Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer: 200.109.539/01 SKG
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: 514697/KG ZA 12-482
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRETIUM TELECOM B.V.,
gevestigd te Haarlem,
APPELLANTE,
advocaat: mr. D.P. Kuipers te Den Haag,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE VOLKSKRANT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. C. Wildeman te Amsterdam.
Partijen worden hierna Pretium en De Volkskrant genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Bij dagvaarding van 21 juni 2012 is Pretium in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 24 mei 2012, onder zaaknummer/rolnummer 514697/KG ZA 12-482 gewezen tussen Pretium als eiseres en De Volkskrant als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
1.2 Pretium heeft, overeenkomstig de appeldagvaarding, acht grieven (met diverse subgrieven) tegen het bestreden vonnis (hierna: het vonnis) aangevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen zoals in eerste aanleg ingesteld zal toewijzen en voorts De Volkskrant zal gebieden het op 25 mei 2012 gepubliceerde artikel “Artikel over Pretium was juist”, inclusief alle links naar dat artikel en alle eventuele reacties daarop, te verwijderen van haar website en deze blijvend verwijderd te houden, met dwangsom, althans zodanige voorzieningen zal treffen als het passend en doeltreffend oordeelt.
1.3 Bij memorie van antwoord heeft De Volkskrant de grieven bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Pretium - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het hoger beroep.
1.4 Partijen hebben hun zaak op 30 november 2012 voor het hof doen bepleiten, Pretium door mr. M.J. Geus, advocaat te Den Haag, en mr. Kuipers voornoemd en De Volkskrant door mr. Wildeman voornoemd. De advocaten maakten daarbij gebruik van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. Pretium heeft ter gelegenheid van de pleidooien nog nadere producties overgelegd.
1.5 Aan het slot van de zitting hebben partijen meegedeeld dat zij een mogelijkheid zagen de zaak alsnog in der minne tot een oplossing te brengen. Na verloop van enige tijd is toch arrest gevraagd.
2. De feiten
2.1 De voorzieningenrechter heeft in het vonnis in overweging 2, onder 2.1 tot en met 2.10, een aantal feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief 1 (met subgrieven) richt zich tegen die opsomming onder 2.4, 2.6 en 2.7.
2.2 Voor zover de (sub)klachten zich richten tegen de weergave door de voorzieningenrechter, in 2.4 en 2.6, van de (drie) telefoongesprekken die [ journalist ] (journalist bij De Volkskrant) op 28 en 29 februari 2012 met het directiesecretariaat van Pretium heeft gevoerd volgt uit hetgeen hierna met betrekking tot grief 2 zal worden overwogen dat die klachten ongegrond of irrelevant zijn.
2.3 Met betrekking tot 2.7 beklaagt Pretium zich erover dat de voorzieningenrechter de bewuste e-mail onvolledig heeft geciteerd. Het hof zal in het navolgende de niet-geciteerde volzin (“Uiteraard behoudt zij zich, ook ten aanzien van een eventueel nieuwe publicatie, alle rechten voor”) mede in zijn overwegingen betrekken.
2.4 Waar voor het overige geen grieven tegen vorenbedoelde opsomming zijn aangevoerd, zal het hof - met inachtneming van het vorenstaande - eveneens van de daarin opgenomen feiten uitgaan.
3. De beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) Pretium is een telecommunicatiebedrijf dat onder meer via zogenaamd cold calling (ongevraagd telefonisch benaderen van potentiële klanten) aan particulieren een vastnetabonnement op het telefoonnetwerk van KPN aanbiedt. De Volkskrant is uitgever van het dagblad De Volkskrant.
(ii) Op 28 februari 2012 heeft [ journalist ] Pretium (twee keer) benaderd in verband met een artikel dat zij over Pretium voor De Volkskrant aan het schrijven was. Die dag hebben de advocaten van Pretium De Volkskrant per faxbericht als volgt geschreven:
(…)
Pretium Telecom is vandaag benaderd door één van uw journalisten, mevrouw [ journalist ], vanwege een voorgenomen publicatie in de Volkskrant over Pretium Telecom.
