Uitspraak
zaaknummer 200.101.758/01
8 januari 2013
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonende te [ plaatsnaam ],
APPELLANT,
advocaat: mr. J. de Ruiter te Kampen,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonende te [ plaatsnaam ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. C. Blanken te Den Haag.
Partijen zullen worden aangeduid als [ Appellant ] en [ Geïntimeerde ].
1. Het procesverloop
1.1 [ Appellant ] is bij dagvaarding van 12 januari 2012 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 9 maart 2011 en 12 oktober 2011, gewezen onder num¬mer 479596/HA ZA 11-106 tussen hem als eiser en [ Geïntimeerde ] als gedaagde.
1.2 [ Appellant ] heeft een memorie van grieven genomen en gevorderd als in die memorie weergegeven.
1.3 [ Geïntimeerde ] heeft een memorie van antwoord genomen en geconcludeerd als in die memorie weergegeven.
1.4 Partijen hebben ter zitting van 30 oktober 2012 hun standpunten mondeling doen bepleiten, [ Appellant ] door
mr. J. de Ruiter en [ Geïntimeerde ] door mr. C. Blanken, beiden onder overlegging van pleitnotities.
1.5 Ten slotte hebben partijen om arrest gevraagd.
2. De feiten
Tussen partijen is geen geschil over de door de rechtbank in het vonnis van 12 oktober 2011 onder 2.1 tot en met 2.6 als vaststaand aangemerkte feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 Op 22 april 2006 is de moeder van [ Appellant ], [ X ], overleden. [ Appellant ] was een van haar erfgenamen. In haar testament van 26 mei 2004 heeft [ X ] hetgeen [ Appellant ] uit haar nalatenschap zou verkrijgen onder bewind gesteld. Tot bewindvoerder heeft zij Bank Insinger de Beaufort benoemd. Bij aanvullend testament van 18 augustus 2005 heeft zij [ Geïntimeerde ] tot bewindvoerder benoemd. [ Geïntimeerde ] is een aangetrouwde neef van [ Appellant ].
2.2 In het testament van 18 augustus 2005 zijn onder meer de volgende voorwaarden voor het bewind opgenomen:
"D. Instelling, duur en strekking bewind
(...)
Het bewind is ingesteld in het belang van de rechthebbende.
Het bewind wordt mede ingesteld omdat de rechthebbende ongeschikt of onmachtig is in het beheer te voorzien en/of dat zonder bewind de goederen hoofdzakelijk aan de schuldeisers van de rechthebbende ten goede zouden komen.
(...)
Bevoegdheden van de bewindvoerder
De bewindvoerder is zelfstandig beheers- en beschikkingsbevoegd.
(...)
Bevoegdheden van de rechthebbende
De rechthebbende is naast de bewindvoerder bevoegd tot handelingen die dienen tot gewoon onderhoud van de goederen die hij in gebruik heeft en tot handelingen die geen uitstel kunnen lijden.
De rechthebbende is voor andere handelingen met betrekking tot het onder bewind gestelde vermogen alleen met medewerking of toestemming van de bewindvoerder bevoegd.
(...)
Loon
Ik verzoek de bewindvoerder geen loon in rekening te brengen maar alleen zijn onkosten.
Uitkering vruchten
Bewindvoerder bepaalt welk gedeelte aan onder bewindgesteld vermogen aan onderbewindgestelde ter beschikking wordt gesteld.
Rekening en verantwoording
De bewindvoerder legt, jaarlijks en aan het einde van zijn bewind, rekening en verantwoording af aan de rechthebbende. Aan het einde van zijn bewind legt hij rekening en verantwoording mede af aan degene die hem in het beheer van de goederen opvolgt.
(...)
Aansprakelijkheid bewindvoerder
De bewindvoerder is jegens de rechthebbende aansprakelijk, als hij in de zorg van een goed bewindvoerder tekortschiet; dit geldt niet als de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.
(...)"
2.3 Na voldoening van successierechten bedroeg het [ Appellant ] toekomende bedrag uit de erfenis € 452.155,--.
2.4 Het geld van [ Appellant ] werd beheerd door [ Geïntimeerde ]. [ Geïntimeerde ] betaalde alle vaste lasten voor [ Appellant ] en stelde aan hem maandelijks een geldbedrag ter beschikking voor overige uitgaven.
2.5 Eind 2006 heeft [ Appellant ] bij [ Geïntimeerde ] onder de aandacht gebracht de mogelijkheid tot overname van de esoterische boekwinkel 'Wanuskewin' te Amsterdam. [ Appellant ] wilde dit graag. [ Geïntimeerde ] heeft ingestemd met het plan.
2.6 In januari 2007 is bij [ Appellant ] beginnende Parkinson geconstateerd.
2.7 In februari 2007 heeft [ Appellant ] de boekwinkel gekocht voor een bedrag van € 220.000,--. Van dit bedrag is
€ 75.000,-- betaald uit het onder bewind gestelde vermogen van [ Appellant ]. Verder is bij de bank een lening afgesloten van € 100.000,-- en een rekening courant van € 45.000,--.
