Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer : 200.073.071/01
rolnummer rechtbank Amsterdam : CV 05-26998
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 februari 2013
(bij vervroeging)
inzake
de naamloze vennootschap
CARIGNA INVESTMENTS N.V.,
gevestigd te Curaçao,
appellante,
advocaat: mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam,
tegen:
[ Geïntimeerde ],
wonende te [ plaatsnaam ],
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Carigna en [ Geïntimeerde ] genoemd.
Carigna is bij dagvaarding van 10 augustus 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 12 mei 2010, gewezen tussen haar als gedaagde en [ Geïntimeerde ] als eiser.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- exploot van anticipatie;
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, tevens akte wijziging van eis, met producties;
- akte uitlating wijziging van eis en uitlating producties, met een productie;
- antwoordakte tevens akte uitlating productie.
Partijen hebben de zaak op 21 januari 2013 doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij deze gelegenheid heeft Carigna nog een aantal producties in het geding gebracht. [ Geïntimeerde ] heeft op vragen van het hof inlichtingen verschaft. Een vertegenwoordiger van Carigna is niet verschenen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Carigna heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [ Geïntimeerde ] zal afwijzen, met diens veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.
[ Geïntimeerde ] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van Carigna, althans haar advocaat, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties inclusief de nakosten en met rente.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak op 10 november 2006 gewezen tussenvonnis onder het kopje “feiten”, 1. tot en met 4., een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. De zaak gaat, samengevat, om het volgende.
i. [ Geïntimeerde ] huurde van Carigna de eerste verdieping van een pand aan de Damstraat/hoek Nes (Damstraat 2) in Amsterdam. Het gehuurde werd gebruikt in het kader van de exploitatie van het in een naburig pand aan de Nes gelegen Rho-hotel. Op grond van een in de huurovereenkomst opgenomen beding was Carigna verplicht bij voorgenomen verkoop het pand Damstraat 2 eerst aan [ Geïntimeerde ] te koop aan te bieden.
ii. Bij vonnis van de kantonrechter van 18 mei 2001, bekrachtigd in hoger beroep bij vonnis van 28 januari 2004, is Carigna veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat wegens schending van voormeld voorkeursrecht. Het door Carigna ingestelde cassatieberoep is op 24 juni 2005 verworpen.
iii. Bij exploot van 3 oktober 2005 heeft [ Geïntimeerde ] aan Carigna een staat van kosten, schaden en renten betekend, die sluit op € 4.407.568,53.
3. Beoordeling
3.1 In dit geding heeft [ Geïntimeerde ] aanspraak gemaakt op betaling van voormeld schadebedrag, bestaande uit gederfde winst uit vijf hotelkamers, gederfde waardevermeerdering van het pand van [ Geïntimeerde ] aan de Nes, gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten en rente.
3.2 Bij tussenvonnis van 24 augustus 2007 heeft de kantonrechter een deskundigenonderzoek gelast naar de omvang van de schade. De deskundige, drs. E.G. Hoogendoorn van Horwath HTL, heeft op 12 november 2008 zijn rapport uitgebracht. Partijen hebben op het rapport gereageerd, waarna de kantonrechter de deskundige om een toelichting heeft verzocht, die bij brief van 5 januari 2010 is verstrekt. Partijen hebben op deze toelichting gereageerd. De kantonrechter heeft daarnaast bij vonnis van 18 november 2009 [ Geïntimeerde ] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij in staat zou zijn geweest de aankoop van het pand Damstraat 2 te financieren. Hiertoe heeft [ Geïntimeerde ] een verklaring van zijn accountant van 1 december 2009 overgelegd. Bij het bestreden vonnis, het eindvonnis, heeft de kantonrechter overwogen dat voldoende was komen vast te staan dat [ Geïntimeerde ] tot betaling van de koopsom (van ruim ƒ 2.600.000,=) in staat zou zijn geweest. De kantonrechter heeft de berekening van de deskundige gevolgd en het berekende bedrag, € 3.858.411,=, toegewezen, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten van € 23.942,80.
3.3 Carigna heeft twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen het oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [ Geïntimeerde ] in staat zou zijn geweest tot betaling van de koopsom. Grief 2 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat [ Geïntimeerde ] over de periode tot en met 2005 onvoldoende cijfers aan de deskundige ter beschikking heeft gesteld en dat de berekening van de deskundige ten aanzien van de schade moet worden gevolgd.
