast en dat bijzondere omstandigheden van historische, feitelijke en technische aard de neerwaartse bijstelling van het tarief, althans van de door haar voor het transport van elektriciteit aan TenneT verschuldigde vergoeding rechtvaardigen. Tata Steel heeft in dit verband aangevoerd dat bedoelde bijzondere omstandigheden voor de rechtsvoorgangster van TenneT, Continuon (die tot 1 januari 2008 in de regio zowel het 50 kV-net als het 150 kV-net beheerde), aanleiding is geweest om voor het verbruik over de 50 kV-aansluiting het lagere 150kV transporttarief in rekening te brengen, dat zij feitelijk van slechts 50 meter van het hoogspanningsnet gebruik maakt en dat het hoogspanningsnet daarbij slechts minimaal wordt belast doordat de afgenomen elektriciteit voor het overgrote deel afkomstig is uit de drie centrales van Nuon Power Generation B.V. die op of direct naast het terrein van Tata Steel zijn gelegen en die worden gevoed met restgassen afkomstig van het productieproces van Tata Steel. Zij stelt dat er een goede balans is tussen de door de Nuon centrales geproduceerde en de door haar afgenomen elektriciteit, waardoor het landelijke netwerk in relatief geringe mate wordt belast en transportafhankelijke kosten worden bespaard. Zij noemt in dit laatste verband de kosten van inkoop van energie ter dekking van netverliezen en handhaving van de spanninghuishouding.
3.6. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een netbeheerder in beginsel gerechtigd is om aan een afnemer van elektriciteit het gereguleerde transporttarief in rekening te brengen.
Het gaat hier om een tarief dat is vastgesteld in een procedure waarin de belangen van de betrokken afnemers uitdrukkelijk worden meegewogen en bescherming vinden. Zoals TenneT aanvoert, hanteert de Raad bij de beoordeling van de tariefvoorstellen de maatstaf van het inkomstenniveau van een efficiënte netbeheerder en is bij de bepaling van het (maximum)tarief uitgangspunt dat de kosten van de netbeheerder worden gedekt en voorts dat door deze een redelijk rendement kan worden behaald teneinde deze in staat te stellen het net te onderhouden en noodzakelijke investeringen daarin te bekostigen.
Het feit dat het aldus door de Raad vastgestelde transporttarief blijkens de bewoordingen van de desbetreffende wettelijke bepaling een maximum tarief is, brengt niet reeds mee dat TenneT gehouden is op grond van de omstandigheden van het individuele geval van dit tarief af te wijken. Blijkens het bepaalde in artikel 24 lid 3 juncto Pro 29 lid 2, eerste volzin, gaat de Elektriciteitswet immers uit van de vaststelling van een transporttarief dat aan alle aangeslotenen op het desbetreffende net op gelijke voet in rekening wordt gebracht en laat de wettelijke regeling daarmee in beginsel geen ruimte voor individuele tariefonderhandelingen. Dat met name de afstand tussen leverancier en verbruiker geen aanleiding kan zijn tot het hanteren van een afwijkend tarief in een individueel geval volgt uit artikel 29 Elektriciteitswet Pro waarin is bepaald dat het tarief betrekking heeft op “de ontvangst van de elektriciteit door een afnemer ongeacht de plaats van opwekking van de elektriciteit en van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is gebracht.” Aangenomen moet worden dat verschillen in de afstand waarover wordt getransporteerd en de daarmee verband houdende belasting van het net in het tarief zijn verdisconteerd en dat, voor zover de relatieve nabijheid van een leverancier al geacht kan worden een kostenbesparing op te leveren, daaraan bij de vaststelling van het verschuldigde tarief geen betekenis kan worden toegekend.