Gezien de recente onzorgvuldige en tendentieuze publicatie in de Volkskrant van 11 januari jl. over Pretium Telecom, heeft Pretium Telecom weinig vertrouwen in de wijze waarop de Volkskrant over haar bericht en met wederhoor omgaat.
In dat verband deel ik u mee dat wij binnenkort een klacht bij de Raad voor de Journalistiek tegen de Volkskrant over deze recente onzorgvuldige publicatie van de Volkskrant zullen indienen.
Gezien deze klacht heeft Pretium Telecom op dit moment geen behoefte om mee te werken aan een artikel van de Volkskrant.
(iii) Op 29 februari 2012 heeft [ journalist ] Pretium nogmaals telefonisch benaderd in verband met bedoelde (voorgenomen) publicatie. Daarop heeft Pretium die dag bij faxbericht bij monde van haar advocaat De Volkskrant als volgt bericht:
Pretium Telecom heeft mij gevraagd u in vervolg op mijn brief van gisteren als volgt te berichten.
Pretium Telecom is vandaag opnieuw benaderd door uw redactrice mevrouw [ journalist ] en verzoekt u vriendelijk haar te informeren omtrent mijn brief van gisteren. Pretium Telecom ziet gezien de daarin besproken omstandigheden geen aanleiding haar input te leveren voor een publicatie waarvan zij weinig zorgvuldigheid heeft te verwachten.
Uiteraard behoudt zij zich, ook ten aanzien van een eventueel nieuwe publicatie, alle rechten voor.
(iv) Op 9 maart 2012 is in De Volkskrant - op pagina 24 en 25 van het economiekatern - onder de kop De klachtenstroom over Pretium houdt maar aan een artikel verschenen van de hand van [ X ] en [ journalist ] (hierna: het artikel). Naast het artikel worden, in drie tekstblokken (met foto), drie concrete klachten weergegeven via citaten van de desbetreffende klagers, met enige verbindende tekst (hierna: de tekstblokken).
De tekst van het artikel luidt voor zover voor deze zaak van belang als volgt:
Telecombedrijf duikt al vijf jaar lang geregeld op in consumentenrubrieken omdat het bejaarden en verstandelijk gehandicapten telefonisch ongewild contracten verkoopt.
Op=Op, de rubriek waarin de Volkskrant in de bres springt voor klein en groot consumentenleed van lezers, behandelde op 11 januari het verhaal van de heer [ Y ] (88). Vanwege zijn dementie moest hij naar een verzorgingshuis. Zijn zoon probeerde daarop het Pretium-abonnement van zijn vader op te zeggen, maar kon op bar weinig begrip rekenen. Het contract voldeed volgens Pretium aan alle wettelijke verplichtingen: meneer [ Y ] moest tot mei 2013 doorbetalen.
In reactie op het verhaal kreeg Op=Op binnen zes weken tijd tien mails van lezers. In alle verhalen komt vrijwel hetzelfde beeld naar voren: Pretium verkoopt aan bejaarden en verstandelijk gehandicapten die niet begrijpen wat hun overkomt abonnementen, die familieleden vervolgens bijna onmogelijk weten te annuleren.
Een paar lezers doen op deze pagina hun verhaal, maar sommige andere brievenschrijvers durfden dat niet. (…)
(…)
Verkopers doen zich soms voor als personeel van KPN
(…)
De commotie gaat ook niet over de service van Pretium, maar over de manier waarop het bedrijf die goedkope contracten aan de man brengt. Daarvoor huurt het telefonische verkopers in. De manier waarop dat gaat figureerde de afgelopen jaren veelvuldig in de consumentenprogramma’s Kassa (VARA) en Radar (TROS), en kwam onder vuur te liggen in kranten als het AD en De Telegraaf.
Radar liet zien dat vooral bejaarden worden benaderd door de telefonische verkopers die niet schromen hun met leugens een nieuw contract aan te praten. Zo dreigen de callcenter-medewerkers dat de telefoon wordt afgesloten als er niet wordt ingestemd met een Pretium-abonnement of doen zij zich voor als iemand van KPN die met een speciale aanbieding komt, terwijl het eigenlijk om een nieuw abonnement gaat.