3.4 Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Carigna zich beroepen op eigen schuld, onvoldoende toerekenbaarheid van de schade aan Carigna, rechtsverwerking en matiging. Daarnaast heeft Carigna aangevoerd dat de door de deskundige in aanmerking genomen (bedrijfseconomische) schade niet is geleden door [ Geïntimeerde ] zelf, maar door Rho Hotel B.V., de vennootschap die het hotel exploiteert.
3.5 Geen van de hiervoor genoemde verweren is te vinden in de memorie van grieven. Het dichtst in de buurt komt alinea 2.5 van de memorie, waarin ter inleiding van de grieven is gesteld dat de kern van het geschil is de vraag of [ Geïntimeerde ] door het onrechtmatige handelen van Carigna daadwerkelijk schade heeft geleden en zo ja, of deze schade in redelijkheid kan worden toegerekend aan Carigna. Mede in aanmerking genomen dat in de daarop volgende alinea’s concrete grieven zijn geformuleerd die uitsluitend betreffen (1) het bewijsoordeel van de kantonrechter en (2) de verifieerbaarheid van de inhoud van het deskundigenbericht, en verder met geen woord is verwezen naar een van eerdergenoemde verweren, moet het oordeel zijn dat die verweren pas bij pleidooi voldoende concreet naar voren zijn gebracht. Die verweren zijn evenzovele nieuwe grieven tegen het toewijzende vonnis. [ Geïntimeerde ] heeft met die uitbreiding van het debat in hoger beroep niet ondubbelzinnig ingestemd. Het hof kan die uitbreiding daarom niet toestaan, nu het niet gaat om eerst na de memorie van grieven voorgevallen of gebleken feiten of omstandigheden en ook de aard van het onderhavige geding niet meebrengt dat een uitzondering kan worden toegelaten op de regel dat alle grieven in de memorie van grieven naar voren moeten worden gebracht. Het hof zal aan meergenoemde verweren dan ook voorbij gaan en de beoordeling beperken tot de grieven in de memorie van grieven.
3.6 Carigna heeft ter toelichting op grief 1 aangevoerd dat uit de verklaring van de accountant van [ Geïntimeerde ] blijkt dat [ Geïntimeerde ] in persoon geen noemenswaardig vermogen had. Dit argument is onvoldoende gemotiveerd. De accountant heeft immers verklaard dat hij de waarde van de effectenportefeuille (ƒ 5.250.000,=) die in de aangifte IB 1998/VB 1999 was vermeld, heeft gecontroleerd aan de hand van de overzichten van de bank. De aangifte IB/VB waarover de accountant spreekt kan slechts die van [ Geïntimeerde ] (en zijn echtgenote) privé zijn geweest. Dit betekent dat (de accountant verklaart dat) [ Geïntimeerde ] in privé in ieder geval de beschikking had over meer dan vijf miljoen gulden aan beursgenoteerde aandelen.
3.7 Met betrekking tot de aandelen heeft Carigna verder betoogd dat het maar zeer de vraag is in hoeverre op basis van die effecten door [ Geïntimeerde ] zou kunnen worden geleend bij een bank. Daarnaast heeft Carigna erop gewezen dat onduidelijk is op welke besloten vennootschappen de accountant het oog heeft als hij vermeldt dat in de besloten vennootschappen die 100% eigendom waren van [ Geïntimeerde ] en zijn echtgenote (na aftrek van gelden benodigd voor de normale bedrijfsuitoefening) ƒ 1.750.000,= aan geldmiddelen beschikbaar was. Dit brengt mee dat onbekend is of de doelomschrijving van die vennootschappen wel toelaat geld te lenen aan [ Geïntimeerde ]. Als dat niet het geval is, had het geld alleen in de vorm van dividend kunnen worden uitgekeerd, terwijl eveneens onbekend is op de reserves daartoe wel voldoende waren. Bovendien dient dan 25% dividendbelasting te worden afgetrokken. Al met al is volgens Carigna niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen dat [ Geïntimeerde ] in 1999 in staat zou zijn geweest tijdig voor de nodige financiering te zorgen.