2.8 [ Appellant ] woonde tot dat moment in een huurwoning te [ plaatsnaam ]. In verband met het overnemen van de boekwinkel wenste hij naar Amsterdam te verhuizen. Met instemming van [ Geïntimeerde ] heeft hij eveneens in februari 2007 een appartement te Amsterdam gekocht voor een koopprijs van € 161.500,--. Ten behoeve van de aankoop van het appartement is een aflossingsvrije hypothecaire lening op het appartement afgesloten voor een bedrag van
€ 195.000,--. Met het oog op de verbouwing van het appartement is aan het onder bewind gestelde vermogen van [ Appellant ] een bedrag onttrokken van € 70.000,--.
2.9 In een brief van 1 maart 2007 heeft [ Geïntimeerde ] het volgende geschreven aan [ Appellant ]:
"In verband met de aanstaande aankoop van de boekwinkel Wanuskewin in Amsterdam door jou en in het verlengde daarvan de aankoop van een appartement in Amsterdam, lijkt het mij geschikt om enige punten te benadrukken en daarvoor ook jouw expliciete instemming te krijgen.
(...)
Op basis van jouw arbeidsverleden, de situatie op de arbeidsmarkt, je leeftijd en specifieke leef omstandigheden is een nieuwe arbeidssituatie met corresponderend inkomen voor jou niet zeer waarschijnlijk.
Er moet dus geleefd worden van het vererfde vermogen. Gezien de betrekkelijk geringe omvang hiervan is een reëel en redelijk inkomen tot jouw late leeftijd echter niet te verwachten.
Ik acht mij als bewindvoerder en familie verplicht jou wel in het eigen inkomen te kunnen laten voorzien, zowel uit financieel oogpunt als op basis van de wens tot zelfrespect.
Daarom heb ik, mede op basis van jouw uitdrukkelijke wens daartoe en de uniekheid van de geboden zakelijke mogelijkheid de koop van de boekwinkel verder in gang gezet en woonruimte gezocht welke de woon-werk situatie zo optimaal mogelijk faciliteert.
Uiteraard bestaan er risico's bij het voeren van het bedrijf door jou, hetzij door marktontwikkelingen hetzij door onverhoopt minder geschikt management door jouzelf.
Na zeer zorgvuldige afweging heb ik echter deze stap als bewindvoerder gesteund omdat ik meen dat een dergelijk unieke mogelijkheid (mooi bedrijf, jouw affiniteit voor het materie en het loskomen van het interingsproces van je erfdeel) ten volle benut moet worden.
Gezien jouw bewustheid van de stap en je maatschappelijke inlevingsvermogen zou ik je willen vragen de boven geschetste weergave te ondersteunen door voor accoord op deze brieven te tekenen en mij een getekend exemplaar terug te sturen.
Met deze accoordverklaring geef je aan de risico's te onderkennen en mij als bewindvoerder te vrijwaren voor mogelijke vorderingen/aanspraken of andere juridische en financiële actie tegen mij uit hoofde van schade opgelopen uit onverhoopte problemen met de bedrijfsvoering van de boekwinkel waardoor uiteindelijk het vererfde vermogen op een snellere wijze slinkt dan dat zou gebeuren bij alleen beleggen/beheren van de"gelden.
(...)"
[ Appellant ] heeft de verklaring voor akkoord getekend.
2.10 Voorts heeft [ Appellant ] op verzoek van [ Geïntimeerde ] op 16 april 2006 een door [ Geïntimeerde ] opgestelde overeenkomst ondertekend, waarin het volgende is bepaald:
"Overeenkomst
De ondergetekenden;
[ Appellant ] (...), hierna te noemen partij A,
en
[ Geïntimeerde ] & Partners (...), hierna te noemen partij B,
Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
Algemeen
Artikel 1
Partij A heeft de boekhandel Wanuskewin te Amsterdam overgenomen per 1 april 2007
Partij A heeft geen of weinig ervaring met het voeren van de totale bedrijfsvoering van een boekhandel en heeft de behoefte aan ondersteuning bij het leiden van een dergelijke onderneming en heeft daartoe [ Geïntimeerde ] & Partners b.v. uitgenodigd deze ondersteuning te bieden.
Inhoud
Artikel 2
Partij B zal in de vorm van gedelegeerd bestuurder Partij A ondersteunen bij de bedrijfsvoering over de boekhandel Wanuskewin, met name ten aanzien van financiële en administratieve zaken.
[ Geïntimeerde ] & Partners b.v. zal gedurende minimaal vier uren per maand tegen haar reguliere uurtarief deze ondersteuning realiseren. Partijen zullen naar aanleiding van de ontwikkelingen binnen het bedrijf bezien of meer ondersteuning noodzakelijk zal zijn."
2.11 [ Appellant ] is aanvankelijk door de voormalige eigenaar van de winkel, de heer [ Y ], ingewerkt. De samenwerking tussen beiden verliep moeizaam. Na enkele dagen heeft [ Y ] geweigerd [ Appellant ] nog langer te begeleiden.
2.12 Ter toelichting heeft [ Y ] heeft in een ongedateerde verklaring het volgende geschreven over [ Appellant ]:
"- Kan pinapparaat niet zelfstandig aan de praat krijgen, terwijl het staat in de handleiding.
-Laat bankbiljetten slingeren in de winkel, vergeet waar ze liggen.
-Legt half gegeten brood ergens op een boek liggen (en vergeet dat ook).