Pretium heeft na al die kritiek een “coulanceregeling ouderen” ingesteld. Klanten boven de 72 kunnen hun contract binnen drie maanden ontbinden. Maar dit blijkt de klachtenstroom dus niet te stoppen.
Hoe kan dat? Zijn er geen toezichthouders die een einde kunnen maken aan de verkoopmethoden van Pretium, vragen gedupeerden zich af.
Het is niet zo dat er met al die klachten niets gedaan is. Al sinds 2008 verrichten de Consumentenautoriteit en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) onderzoeken naar het gedrag van Pretium. En er zijn ook boetes opgelegd.
Zo stelde de Consumentenautoriteit onder andere dat de telefonische verkopers die namens Pretium belden niet duidelijk zijn over het commerciële belang van het gesprek. Daarvoor legde het in 2008 een boete op van 87 duizend euro. Ook werden er drie dwangsommen opgelegd. Pretium probeert dat geld nog altijd terug te krijgen. En is inmiddels in hoger beroep beland bij de hoogste rechter: het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Het is nog niet duidelijk wanneer er definitieve uitspraak zal volgen.
(…)
Kassa heeft inmiddels nieuwe klachten over Pretium binnengekregen, en zal ondanks alle juridische dreiging zaterdag wederom aandacht besteden aan Pretium.
(…)
Onder het artikel staat de volgende tekst:
Pretium wil niet reageren op vragen van de Volkskrant en weigert mee te werken aan dit artikel. Dat laat het bedrijf per fax op 28 februari 2012 laten weten. “Gezien de recente onzorgvuldige en tendieuze publicatie in de Volkskrant van 11 januari jl. over Pretium (‘Op=Op’, red.) heeft Pretium Telecom weinig vertrouwen in de wijze waarop de Volkskrant over haar bericht en met wederhoor omgaat” schrijft het telecombedrijf. Pretium deelt verder mee dat het binnenkort een klacht bij de Raad voor Journalistiek tegen de Volkskrant wil indienen.
(v) Het artikel is op 9 maart 2012 eveneens op de website van De Volkskrant gepubliceerd.
(vi) Op 11 mei 2012 heeft De Volkskrant onder de kop “Rectificatie inzake Pretium Telecom” op pagina 23 van het economiekatern en op haar website (boven het artikel en de tekstblokken) de volgende rectificatie geplaatst:
Op 9 maart 2012 stond in de Volkskrant het artikel ‘De klachtenstroom over Pretium houdt maar aan’. Het artikel bevatte een aantal onjuistheden die de Volkskrant wil rechtzetten.
Volgens het artikel liet het televisieprogramma Radar van de TROS zien dat ‘de callcentermedewerkers dreigen dat de telefoon wordt afgesloten als er niet wordt ingestemd met een Pretium-abonnement, of dat zij zich voordoen als iemand van KPN die met een speciale aanbieding komt, terwijl het eigenlijk om een nieuw abonnement bij Pretium gaat’. Deze eerste beschuldiging is onjuist en de tweede komt niet in de Radar-uitzending voor.
Verder stond in het artikel dat de Consumentenautoriteit in 2008 aan Pretium een boete van € 87.000 had opgelegd en drie lasten onder dwangsom. Daarbij is ten onrechte onvermeld gebleven dat de opgelegde boete in mei 2011 door de Rechtbank Rotterdam is verlaagd tot € 57.000 en twee lasten onder dwangsom geheel of gedeeltelijk zijn vernietigd.
Tegen het besluit van de Consumentenautoriteit is nog beroep aanhangig door Pretium bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven.
Over de klacht van de zoon van de 88-jarige heer [ Y ], eerder besproken in de Op=Op rubriek van de Volkskrant, is onvermeld gebleven dat Pretium het contract na inmenging van de rubriek Op=Op - naar de mening van Pretium onverplicht - alsnog met terugwerkende kracht heeft ontbonden.