3.8 In haar betwisting van de conclusie van de accountant dat er begin 1999 geen financiële beletselen waren die de aankoop van het pand zouden verhinderen, heeft Carigna geen aandacht besteed aan de mogelijkheid om op de aangeschafte onroerende zaak een hypotheek te vestigen, wat bij dergelijke transacties alleszins gebruikelijk is. Bij een dergelijke financiering is het niet nodig dat voor het gehele geleende bedrag andere zekerheden beschikbaar zijn. Wanneer dan in aanmerking wordt genomen dat [ Geïntimeerde ] volgens de verklaring van zijn accountant in privé beursgenoteerde aandelen bezat met een waarde van meer dan 5 miljoen gulden, alsmede alle aandelen in besloten vennootschappen die ook 1,75 miljoen gulden beschikbaar hadden, valt zonder nadere stellingen van de zijde van Carigna, die ontbreken, niet in te zien waarom [ Geïntimeerde ] de aankoop van het pand niet had kunnen financieren.
3.9 Het enkele feit dat de accountant niet heeft vermeld van welke besloten vennootschappen [ Geïntimeerde ] alle aandelen bezat en niet is uiteengezet om welke effecten het ging kan aan het voorgaande niet afdoen. Ook zonder die bijzonderheden acht het hof de verklaring van deze registeraccountant voldoende betrouwbaar. Met betrekking tot de besloten vennootschappen acht het hof mede van belang dat Carigna zich heeft beperkt tot een betwisting in algemene termen, terwijl zij op basis van de haar wel bekende gegevens ([ Geïntimeerde ] is aandeelhouder van H.J.J. Beheer B.V., het hotel wordt geëxploiteerd door Rho Hotel B.V.) naspeuringen had kunnen doen in het handelsregister en in de bij de kamer van koophandel gedeponeerde jaarstukken, waaruit zij veel van wat zij zegt te willen weten, had kunnen opmaken en zo de stellingen van [ Geïntimeerde ] specifieker had kunnen betwisten.
3.10 Het hof volgt Carigna daarom ook niet in haar standpunt dat [ Geïntimeerde ] door een verklaring over te leggen van een accountant die de financiële stukken heeft bestudeerd en niet die onderliggende stukken zelf in het geding te brengen of details daaruit te openbaren, in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 21 Rv Pro.
3.11 Carigna heeft ten slotte nog aangevoerd dat de verklaring van de accountant op grond van de volgens haar toepassselijk RAC-richtlijnen, omdat het “slechts” een verslag is van zijn bevindingen uit hoofde van overeengekomen werkzaamheden, het voorbehoud had behoren te bevatten dat geen zekerheid wordt verstrekt ten aanzien van de betrouwbaarheid van de genoemde cijfers. Aldus wijkt die verklaring niet af van de eerder reeds door [ Geïntimeerde ] overgelegde verklaring van zijn accountant van 1 februari 2007, waarover de kantonrechter bij tussenvonnis van 18 november 2009 terecht heeft geoordeeld dat de inhoud daarvan het gevraagde bewijs niet levert, aldus Carigna.
3.12 Ook dit argument moet worden verworpen. De accountant heeft verklaard dat hij de waarde van de in de aangifte vermelde effecten heeft gecontroleerd aan de hand van de overzichten van de bank. Niet valt in te zien welk voorbehoud de accountant op dat punt nog had moeten maken. Voorts blijkt uit de verklaring dat de accountant
de jaarstukken zelf heeft samengesteld en de daarin voorkomende bansaldi heeft gecontroleerd. Voor het doel waarvoor de verklaring is afgegeven biedt dat voldoende zekerheid. De eerdere verklaring van 1 februari 2007 bevatte – wat van de bewijskracht van die verklaring overigens ook zij – in ieder geval minder gegevens over de door de accountant verrichte controles. Het hof is daarom van oordeel dat de kantonrechter aan de latere verklaring terecht (wel) het bewijs heeft ontleend dat [ Geïntimeerde ] begin 1999 over voldoende “koopkracht” beschikte.
3.13 Carigna heeft zich beperkt tot een betwisting van (de bewijskracht van) de accountantsverklaring van 1 december 2009. Zij heeft geen tegenbewijs aangeboden. Op grond van het voorgaande moet het hof dan ook concluderen dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [ Geïntimeerde ] de aankoop zou hebben kunnen financieren. Grief 1 faalt.