-Kan niet zelfstandig de computer afsluiten wanneer de procedure iets afwijkt.
-Bestandsbeheer wordt niet juist bijgehouden, waardoor geen overzicht meer over de voorraad, zoals ik gisteren 26/4 ontdekte.
-Geen notie van, noch enige nieuwsgierigheid naar financiële status van de winkel.
-Geen enkel verstand van enige functie van computer o.a. Outlook Express, Access, Excel, Word, websites enz...
Nauwelijks progressie hierin na 3 weken, in ieder geval onvoldoende om zelfstandig te kunnen werken.
-Kan stuk papier van rol nooit recht& netjes afgescheurd krijgen.
-Volgt niet de noodzakelijke routine bij verkoophandelingen, weigert overigens ook de noodzaak hiervan in te zien.
-Meer dan 8 klanten moesten terugkomen naar de winkel met een lege cd of dvd hoes. Toen de mensen hierover belden had hij niet de tegenwoordigheid van geest om te zeggen: 'ik stuur het vandaag naar u toe'.
-Nam producten mee naar huis, niet beseffend dat die producten op de schappen horen te staan voor verkoop.
(...)
-Nooit een vraag gesteld over oa. leveranciers, computer, bank, betalingen, saldo, boekhouding, ordening &inhoud boeken, werkelijk nooit een vraag gesteld over wat dan ook.
(...)
Kortom: [ voornaam Appellant ] heeft een totaal gebrek aan zakelijk inzicht, instinct, kunde & technische vaardigheden. Hij ziet ook de noodzaak hiervan niet in: geen enkele visie. Na 3 weken uitputtende begeleiding & instructies kom ik tot de conclusie dat zijn mogelijkheden niet liggen bij het drijven van een boekhandel."
2.13 In mei 2007 is [ Z ], stiefdochter van [ Y ], aangetrokken om de bedrijfsvoering van de boekwinkel op zich te nemen en [ Appellant ] verder in te werken. Ook de samenwerking tussen [ Appellant ] en [ Z ] verliep moeizaam.
2.14 Bij brief van 5 oktober 2007 heeft [ Geïntimeerde ] [ Appellant ] verzocht om zich met onmiddellijke ingang niet meer in de winkel te laten zien.
2.15 Bij e-mailbericht van 31 maart 2008 heeft [ Appellant ] aan [ Geïntimeerde ] verzocht om het verkrijgen van zijn (financiële) documenten.
2.16 Bij brief van 28 maart 2008 heeft [ Geïntimeerde ] hierop geantwoord dat hij niet bereid is aan [ Appellant ] kopieën van documenten uit het dossier mee te geven 'omdat deze een eigen leven kunnen gaan leiden en uit hun verband kunnen worden gehaald waardoor er een onvoldoende beeld ontstaat en mijn activiteiten slechts verstoord worden zonder dat dit voor jou enig nut sorteert'. [ Geïntimeerde ] heeft daarbij aangegeven wel bereid te zijn [ Appellant ] met alle betrokken adviseurs en/of vrienden op kantoor te ontvangen, teneinde daar documenten in te zien.
2.17 Eind 2009 heeft [ Geïntimeerde ] gepoogd de boekwinkel te verkopen. Dit heeft niet tot resultaat geleid.
2.18 In mei 2010 is gebleken dat het onder bewind gestelde vermogen van [ Appellant ] in contanten € 54.295,-- bedroeg; er diende op dat moment nog een restantlening ten behoeve van de boekwinkel ter hoogte van € 36.665,-- afgelost te worden. [ Geïntimeerde ] heeft [ Appellant ] laten weten dat diens financiële situatie zeer slecht was en hem geadviseerd een bijstandsuitkering aan te vragen.
2.19 [ Geïntimeerde ] heeft voor zijn bewindvoerderswerkzaamheden alsmede voor de werkzaamheden die zijn omschreven in de hierboven onder r.o. 2.10 aangehaalde overeenkomst (op naam van [ Geïntimeerde ] & Partners) over de periode van bewindvoering bedragen gedeclareerd aan [ Appellant ] ter hoogte van € 59.000,--.
2.20 Op verzoek van [ Appellant ] heeft de kantonrechter te Hilversum bij beschikking van 23 juli 2010 [ Geïntimeerde ] per 26 juli 2010 ontslagen als bewindvoerder en met ingang van diezelfde datum [ R ] benoemd als bewindvoerder over het vermogen van [ Appellant ].
2.21 Bewindvoerder [ R ] heeft de boekwinkel in april 2011 verkocht voor een bedrag van € 70.000,--. [ R ] heeft ook getracht het appartement van [ Appellant ] te verkopen, wat tot dusverre niet is gelukt.
3. De beoordeling
Algemeen
3.1 In deze procedure vordert [ Appellant ] schadevergoeding van [ Geïntimeerde ], omdat hij jegens [ Appellant ] niet de zorg heeft betracht die van een goed bewindvoerder mag worden gevergd. De rechtbank heeft de vorderingen van [ Appellant ] afgewezen, waartegen [ Appellant ] in hoger beroep opkomt.
3.2 Nu het testamentair bewind is ingesteld bij een uiterste wil die is opgemaakt na 1 januari 2003, is hierop het nieuwe recht van toepassing.