(vii) Op enig moment in mei 2012, voorafgaand aan de behandeling van het kort geding, heeft De Volkskrant, onder de kop “Reactie” nog het volgende bericht op haar website (onder het artikel en de tekstblokken) geplaatst:
Voorafgaand aan de publicatie van 9 maart 2012 wilde Pretium niet op vragen van de Volkskrant reageren. Achteraf geeft Pretium de volgende reactie op de in het artikel weergegeven klachten:’De beschrijvingen van de klachten namens twee bejaarden en een verstandelijk gehandicapte blijken na onderzoek onjuist en de beschuldigingen ongegrond. Pretium heeft tijdig op verzoeken van de woordvoerders van de betrokken abonnees gereageerd en geholpen met het oplossen van problemen die niet door Pretium waren veroorzaakt.’
(viii) In dit kort geding vordert Pretium dat De Volkskrant, op straffe van dwangsommen, wordt veroordeeld de door Pretium overgelegde rectificatietekst te plaatsen in haar dagblad en op haar website op de wijze en op het moment als nader in de inleidende dagvaarding respectievelijk de appeldagvaarding vermeld. Daarnaast vordert Pretium dat De Volkskrant, eveneens op straffe van dwangsommen, wordt geboden het artikel en de hiervoor bedoelde drie tekstblokken, inclusief alle links daarnaar en alle reacties daarop, te verwijderen van haar website en deze blijvend verwijderd te houden alsmede De Volkskrant te verbieden bedoelde teksten nog op enige wijze te openbaren. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen afgewezen. Daartegen richten zich de grieven.
(ix) Op 25 mei 2012 heeft De Volkskrant de volgende tekst, onder de kop ‘Artikel over Pretium was juist’ in haar krant en op haar website geplaatst:
De Amsterdamse rechtbank heeft de Volkskrant donderdag in het gelijk gesteld in een kort geding dat telecombedrijf Pretium had aangespannen.
Volgens de voorzieningenrechter is de publicatie van een groot artikel op 9 maart dit jaar, in combinatie met een rectificatie op 11 mei, niet onrechtmatig geweest. Pretium is veroordeeld tot het betalen van de proceskosten.
Onder de kop ‘De klachtenstroom over Pretium houdt maar aan’ berichtte de krant in maart over de telefonische verkooppraktijken van het telecombedrijf.
Pretium vindt dat er onvoldoende gelegenheid is geboden tot wederhoor. De rechter constateert echter dat de auteurs tot drie keer toe telefonisch contact hadden gezocht met het bedrijf. Pretium had daarop gereageerd met twee faxen van zijn advocaten, met de boodschap dat het bedrijf ‘geen behoefte had om mee te werken’ aan een artikel.
‘Onder die omstandigheden behoefde de Volkskrant geen verdere pogingen meer te doen om Pretium gelegenheid te bieden tot het geven van een weerwoord’, aldus de rechter.
Bij het artikel stonden interviews met drie gedupeerden. Pretium vindt dat de Volkskrant hun klachten alleen had mogen opschrijven nadat ze na een eigen onderzoek gegrond waren bevonden. Dat hoeft niet, zegt de rechter, omdat de klachten ‘in lijn zijn met de klachten die vaker zijn geuit over de werkwijze van Pretium’ en ‘Pretium ieder contact over het artikel heeft afgehouden’.
(x) In hoger beroep vordert Pretium tevens dat De Volkskrant, op straffe van dwangsommen, wordt geboden het hiervoor onder (ix) geciteerde bericht , inclusief alle links daarnaar en alle reacties daarop, te verwijderen van haar website en deze blijvend verwijderd te houden alsmede De Volkskrant te verbieden dat bericht nog op enige wijze te openbaren.
3.2 Grief 2 (met subonderdelen) klaagt erover dat de voorzieningenrechter het beroep van
Pretium op schending van het beginsel van hoor en wederhoor niet heeft gehonoreerd. Het hof overweegt als volgt.