3.14 Grief 2 strekt ten betoge dat de inhoud van het deskundigenrapport voor Carigna om een aantal redenen onvoldoende verifieerbaar is. Ten eerste heeft de deskundige de door [ Geïntimeerde ] aangeleverde jaarstukken over de periode van 1999 tot en met 2005 niet aan het deskundigenbericht toegevoegd, zodat Carigna daarin geen inzage heeft en heeft [ Geïntimeerde ] zelf in strijd met artikel 21 Rv Pro. die stukken niet in het geding gebracht. Ten tweede heeft de deskundige de cijfers over de jaren 2006 tot en met 2008 moeten schatten, omdat [ Geïntimeerde ] die niet had aangeleverd. Dit gebrek aan informatie moet ten nadele van [ Geïntimeerde ] werken. Ten slotte bestond er volgens de deskundige een verschil in benadering en gebruikmaking van cijfers over de onderneming van [ Geïntimeerde ] tussen de deskundige en de accountant van [ Geïntimeerde ], waardoor de herkomt van de in het rapport verwerkte cijfers betreffende de exploitatie van het bedrijf van [ Geïntimeerde ], onduidelijk en niet verifieerbaar is.
3.15 Met betrekking tot het eerste bezwaar wordt opgemerkt dat het niet strikt noodzakelijk is dat de deskundige de door hem geraadpleegde jaarstukken volledig als bijlage bij zijn rapport voegt. Het kan voldoende zijn om, zoals is gebeurd, de relevante cijfers in het rapport te vermelden. Ook is het niet noodzakelijk dat de desbetreffende stukken door een van partijen als producties in het geding worden gebracht. Uiteraard is wel vereist dat beide partijen inzage en inzicht hebben in de stukken waarop de deskundige zijn oordeel baseert. Deze inzage zal in ieder geval kunnen worden verzocht in het kader van het overleg met de deskundige gedurende diens onderzoek, dan wel naar aanleiding van de toezending van het conceptrapport. Carigna heeft gedurende het onderzoek kennelijk dat verzoek niet gedaan en heeft op de toezending van het conceptrapport in het geheel niet gereageerd. Eerst in haar reactie op de nadere toelichting van de deskundige heeft Carigna aanspraak gemaakt op overlegging van de jaarstukken. Kennelijk omdat dit betoog van Carigna was gezet in de sleutel van verwijten dat [ Geïntimeerde ] onvoldoende informatie had verstrekt, heeft de kantonrechter niet onderkend dat Carigna met betrekking tot deze jaarstukken een beroep deed op haar hiervoor genoemde recht op inzage en de zaak afgedaan zonder die inzage te laten geven.
3.16 Wat ook zij van laatstgenoemde gang van zaken, vastgesteld moet worden dat Carigna die door haar eigen proceshouding grotendeels over zichzelf heeft afgeroepen. Van beide partijen mag immers worden verwacht dat zij loyale medewerking verlenen aan de totstandkoming van een deskundigenbericht dat het geschil van partijen op een zo kort mogelijke termijn beslisbaar maakt en dat zij dus met hun commentaren en verzoeken niet wachten tot het allerlaatste moment, lange tijd na gereedkoming van het rapport. Dit zo zijnde had in ieder geval in hoger beroep van Carigna mogen worden verwacht dat zij de stukken waarin zij stelt inzage te wensen, zelf had ingezien bij de kamer van koophandel, waar deze, naar [ Geïntimeerde ] ten pleidooie onbetwist heeft aangevoerd, zijn gedeponeerd. Aan haar louter procedurele bezwaar tegen het deskundigenbericht moet in dit stadium van het geding worden voorbij gegaan.