3.3 Art. 4:163 BW bepaalt dat de bewindvoerder jegens de rechthebbende aansprakelijk is, indien hij in de zorg van een goed bewindvoerder tekort schiet, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden aangerekend. Ook het testament bepaalt dit.
De vraag is derhalve of [ Geïntimeerde ] in de zorg van een goed bewindvoerder tekort is geschoten.
3.4 Over het beheer dat een testamentair bewindvoerder dient te voeren is in de parlementaire geschiedenis onder meer het volgende overwogen.
In de Parlementaire Geschiedenis van Boek 4, p. 2078:
"Bewind betekent vóór alles: beheer. De hoofdtaak van de bewindvoerder is het beheren van een goed, van een aantal goederen of van een vermogen. Al omvat het bewind over een onderneming meer dan het bewind over een vermogen dat uit spaarbrieven bestaat, tot de normale taak van de bewindvoerder behoort het niet, door zijn transacties de goederen onder het bewind aan bijzondere risico's bloot te stellen. Integendeel, het bewind wordt juist ingesteld om het vermogen tegen zulke risico's te beschermen of om het te vereffenen.
Voor de nadere detaillering is van essentiële betekenis, in wiens belang of voor welk doel het bewind is ingesteld. (...)
In het kader van paragraaf 3 kan drieërlei worden onderscheiden:
a. het bewind is ingesteld om de rechthebbende op de
goederen tegen zichzelf te beschermen;
b. het bewind is ingesteld om een ander tegen de
rechthebbende te beschermen;
c. het bewind is ingesteld in een gemeenschappelijk
belang.
Ad a. Dit bewind is vergelijkbaar met dat van titel 1:19: verwacht wordt dat het bestuur over de goederen de rechthebbende te zwaar zal vallen. Daarbij past dat niet alleen het beheer van de goederen op de bewindvoerder overgaat, maar dat de rechthebbende ook overigens niet vrijelijk, d.w.z. buiten de bewindvoerder om over de goederen mag beschikken en voorts (...) dat deze goederen tijdens het bewind in beginsel niet vatbaar zijn voor verhaal voor zijn schulden (...)"
En in de Parlementaire Geschiedenis van Boek 3, p. 486-
487:
"Het is de taak van de bewindvoerder om de goederen behoorlijk te beheren, waaruit voortvloeit dat zijn taak vooral een conserverende zal zijn."
3.5 Van belang is derhalve in wiens belang het onderhavige bewind is ingesteld. Nu in de testamentaire voorwaarden is bepaald dat het bewind is ingesteld in het belang van [ Appellant ], dient dat als uitgangspunt te gelden. Overigens vloeit ook uit het bepaalde in art. 4:155 lid 1 BW voort dat het onderhavige bewind is ingesteld in het belang van [ Appellant ]. Partijen hebben ook niets anders verdedigd.
3.6 In de aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis is te lezen dat het testamentair beheer vooral conserverend van aard dient te zijn en dat de bewindvoerder het vermogen niet aan bijzondere risico's dient bloot te stellen, maar het juist daartegen dient te beschermen. Voorts is van belang dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het testamentair bewind dat is ingesteld in het belang van de rechthebbende, zoals dat hier aan de orde is, vergelijkbaar is met het beschermingsbewind van titel 19 uit boek 1 BW. Beide worden ingesteld om de rechthebbende tegen zichzelf te beschermen.
Aankoop boekwinkel
3.7 In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat [ Geïntimeerde ] niet gehandeld heeft als een goed bewindvoerder door [ Appellant ] toestemming te geven voor de aankoop van de boekwinkel, met als doel het exploiteren daarvan door [ Appellant ] en het verwerven van een inkomen voor hem uit de winkel.
Het exploiteren van een (boek)winkel vergt op zijn minst enige zakelijke capaciteiten, zoals het kunnen voeren van een administratie, althans het begrijpen daarvan, het hebben van enig financieel inzicht en het kunnen nemen van zakelijke beslissingen, bijvoorbeeld ten aanzien van voorraadbeheer en inkoop.
Over al deze capaciteiten beschikte [ Appellant ] niet. Hij kon zijn eigen bankrekeningen niet beheren; dat gebeurde door [ Geïntimeerde ]. [ Geïntimeerde ] betaalde ook alle vaste lasten voor [ Appellant ]. [ Appellant ] hield zijn eigen administratie niet bij, ook dat deed [ Geïntimeerde ]. [ Geïntimeerde ] heeft zelf ook aangegeven dat [ Appellant ] niet de minste belangstelling had voor zijn eigen administratie. [ Appellant ] kreeg leefgeld van [ Geïntimeerde ] en moest om toestemming vragen voor extra uitgaven, zoals een vakantie.
Dat [ Appellant ] niet over een minimum aan zakelijke capaciteiten beschikte die vereist zijn voor het exploiteren van een boekwinkel, komt ook duidelijk naar voren uit de 'klachtenlijst' van [ Y ], de vorige eigenaar, als aangehaald in r.o. 2.12. Het wordt bovendien bevestigd door het feit dat [ Appellant ] feitelijk niet meer dan enkele dagen in de winkel heeft gewerkt, zoals ter zitting in hoger beroep is bevestigd.