3.2.1 Anders dan Pretium in de toelichting op deze grief doet voorkomen (Pretium stelt daarin dat zij ervan uitging dat het om een “feitelijk artikel” / een “algemeen artikel” zou gaan en dat De Volkskrant haar heeft misleid over de aard van de voorgenomen publicatie), maken de twee faxberichten waarin Pretium aan De Volkskrant heeft meegedeeld niet mee te willen werken aan een (nieuwe) publicatie over haar in De Volkskrant (zie hiervoor onder 3.1 sub (ii en iii)) op geen enkele wijze melding van de aard die die publicatie in haar beleving zou gaan krijgen. Met name valt in geen van de fax-berichten te lezen dat de onwilligheid van Pretium enige medewerking aan de door De Volkskrant voorgenomen publicatie te verlenen verband hield met de aard van die publicatie of de verwachting die Pretium daaromtrent had. Ook enig tijdsaspect of -argument wordt niet genoemd. In de twee faxberichten wordt enkel verwezen naar het feit dat [ journalist ] zich bij Pretium had gemeld omdat zij bezig was met een publicatie over Pretium. Dat is overigens ook de (enige) rode lijn die op basis van de transcripten van de drie telefoongesprekken die [ journalist ] met het directiesecretariaat van Pretium heeft gevoerd valt te trekken: [ journalist ] meldt dat ze een publicatie over Pretium in voorbereiding heeft, zegt dat ze in dat verband een aantal vragen heeft en wil graag iemand van Pretium te spreken krijgen die in staat is die vragen te beantwoorden. Nog ervan afgezien dat, als gezegd, de faxberichten geen enkel voorbehoud maken ten aanzien van het niet willen meewerken aan een nieuw artikel over Pretium - waarmee de precieze inhoud van de met [ journalist ] gevoerde gesprekken niet langer relevant is -, levert zelfs het uitgangspunt van Pretium ([ journalist ] heeft haar vragen beperkt tot de drie die zij in het eerste telefoongesprek - desgevraagd - had genoemd) niet het door Pretium gewenste resultaat op: twee van die onderwerpen (de verkoopaanpak en de Coulance Regeling voor Ouderen) zijn immers zeker niet slechts feitelijk te noemen kwesties waarover geen debat mogelijk zou zijn. Daar komt nog bij dat antwoorden op vragen veelal nieuwe vragen oproepen, ook buiten het voordien betreden terrein.
3.2.2 Al met al is het hof van oordeel dat de twee faxberichten redelijkerwijs aldus verstaan moeten worden dan dat Pretium op geen enkele wijze betrokken wenste te worden bij de op handen zijnde (nieuwe) publicatie over haar in De Volkskrant, welke dan ook. De laatste volzin van het tweede faxbericht maakt dit niet anders. Overigens merkt het hof in dit verband nog op dat niet goed voorstelbaar is dat Pretium er, juist gelet op haar eerdere ervaring met een publicatie over haar in De Volkskrant (waarnaar in het eerste faxbericht ook wordt verwezen), geen rekening mee hield dat het (weer) om een kritische publicatie zou blijken te gaan.
3.2.3 Tegen voornoemde achtergrond gaat het beroep van Pretium op schending van het beginsel van hoor en wederhoor niet op. De grief faalt dan ook in al haar onderdelen.
3.3 Grief 6 (met subonderdelen) en grief 3 deels (zie appeldagvaarding sub 3.92 tot en met 3.94) klagen erover dat de voorzieningenrechter de publicatie van de tekstblokken niet onrechtmatig heeft bevonden. Het hof oordeelt als volgt.
3.3.1 Nu Pretium ieder contact met (de journalisten van) De Volkskrant ter zake van de door De Volkskrant beoogde publicatie heeft afgeweerd, kan Pretium De Volkskrant niet met vrucht verwijten dat hetgeen in de tekstblokken - goeddeels in de vorm van citaten - aan klachten naarvoren komt mogelijk niet steeds geheel overeenkomt met hetgeen in die zaken feitelijk is gebeurd. Ter zitting heeft een van de journalisten ([ X ]) desgevraagd meegedeeld dat voorafgaand aan de publicatie wel degelijk aan de (woordvoerders van) klagers gevraagd is De Volkskrant de correspondentie die zij over hun klacht met Pretium hadden gevoerd ter hand te stellen, (natuurlijk) voor zover zij daarover nog beschikten. Die stukken zijn, aldus bedoelde journalist, ook geraadpleegd en leverden geen reden op voor twijfel over de bewuste uitlatingen. Vanzelfsprekend is aldus de door De Volkskrant verkregen achtergrondinformatie over de bewuste klachten beperkt gebleven tot hetgeen waarover de (woordvoerders van) klagers nog beschikten. Pretium lijkt ervan uit te gaan dat iedere klant steeds alle met Pretium gevoerde correspondentie bewaart, maar dat komt het hof niet als een reële voorstelling van zaken voor. Waar Pretium zelf voor De Volkskrant elke weg naar nadere informatie over meerbedoelde klachten heeft afgesneden, kan Pretium niet worden gevolgd in haar visie dat De Volkskrant haar onderzoeksplicht met betrekking tot de in de tekstblokken naarvoren komende klachten heeft geschonden. Dat de tekstblokken ter onderbouwing dienden van het artikel (waarin, in de woorden van Pretium, ernstige beschuldigingen aan haar adres worden geuit) kan in het vorenstaande geen wijziging brengen. Het hof onderschrijft dan ook hetgeen de voorzieningenrechter terzake onder 4.11 van het vonnis heeft overwogen, hetgeen betekent dat grief 6 en het hiervoor aangeduide deel van grief 3 falen.