3.7.1. Tata Steel voert in hoger beroep aan dat de reden waarom aan haar een lagere vergoeding voor het gebruik van het 150kV-net in rekening dient te worden gebracht, niet alleen is gelegen in de korte afstand tussen de aansluiting van producent/leverancier Nuon en de hare, maar vooral ook in het feit dat er bij afname door Tata Steel van elektriciteit (vrijwel) gelijktijdig een ongeveer even grote hoeveelheid elektriciteit, opgewekt met gebruikmaking van van Tata Steel afkomstige productiegassen, door Nuon wordt geproduceerd en ingevoed. Door deze gelijktijdigheid treedt volgens Tata Steel een ontlasting van het net op en worden kosten bespaard. Tata Steel stelt dat de aldus ontstane verknochtheid tussen elektriciteitsproductie, elektriciteitsverbruik en de toelevering van productiegassen aan Nuon, een bijzondere situatie oplevert die meebrengt dat er een objectieve rechtvaardiging is voor het berekenen van een lager tarief en die, in het licht van het in de Elektricteitswet opgenomen discriminatieverbod, juist aanleiding behoort te zijn om een lager tarief te berekenen.
3.7.2. Het hof verwerpt dit betoog. Het gaat in deze zaak om de vraag welk tarief een afnemer van elektriciteit verschuldigd is voor het transport van deze elektriciteit via het hoogspanningsnet. Hetgeen Tata Steel stelt over de verknochtheid tussen elektriciteitsproductie, elektriciteitsverbruik en de toelevering van productiegassen en een daarmee verband houdende (historische) relatie tussen de afnemer van elektriciteit en zijn leverancier, wijst niet op een situatie die zich zodanig onderscheidt van de situatie van andere afnemers bij wie er een samenhang bestaat tussen productie en verbruik, dat haar op grond hiervan door TenneT een afwijkend tarief in rekening zou moeten worden gebracht.
3.7.3. Hetzelfde geldt voor de door Tata Steel gestelde gelijktijdigheid en balans tussen de invoeding door Nuon van elektriciteit en haar afname daarvan. TenneT heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van de door Tata Steel gestelde verknochtheid alsook dat de invoeding en afname van elektriciteit (geheel) synchroon verloopt. Door Tata Steel wordt ook niet bestreden dat, zoals TenneT aanvoert, de desbetreffende Nuon centrales mede aan andere afnemers dan Tata Steel elektriciteit leveren en dat de centrales voor de opwekking van energie niet uitsluitend van Tata Steel afkomstige productiegassen gebruiken, en voorts dat het onderstation van TenneT waarop Tata Steel en de centrales van Nuon zijn aangesloten verbindingen heeft naar andere 150 kV-stations van TenneT alsmede naar twee windparken waardoor de herkomst van de door Tata Steel gebruikte elektriciteit niet per se de bedoelde Nuon centrales behoeft te zijn. Bovendien is Tennet ook indien er sprake zou zijn van (een significante mate van) gelijktijdigheid en balans gehouden zorg te dragen voor leveringszekerheid en de handhaving van het spanningspeil op het net en dient zij daartoe (mede in het belang van Tata Steel) de benodigde kosten te maken. TenneT heeft er op gewezen dat Tata Steel haar bedrijfsprocessen zonder de instandhouding van de spanning- en blindvermogenshuishouding en het kortsluitvermogen van het hoogspanningsnet niet veilig en ononderbroken kan laten verlopen. Dat het in de gegeven omstandigheden verantwoord zou zijn de met die diensten gepaard gaande investering voor een deel achterwege te laten is door Tata Steel, in het licht hiervan, onvoldoende toegelicht. Het hof benadrukt dat het geldende wettelijk systeem van tariefregulering meebrengt dat ook een (mogelijke) ontlasting van het net door gelijktijdigheid van invoeding en afname als door Tata Steel gesteld geacht moet worden (in beginsel) in de tarieven te zijn verdisconteerd.