3.8 [ Geïntimeerde ] heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven aanvankelijk ook zelf twijfels te hebben gehad over de geschiktheid van [ Appellant ] om een boekwinkel te exploiteren. Dat hij die twijfels had, wordt ook ondersteund door zijn brief van 1 maart 2007 en de vrijwaringsverklaring van 16 april 2007 die hij [ Appellant ] heeft laten tekenen.
Vanwege zijn aanvankelijke twijfels over de geschiktheid van [ Appellant ], heeft [ Geïntimeerde ] naar zijn zeggen [ Appellant ] psychologisch laten testen. [ Geïntimeerde ] heeft die stelling echter niet toereikend onderbouwd, in het licht van het verweer van [ Appellant ] dat het hier ging om door hemzelf geëntameerde lopende contacten met een psycholoog, die niet zagen op de vraag of hij over voldoende capaciteiten beschikte om een boekwinkel te exploiteren. De zich in het dossier bevindend gespreksverslagen met de psycholoog dateren van ruim na de aankoop van de winkel, zodat deze niet kunnen dienen als onderbouwing van de stelling van [ Geïntimeerde ].
Het hof is daarom van oordeel dat een zorgvuldig handelend bewindvoerder niet tot de opvatting kon komen dat [ Appellant ] in staat zou zijn een boekwinkel te exploiteren, nu bij hem ten ene male daarvoor de capaciteiten en de ervaring ontbraken. Door het vermogen van [ Appellant ] voor die exploitatie aan te wenden, heeft [ Geïntimeerde ] dit blootgesteld aan risico's waartegen het bewind nu juist beoogde te beschermen.
3.9 Volgens [ Geïntimeerde ] wilde [ Appellant ] met de boekwinkel een 'jongensdroom' verwezenlijken. Dit moge zo zijn, maar gelet op de aard van het bewind, zoals hierboven bij r.o. 3.4 uiteengezet, is het de taak van de bewindvoerder om na te gaan of het verwezenlijken van een jongensdroom te verenigen is met het doel van het bewind, het beheren van het vermogen, zulks tot bescherming van de onderbewindgestelde tegen zichzelf. Naar 's hofs oordeel was dat in het onderhavige geval niet te verenigen.
Het hof overweegt hierbij nog dat vast staat dat [ Appellant ] op het moment van aankoop van de winkel 56 jaar oud was en dat hij tot dan toe geen enkele ervaring had opgedaan in het exploiteren van een (boek)winkel. De ervaring die op zijn cv vermeld staat met betrekking tot het boekenvak, had geen relatie met het exploiteren van een winkel. Deze ervaring betrof het gedurende de maand december werken op de bestelafdeling van een boekwinkel (2005) en het vervullen van een verkopersfunctie op de boekenafdeling van twee winkels (in de jaren '80).
Tegen deze achtergrond en gelet op de forse investering die de winkel vergde, in relatie tot de omvang van het vermogen van [ Appellant ], is het hof van oordeel dat [ Geïntimeerde ], indien hij gehandeld zou hebben als een goed bewindvoerder, [ Appellant ] geen toestemming had kunnen geven tot aankoop van de winkel met als doel deze te gaan exploiteren en aldus in zijn onderhoud te voorzien.
3.10 Voorts heeft [ Geïntimeerde ] ten verwere aangevoerd dat de boekwinkel als gevolg van onvoorziene omstandigheden minder winst genereerde dan was verwacht (conclusie van antwoord punt 4). [ Geïntimeerde ] doelt hiermee op verslechterende marktomstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode na aankoop van de winkel.
Dit verweer wordt verworpen, nu niet, althans onvoldoende is onderbouwd dat het slecht lopen van de boekwinkel met name een gevolg is geweest van verslechterende marktomstandigheden, zeker niet tegen de achtergrond van het gegeven dat uit de exploitatie van de winkel een salaris moest worden betaald aan [ Z ], nu [ Appellant ] tot die exploitatie zelf niet in staat was.
Bovendien is het hof van oordeel dat [ Geïntimeerde ], gelet op de afwezigheid van de voor het exploiteren van een boekwinkel vereiste (minimum aan) kwaliteiten bij [ Appellant ], hoe dan ook geen toestemming had mogen geven voor aankoop van de boekwinkel door [ Appellant ] met het doel dat [ Appellant ] deze zelf zou exploiteren en daaruit een inkomen zou kunnen verwerven.
3.11 [ Geïntimeerde ] heeft ook aangevoerd dat hij de aankoop van de boekwinkel als een mooie gelegenheid zag om het vermogen van [ Appellant ] op een adequate wijze te beleggen, een mogelijkheid om een salaris te genereren en om aan een wens van [ Appellant ] tegemoet te komen (conclusie van antwoord punt 13).
Ook dit argument kan het hof niet onderschrijven.