3.4 De overige grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken ertoe dat het hof, anders dan de voorzieningenrechter, het artikel onrechtmatig zal bevinden en uit dien hoofde de verzochte of andere passende voorzieningen zal treffen. Het hof overweegt als volgt.
3.4.1 Een van de klachten van Pretium is dat de voorzieningenrechter niet onrechtmatig heeft
bevonden dat de kop van het artikel gewag maakt van een aanhoudende klachtenstroom, dit terwijl - aldus Pretium - de onderbouwing die daarvoor in het artikel wordt gegeven gebaseerd wordt op zaken die ruimschoots in het verleden liggen. Zo dateert de uitzending van Radar uit 2008 en is de uitspraak van de Consumentenautoriteit gebaseerd op gegevens uit 2007 en begin 2008, aldus Pretium. Pretium ziet daarbij echter over het hoofd dat in het artikel weliswaar (onder meer) naar die ‘oude’ kwesties wordt verwezen, maar dit gebeurt - zie de opbouw van het artikel - in het kader van een weergave van de aandacht die verschillende consumentenprogramma’s de afgelopen jaren hebben besteed aan de wijze waarop Pretium te werk gaat en het onderzoek dat in het verleden door genoemde autoriteit naar de handelwijze van Pretium is gedaan. Het aanhouden van de klachten baseert De Volkskrant - aldus leest het hof het artikel - op het feit dat zij in reactie op de Op=Op-rubriek van 11 januari 2012 binnen een week tien reacties van lezers had gekregen met vergelijkbare klachten als die in bedoelde consumentenprogramma’s waren behandeld (hetgeen een ongekend hoog aantal is, aldus De Vokskrant) alsmede op het feit dat de VARA in haar rubriek Kassa kort daarna, naar aanleiding van nieuw binnengekomen klachten met betrekking tot de werkwijze van Pretium, opnieuw een uitzending aan die materie zou wijden. Pretium heeft weliswaar betwist dat De Volkskrant genoemd aantal klachten kort na 11 januari 2012 heeft ontvangen, maar op de reactie daarop van De Volkskrant bij memorie van antwoord (gestaafd door producties) heeft Pretium niet meer gereageerd, reden waarom het hof ervan uitgaat dat het inderdaad om tien klachten binnen korte tijd (negen binnen een week en één kort nadien) ging. Dat dit als reactie op een krantenrubriek een substantieel aantal te noemen valt (zoals de Volkskrant het in haar memorie aanduidt) acht het hof voorshands aannemelijk. Dit, tezamen met het gegeven dat ook bij de redactie van de VARA-rubriek Kassa kennelijk weer zo veel klachten waren binnengekomen dat opnieuw in een uitzending aandacht aan de werkwijze van Pretium gegeven zou worden, maakt dat in ieder geval van aanhoudende klachten gesproken kon worden. Het woord “klachtenstroom” mag wat sterk aangezet zijn, maar een kop als “Klachten over Pretium houden aan” had vermoedelijk geen wezenlijk andere indruk op lezers gemaakt. Daar komt bij dat, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, een kop uitgesproken en in zekere zin ongenuanceerd mag zijn. Voor zover Pretium nog heeft aangevoerd dat het in de meeste gevallen om (naar haar oordeel) onterechte klachten ging, miskent zij dat klachten niet meer (maar ook niet minder) dan klachten zijn en niet klachten die (al) door een onafhankelijke instantie gegrond zijn bevonden, laat staan klachten die Pretium zelf gegrond acht. Dat De Volkskrant zich op klachten heeft gebaseerd die - naar zij had kunnen weten - evident ongegrond waren, is niet gebleken.