3.8. Dat er grond is om met betrekking tot de afname door Tata Steel het 600-uurstarief toe te passen (als bedoeld in artikel 3.7.5.A van de Tarievencode), dan wel dat de strekking van het op 1 november 2011 in werking getreden Besluit differentiatie tarieven transport elektriciteit (en het daaraan ten grondslag liggende kostenveroorzakingsbeginsel) tot aanpassing van de door TenneT aan Tata Steel in rekening gebrachte vergoeding noopt, vermag het hof niet in te zien. Door Tata Steel wordt niet betoogd dat de afname van elektriciteit door Tata Steel, indien deze op zich zelf wordt beschouwd, aan de in artikel 3.7.5.A van de Tarievencode en de in het besluit vermelde gronden voor tariefdifferentiatie voldoet. Tata Steel baseert haar standpunt dat een en ander niettemin voor TenneT aanleiding moet zijn voor vermindering van het in rekening te brengen transporttarief op de stelling dat de aansluitingen van Nuon en Tata Steel op het 150 kV-net te Velsen-Noord in de gegeven omstandigheden als één aansluiting moeten worden beschouwd. TenneT voert echter terecht aan dat het wettelijk systeem geen basis biedt voor een dergelijke (fictieve) samenvoeging van de invoeding door de leverancier van elektriciteit en de afname door de verbruiker daarvan en ook dat de feitelijke situatie onvoldoende aanleiding geeft om Tata Steel en (de desbetreffende centrales van) Nuon als één entiteit te beschouwen.
3.9. Van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het in rekening brengen van het door de Raad vastgestelde maximumtarief in het geval van Tata Steel naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, is onvoldoende gebleken.
Voor de hand ligt dat, zoals TenneT aanvoert, het in rekening brengen van een lager tarief in een geval als het onderhavige, ten koste gaat van het hierboven onder 3.6 genoemde redelijk rendement, nu de Elektricteitswet niet voorziet in een compensatiemogelijkheid door een hoger tarief dan het door de Raad vastgestelde maximumtarief in rekening te brengen aan diegenen die hun elektriciteit van een verder gelegen leverancier betrekken, die mogelijk minder direct op hun vraag naar elektriciteit respondeert.
Aangenomen moet derhalve worden dat TenneT een reëel belang heeft bij het in rekening brengen, ook in dit geval, van het door de Raad vastgestelde maximum transporttarief. Daartegenover zijn door Tata Steel geen bijzondere omstandigheden aangevoerd van zodanig gewicht dat deze zouden kunnen meebrengen dat het in de Elektriciteitswet voorziene vergoedingssysteem in haar geval niettemin buiten toepassing zou moeten worden gelaten. Dat de kosten met betrekking tot de aansluiting op het 150-kV net na 2008 aanzienlijk zijn gestegen is daartoe onvoldoende. De rechtbank overweegt in dit verband terecht dat dit een omstandigheid is die voor alle afnemers van het 150 kV-net in de regio geldt en is meegewogen bij de vaststelling van de maximumtarieven door de Raad.
Dat met de overgang van het beheer naar TenneT mogelijk een afspraak met
Continuon is vervallen om met betrekking tot het transport over het 50kV-net een
zelfde tarief in rekening te brengen als voor het transport over het 150-kV-net, leidt
niet tot een ander oordeel, waarbij het hof opmerkt dat Tata Steel heeft nagelaten in
deze procedure de achtergrond en inhoud van de door haar gestelde met Continuon
gemaakte pakketafspraak voldoende feitelijk toe te lichten.
3.10. In het licht van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het TenneT is toegestaan aan Tata Steel het door de Raad vastgestelde (maximum)transporttarief in rekening te brengen. Niet valt in te zien dat TenneT in de gegeven omstandigheden daardoor misbruik van haar economische machtspositie maakt.
3.11. Dit brengt reeds mee dat geen van de door Tata Steel tegen het vonnis aangevoerde grieven doel kan treffen. Bij een verdere bespreking daarvan bestaat onvoldoende belang.
Tata Steel heeft geen feiten gesteld die indien bewezen tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, haar bewijsaanbod zal derhalve worden gepasseerd.
Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd, Tata Steel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
verklaart het verzet van TenneT tegen de wijziging van eis gegrond;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Tata Steel in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van TenneT begroot op € 4.713,- aan verschotten en op € 6.870,- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, A.L.M. Keirse en H.O. Kerkmeester en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2013.