[ Geïntimeerde ] heeft niet in toereikende mate onderbouwd dat de aankoop van de boekwinkel als een adequate belegging - hetgeen in de context van bewindvoering wil zeggen: conserverend beleggen - van het vermogen van [ Appellant ] kon worden beschouwd, zeker niet wanneer voor ogen wordt gehouden dat [ Appellant ] deze moest exploiteren. Evenmin is in toereikende mate onderbouwd dat het een reële verwachting was dat [ Appellant ] uit de boekwinkel een salaris kon genereren, waarmee hij in zijn onderhoud kon voorzien. Een financiële onderbouwing van deze verwachting heeft het hof niet bij de stukken aangetroffen. Het argument van [ Geïntimeerde ] dat de bank bereid was de aankoop te financieren, acht het hof onvoldoende, alleen al nu niet voldoende is onderbouwd dat de bank bekend was met het feit dat [ Appellant ] onder bewind was gesteld en dat het doel was dat hij zelfstandig de boekwinkel zou gaan exploiteren. [ Geïntimeerde ] heeft ook gesteld dat hij advies heeft ingewonnen bij [ B ] van de firma [ ] te Laren, maar hij heeft niet toegelicht wat gevraagd is aan [ B ], welke gegevens aan [ B ] ter beschikking zijn gesteld, en wat het advies inhield. Schriftelijke stukken zijn niet overgelegd.
Het verweer van [ Geïntimeerde ] op dit punt is temeer onvoldoende nu [ Appellant ] met overlegging van een rapportage van februari 2012 van [ ] van Kofin Corporate Finance, gemotiveerd heeft onderbouwd dat de wijze waarop de overname van de boekhandel heeft plaatsgevonden op geen enkele wijze voldoet aan de minimale zakelijke vereisten; dat er geen gebruik is gemaakt van deskundigen bij het onderhandelen over de overname en de waardering van de boekhandel, dat er geen due diligence heeft plaatsgevonden en dat er geen businessplan is opgesteld.
Voor wat betreft het willen voldoen aan de wens van [ Appellant ], verwijst het hof naar hetgeen daarover hiervoor reeds is overwogen.
3.12 Voor zover [ Geïntimeerde ] zich zou willen beroepen op eigen inspanningen ten behoeve van het ondersteunen van [ Appellant ] bij het exploiteren van de boekwinkel (conclusie van antwoord punt 23), gaat het hof aan dat betoog voorbij, alleen al nu [ Geïntimeerde ] niet in toereikende mate heeft onderbouwd welke activiteiten hij dan heeft verricht. Duidelijk is wel dat hij hiervoor declaraties gebaseerd op een commercieel tarief ten laste van het vermogen van [ Appellant ] heeft laten komen; op die declaraties gaat het hof hierna nog in.
3.13 De conclusie tot zover is derhalve dat een goed bewindvoerder niet zou hebben ingestemd met aankoop van de boekwinkel door [ Appellant ].
Grief III slaagt derhalve.
Geen tijdige verkoop boekhandel
3.14 Voorts is het hof van oordeel dat [ Geïntimeerde ] ook niet gehandeld heeft als een goed bewindvoerder door niet eerder en actiever over te gaan tot activiteiten die tot verkoop van de boekwinkel konden leiden, toen bleek (in feite al na enkele dagen) dat [ Appellant ] niet in staat was de winkel te exploiteren. Dit leidde er immers toe dat [ Appellant ] ook geen salaris meer uit de winkel kon krijgen; van de (geringe) opbrengst van de winkel moest het salaris van [ Z ] worden betaald.
Nu in ieder geval in het najaar van 2007 er geen enkele twijfel meer bestond dat [ Appellant ] niet in staat zou zijn de winkel te exploiteren (zie de brief van oktober 2007 van [ Geïntimeerde ] aan [ Appellant ]), had [ Geïntimeerde ] zich al vanaf dat moment moeten inspannen om tot verkoop van de boekwinkel over te gaan en aldus de schade voor [ Appellant ] te beperken. De enige activiteit die [ Geïntimeerde ] echter in dit verband heeft verricht, zo heeft hij ter zitting in hoger beroep verklaard, is inschrijving bij de firma Boek & Bedrijf, en dit eerst in november 2008.
Naar 's hofs oordeel heeft [ Geïntimeerde ] ook op dit punt niet gehandeld zoals van een goed bewindvoerder mocht worden gevraagd.
Ook grief VI slaagt.
Aankoop van het appartement
3.15 Met betrekking tot de aankoop van het appartement door [ Appellant ] is het hof van oordeel dat in onvoldoende mate is onderbouwd dat [ Geïntimeerde ] niet heeft gehandeld als een goed bewindvoerder door [ Appellant ] daarvoor toestemming te geven. Gegeven het feit dat hij de boekwinkel zou gaan exploiteren, was het noodzakelijk dat hij in de buurt van de winkel, derhalve in Amsterdam, zou gaan wonen. In de tijd waarin [ Appellant ] het appartement kocht, was het bovendien niet ongebruikelijk dat voor het gehele aankoopbedrag een hypothecaire lening werd afgesloten. De door [ Appellant ] te betalen hypothecaire rente was bovendien lager dan de huur die hij eerder betaalde voor zijn woning in [ plaatsnaam ], zoals door [ Geïntimeerde ] onbetwist is aangevoerd. Gelet op de toenmalige marktomstandigheden (begin 2007), zijn door [ Appellant ] in onvoldoende mate feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de aankoop van het appartement een onverantwoorde beslissing was, althans een aankoop waarmee een goed bewindvoerder niet zou hebben ingestemd.
Ook met betrekking tot het doen van investeringen in het apppartement tot een hoogte van € 75.000,-- ten laste van het vermogen van [ Appellant ] is in onvoldoende mate onderbouwd dat dit een onverantwoorde beslissing was.