3.4.2 Pretium klaagt er voorts over dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat De Volkskrant niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. Zo had De Volkskrant, zo begrijpt het hof het betoog van Pretium, de juistheid en betrouwbaarheid van de aan Pretium gewijde Radar-uitzending in twijfel moeten trekken, nu inmiddels in de bodemzaak tussen de TROS en Pretium over die uitzending tussenvonnissen waren gewezen die - in de woorden van Pretium – ten minste aanleiding tot die twijfel gaven. In het midden kan blijven in hoeverre van een journalist verwacht kan worden dat hij op de hoogte is van (de betekenis van) in een zaak gewezen tussenvonnissen, nu voor de onderhavige tussenvonnissen geldt dat daaruit nog geen enkele conclusie te trekken viel omtrent het oordeel dat de rechtbank zou gaan vellen over de al dan niet onrechtmatigheid van de Radar-uitzending. De inschatting van Pretium is ook onjuist gebleken: inmiddels heeft de bodemrechter in de bewuste zaak (bij vonnis van 11 juli 2012) alle vorderingen van Pretium afgewezen. Voor zover Pretium ten aanzien van de uitspraak van de Consumentenautoriteit een vergelijkbare klacht heeft bedoeld aan te voeren, wordt zij daarin evenmin gevolgd. Zoals hiervoor (onder 3.4.1) reeds werd overwogen, wordt die uitspraak in het artikel genoemd in het kader van een weergave van de aandacht die in de voorafgaande jaren aan (de werkwijze van) Pretium, onder meer door genoemde autoriteit, was gegeven. Dat de Consumentenautoriteit klachten zou hebben onderzocht, valt in het artikel niet te lezen: er staat dat de Consumentenautoriteit onderzoek naar het gedrag van Pretium heeft verricht. Hetgeen in de daarin voorafgaande volzin staat (“Het is niet zo dat er met al die klachten niets gedaan is”) suggereert dat bedoeld onderzoek naar aanleiding van klachten is ingezet, maar dat dit onjuist is komt het hof onaannemelijk voor. Voor zover de desbetreffende klacht ziet op het feit dat in het artikel ten aanzien van (de uitkomst van) het door de Consumentenautoriteit verrichte onderzoek geen melding is gemaakt van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2011 (waarin het desbetreffende besluit van de Consumentenautoriteit op onderdelen is vernietigd), geldt dat De Volkskrant die onjuistheden naar het oordeel van het hof op genoegzame wijze heeft rechtgezet in de hiervoor onder 3.1 sub (vi) genoemde rectificatie. Waar Pretium in dit verband ten slotte stelt dat in het artikel ten onrechte staat dat ook de OPTA onderzoek naar het gedrag van Pretium heeft gedaan, geldt dat De Volkskrant die stelling in eerste aanleg gemotiveerd heeft betwist (zie pleitaantekeningen mr. Wildeman voor die instantie, sub 101) en Pretium daarop niet heeft gereageerd. Reeds daarom kan Pretium ook in dit klachtonderdeel niet worden gevolgd.