3.17 De deskundige heeft de resultaten van het hotel over de jaren 2006 tot en met 2009 moeten schatten aan de hand van de resultaten over de eerdere jaren, omdat, zoals [ Geïntimeerde ] hem mededeelde, de cijfers over die latere jaren nog niet gereed worden. Wat betreft 2008 en 2009 lag dat voor de hand, aangezien het rapport op 12 november 2008 is verzonden, maar de cijfers over 2006 en 2007 hadden wellicht wel beschikbaar kunnen zijn, al was het maar in concept. De deskundige heeft echter op dit punt kennelijk geen twijfels gehad en heeft op basis van alle hem ter beschikking staande informatie de cijfers over de eerdere jaren als goede graadmeter voor de latere resultaten beschouwd. Nu de door Carigna bij [ Geïntimeerde ] veronderstelde kwade trouw – het achterhouden van ongunstige cijfers over die latere jaren – op geen enkele wijze is aangetoond valt goed te begrijpen dat de kantonrechter de deskundige in zijn keuze heeft gevolgd. Ook hier geldt dat in hoger beroep van Carigna had mogen worden verwacht dat zij de inmiddels gedeponeerde jaarstukken over de jaren na 2005 had ingezien om te beoordelen of de deskundige met zijn schatting ernaast heeft gezeten. Nu zij dat blijkbaar niet heeft gedaan moeten haar bezwaren tegen de door de deskundige over die jaren gehanteerde cijfers als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen.
3.18 Het derde bezwaar van Carigna begrijpt het hof aldus, dat het ziet op de mededeling van de deskundige in zijn nadere toelichting dat hij aan sommige posten van de winst- en verliesrekening invulling heeft gegeven door gebruikmaking van kengetallen, omdat de opzet van de winst- en verliesrekening in de jaarverslagen van de accountant van [ Geïntimeerde ]/Rho Hotel B.V. afweek van die van de deskundige. Carigna meent dat ook deze werkwijze het rapport onvoldoende verifieerbaar maakt. Het hof acht dit bezwaar evenmin valide. In het slot van paragraaf 6.2 van het rapport heeft de deskundige uitgelegd welke posten hij heeft ingevuld met kengetallen. Dat betreft de onroerendgoedverzekeringen (0,5% van de totale omzet) en de reservering voor vervanging hotelinrichting (4% van de totale omzet). Daargelaten dat het slechts om zeer kleine posten gaat, die ook als de voor Rho Hotel geldende waarden afwijkend zouden zijn, slechts een geringe invloed op het eindresultaat uitoefenen, is het bezwaar van Carigna niet voldoende concreet. Het had van haar mogen worden verwacht dat zij zou uitleggen waarom zij, anders dan de deskundige die zich in de bedrijfsvoering van het hotel heeft verdiept, van mening is dat toepassing van die kengetallen in het onderhavige geval geen goed beeld geeft van de situatie.
3.19 De verwerping van alle door Carigna tegen het deskundigenbericht opgeworpen bezwaren leidt tot de conclusie dat ook grief 2 tevergeefs is voorgedragen.
3.20 De slotsom is dat alle grieven falen en het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Carigna zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep, met de nakosten en rente als na te melden.
3.21 Voor een veroordeling van de advocaat van Carigna in de kosten van het geding in beide instanties ziet het hof geen grond, aangezien het hof [ Geïntimeerde ] niet volgt in zijn stelling dat Carigna een “spookpartij” zou zijn. Ter zitting heeft de advocaat van Carigna - onbestreden - toegelicht dat Carigna is gevestigd op Curaçao en aldaar ook in het handelsregister is ingeschreven. Tegen deze achtergrond is de omstandigheid dat Carigna onvindbaar is voor verhaal door [ Geïntimeerde ], niet vertegenwoordigd ter zitting is verschenen en gedurende enige tijd niet was ingeschreven in het handelsregister, niet voldoende voor de conclusie dat Carigna in werkelijkheid niet bestaat. Voor toepassing van artikel 245 lid 1 Rv Pro. is derhalve geen plaats. Voormelde omstandigheden rechtvaardigen ook niet het oordeel dat Carigna zich schuldig maakt aan misbruik van procesrecht. Het hof ziet geen aanleiding Carigna alsnog op te roepen te verschijnen. Voorts bestaat geen wettelijke grondslag om Carigna te verplichten zekerheid te stellen, zodat ook die vordering van [ Geïntimeerde ] zal worden afgewezen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Carigna in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [ Geïntimeerde ] begroot op € 332,57 aan verschotten en € 13.740,= voor salaris, een en ander indien niet binnen veertien dagen is voldaan aan de kostenveroordeling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest en indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden met € 161,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2013.