Grief V faalt.
Afleggen rekening en verantwoording
3.16 Het hof is van oordeel dat [ Geïntimeerde ] niet gehandeld heeft als een goed bewindvoerder door niet jaarlijks rekening en verantwoording af te leggen over het gevoerde beheer. Deze verplichting is vastgelegd in het testament en volgt ook uit de wet. Dat [ Geïntimeerde ] niet aan deze verplichting heeft voldaan, staat vast; in het dossier bevinden zich slechts een overzicht van de stand van het vermogen en een staat van inkomsten en uitgaven over de periode 22 april 2006 t/m 15 november 2007 en een staat van inkomsten en uitgaven over de periode november 2007 t/m mei 2010. Een stand van het vermogen over laatstgenoemde periode is niet opgemaakt.
Door de rechtbank is overwogen dat [ Appellant ] geen schade heeft geleden door het uitblijven van schriftelijke financiële rapportage over een aantal jaren, omdat hij hiervoor voldoende is gecompenseerd en dat [ Appellant ] door het uitblijven van schriftelijke rapportage niet in zijn belangen is geschaad.
3.17 Het hof onderschrijft dit oordeel niet. [ Appellant ] heeft gesteld dat [ Geïntimeerde ] vijf bankrekeningen voor hem beheerde en dat er een viertal bankleningen waren afgesloten. Dit is door [ Geïntimeerde ] niet betwist, waarmee vast staat dat de financiële administratie van [ Appellant ] niet eenvoudig te overzien was. Daarbij komt nog dat er een onderneming, de winkel, deel uit maakte van het vermogen van [ Appellant ].
Voorts staat vast dat [ Appellant ] wel inzage had in de stukken - op het kantoor van [ Geïntimeerde ] - maar dat hij geen afschriften mee kreeg, omdat hij die toch maar zou kwijtraken. In zijn brief van 28 maart 2008 heeft hij dit ook expliciet geweigerd.
Naar 's hofs oordeel kan uit deze feiten en omstandigheden worden afgeleid dat [ Appellant ] geen schriftelijke stukken heeft ontvangen van [ Geïntimeerde ], waaruit hij heeft kunnen afleiden wat de (deplorabele) staat van zijn vermogen was. Dat hij wellicht wel mondelinge informatie heeft gekregen, is hiervoor niet een toereikende compensatie. Overigens is door [ Appellant ] ook betwist dat hij mondelinge informatie heeft gekregen, althans niet van dien aard dat hij daaruit (eerder dan in mei 2010) heeft begrepen dat zijn financiële situatie deplorabel was. [ Geïntimeerde ] heeft ook niet gemotiveerd gesteld wanneer hij [ Appellant ] dan zou hebben meegedeeld dat zijn financiële situatie deplorabel was dan wel wanneer [ Appellant ] zulks redelijkerwijs had moeten begrijpen.
3.18 Door het nalaten van [ Geïntimeerde ] is [ Appellant ] de mogelijkheid ontnomen zich tijdig een beeld te vormen van zijn ernstig verslechterende financiële situatie. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [ Appellant ] hierdoor schade heeft geleden. Op de vraag hoe die schade zal moeten worden begroot, zal het hof hierna terugkomen.
Grief VII slaagt inzoverre.
Facturen [ Geïntimeerde ]
3.19 Ten slotte is nog aan de orde de door [ Geïntimeerde ] in rekening gebrachte facturen. Tussen partijen staat vast dat [ Geïntimeerde ] in vier jaar bewindvoering een bedrag van
€ 59.000,-- bij [ Appellant ] in rekening heeft gebracht.
3.20 Het hof verwerpt het verweer van [ Geïntimeerde ] dat [ Appellant ] eerder had moeten klagen over de facturen. Vast staat dat [ Appellant ] de facturen niet thuis toegezonden kreeg, maar dat [ Geïntimeerde ] deze onder zich hield. Onvoldoende duidelijk is geworden dat [ Appellant ] de facturen bij [ Geïntimeerde ] heeft ingezien. Alleen al hierom kan niet worden gezegd dat [ Appellant ] hij te laat heeft geklaagd over de facturen.
Los daarvan geldt dat het enkele feit dat [ Appellant ] pas later geklaagd heeft over de facturen, niet meebrengt dat hij zijn rechten te dien aanzien zou hebben verloren.
Grief II slaagt daarmee.
3.21 Voor wat betreft de gegrondheid van de klachten van [ Appellant ] over de facturen overweegt het hof het volgende.
[ Geïntimeerde ] heeft niet toereikend onderbouwd welke werkzaamheden hij precies heeft verricht, uitgesplitst naar factuur. Bovendien zijn de in rekening gebrachte bedragen aanzienlijk hoger dan het bedrag dat hij volgens de voorwaarden van het testamentair bewind mocht maken, namelijk een gebruikelijk uurtarief. Dit is het tarief waarop [ Geïntimeerde ] volgens de wet aanspraak kan maken (art. 4:447 BW).
3.22 Voor zover [ Geïntimeerde ] zich op het standpunt stelt dat hij met [ Appellant ] een afwijkend uurtarief overeengekomen is, is het hof van oordeel dat niet toereikend onderbouwd is over welke bedragen [ Geïntimeerde ] dan wanneer met [ Appellant ] overeenstemming heeft bereikt. Bovendien heeft [ Geïntimeerde ] - eenzijdig - zijn uurtarieven verhoogd, eerst van € 125,-- naar € 150,-- en later naar € 175,--. Niet gebleken is dat [ Appellant ] hiermee heeft ingestemd.
3.23 Het argument van [ Geïntimeerde ] dat hij op grond van de overeenkomst van april 2007 gerechtigd was minimaal vier uur per maand in rekening te brengen bij [ Appellant ] voor de begeleiding bij de exploitatie van de winkel, wordt verworpen.
Het sluiten van deze overeenkomst moet naar 's hofs oordeel als misbruik van omstandigheden worden aangemerkt, nu [ Geïntimeerde ] - die was aangesteld als bewindvoerder in het belang van de bescherming van het vermogen van [ Appellant ] - klaarblijkelijk in zijn eigen voordeel [ Appellant ] bewogen heeft tot het aangaan van deze overeenkomst, terwijl hij wist of in ieder geval had moeten begrijpen dat [ Appellant ] vanwege zijn beperkte zakelijke en praktische inzicht bewogen werd tot het ondertekenen van die overeenkomst, en hij ook wist of had moeten begrijpen dat hij [ Appellant ] daarvan juist had moeten weerhouden. Dit alles is temeer verwijtbaar, nu [ Appellant ] zich in een afhankelijke positie van [ Geïntimeerde ] bevond en het vermogen van [ Appellant ] na aankoop van de boekwinkel in rap tempo verdampte, zodat [ Geïntimeerde ] zich op zijn minst had moeten afvragen of de financiële resultaten van de boekwinkel toelieten dat hij factureerde op de manier waarop hij dat deed.
Het beroep van [ Appellant ] op vernietiging van deze overeenkomst wordt dan ook gehonoreerd.
3.24 Los van het voorgaande geldt nog dat [ Geïntimeerde ] niet op toereikende wijze heeft onderbouwd welke werkzaamheden hij zou hebben verricht in het kader van de begeleiding bij de exploitatie van de winkel, mede gelet op het feit dat al heel snel Merel [ Z ] de (volledige) bedrijfsvoering van de winkel op zich heeft genomen.
3.25 [ Appellant ] heeft zich op het standpunt gesteld dat [ Geïntimeerde ] voor de vier jaar bewindvoering redelijkerwijs een salaris van € 15.000,-- per jaar in rekening kon brengen.
[ Geïntimeerde ] heeft niet gemotiveerd weersproken dat een salaris ter hoogte van dit bedrag een redelijke beloning is voor zijn verrichte werkzaamheden. Bij gebreke aan enig ander aanknopingspunt en bij gebreke aan een onderbouwde toelichting op de door [ Geïntimeerde ] gefactureerde bedragen, houdt het hof het ervoor dat € 45.000,-- een redelijke beloning is voor het totaal aan werkzaamheden van [ Geïntimeerde ] ten behoeve van [ Appellant ].
Het teveel in rekening gebrachte bedrag ad € 25.000,-- zal [ Geïntimeerde ] derhalve terug moeten betalen aan [ Appellant ]. Op dit punt ligt de vordering van [ Appellant ] voor toewijzing gereed.
3.26 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan naar 's hofs oordeel in het midden blijven wanneer [ Geïntimeerde ] precies bekend is geraakt met de beginnende ziekte van Parkinson bij [ Appellant ]. Grief IV zal het hof derhalve verder niet behandelen.
Schade
3.27 Zoals hiervoor is overwogen, ligt de vordering van [ Appellant ] tot terugbetaling van een bedrag van € 25.000,-- door [ Geïntimeerde ], voor toewijzing gereed.
Voor wat betreft de overige gevorderde schade is dat niet het geval. Naar 's hofs oordeel dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de vermogenstoestand waarin [ Appellant ] thans verkeert, met de situatie waarin hij verkeerd zou hebben indien niet tot aankoop van de boekwinkel zou zijn overgegaan c.q. de situatie waarin hij verkeerd zou hebben indien [ Geïntimeerde ] meer moeite zou hebben gedaan voor een eerdere verkoop van de boekwinkel c.q. de situatie waarin hij verkeerd zou hebben indien [ Geïntimeerde ] wel behoorlijk rekening en verantwoording zou hebben afgelegd over zijn bewindvoerder.
Het hof acht het aangewezen met partijen te bespreken hoe tot een begroting van deze schade kan worden gekomen. Daartoe zal een comparitie van partijen worden bepaald. Daar kan ook aan de orde komen of het wellicht mogelijk is dat partijen een minnelijke regeling treffen.
3.28 Iedere nadere beslissing wordt aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
bepaalt dat op een nader te bepalen tijdstip een
comparitie van partijen zal plaatsvinden, waarbij partijen in persoon alsmede hun raadslieden aanwezig dienen te zijn;
benoemt tot raadsheer-commissaris mr. R.H. de Bock;
verwijst de zaak naar de rol van 29 januari 2013 voor opgave verhinderdata van beide partijen en hun raadslieden
voor de maanden februari, maart en april 2013;
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin en C.H.M. van Altena en in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2013 door de rolraadsheer.