3.4.3 In de tweede alinea van het artikel (“In reactie op het verhaal kreeg Op=Op (..); zie hiervoor onder 3.1 sub (iv)) wordt het beeld geschetst dat naarvoren komt uit de reacties die De Volkskrant had ontvangen op het verhaal van de heer [ Y ] in genoemde rubriek in de krant van 11januari 2012. Pretium heeft niet gesteld dat die schets niet overeenkomt met de bewuste reacties, ook niet nadat De Volkskrant alsnog de reacties had overgelegd die zij eerder had nagelaten over te leggen (zie producties 21 en 22 bij memorie van antwoord). Reeds daarom valt niet in te zien wat er onjuist is aan de bewuste passage. Dat Pretium de jaren voorafgaand aan het artikel geregeld in consumentenrubrieken was opgedoken in verband met vergelijkbare klachten als die welke worden geuit in de hiervoor bedoelde reacties (in het artikel worden de (televisie)rubrieken Kassa en Radar genoemd) heeft Pretium evenmin gemotiveerd betwist en valt, gelet op het feit dat vaststaat dat zojuist genoemde rubrieken in die jaren inderdaad verschillende keren op kritische wijze aandacht aan de verkoopmethoden van Pretium hebben besteed, ook moeilijk te betwisten. Gelet op een en ander is het hof van oordeel dat de subkop “Telecombedrijf Pretium duikt al vijf jaar lang geregeld op in consumentenrubrieken omdat het bejaarden en verstandelijk gehandicapten telefonisch ongewild contracten verkoopt” voldoende door de feiten wordt gedragen. Dat de aandacht in genoemde televisierubrieken mogelijk meer gericht was op bejaarden dan op verstandelijk gehandicapten is onvoldoende voor een ander oordeel, te minder nu de reacties die De Volkskrant had ontvangen duidelijk ook op die laatste groep consumenten zag.
3.4.4 Dan resteren de klachten die Pretium heeft aangevoerd tegen de weergave in het artikel van hetgeen Radar “liet zien” (zie hiervoor onder 3.1 sub (iv)) en de aan die alinea ontleende subkop “Verkopers doen zich soms voor als personeel van KPN”. Volgens Pretium heeft de voorzieningenrechter die klachten ten onrechte niet gehonoreerd. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
3.4.4.1 Pretium kan worden toegegeven dat die weergave, door het gebruik van de tegenwoordige tijd (“worden benaderd”, “dreigen” en “doen zij zich voor”), door lezers aldus kan worden verstaan dat een en ander nog steeds het geval is (dit terwijl het een uitzending uit 2008 betreft). Daar staat tegenover dat uit het begin van de alinea (“Radar liet zien”) duidelijk is dat het om de weergave van een uitzending van Radar gaat (en dus om iets dat in het verleden speelt). Hier moet dan wel weer aan worden toegevoegd dat die duidelijkheid - zo al - minder is bij de aan deze passage ontleende subkop “Verkopers doen zich soms voor als personeel van KPN”.
3.4.4.2 Het deel van de volzin waarin onder meer wordt gezegd dat callmedewerkers dreigen dat de telefoon wordt afgesloten als niet wordt ingestemd met een Pretium-abonnement heeft De Volkskrant in haar rectificatie (zie hiervoor onder 3.1 sub (vi)) terecht als beschuldiging betiteld en daarover meegedeeld dat die beschuldiging ten onrechte was geuit.
3.4.4.3 Het andere deel van voormelde volzin betreft de vermelding dat de Radar-uitzending liet zien dat de callmedewerkers zich voordoen “als iemand van KPN die met een speciale aanbieding komt, terwijl het eigenlijk om een nieuw abonnement bij Pretium gaat”. De subkop “Verkopers doen zich soms als personeel van KPN voor” is daaraan ontleend. In meergenoemde rectificatie heeft De Volkskrant ook dit deel van bedoelde volzin terecht als beschuldiging aangemerkt en daarvan gezegd dat die niet in de uitzending van Radar was geuit, daarmee inderdaad - zoals Pretium stelt en De Volkskrant ook niet weerspreekt - suggererend dat die beschuldiging op zich wel juist is. De Volkskrant heeft zich in dit verband (onder meer) beroepen op de hiervoor onder 3.4.2 genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam en de voorzieningenrechter heeft dat beroep - kort gezegd - gehonoreerd. De rechtbank Rotterdam heeft in bedoelde uitspraak geoordeeld dat de Consumentenautoriteit had aangetoond dat Pretium niet voldaan had aan haar verplichting om aan het begin van het gesprek duidelijk en ondubbelzinnig haar identiteit en daarmee het commerciële oogmerk van het telemarketinggesprek mee te delen. De rechtbank overweegt in dat verband dat uit de transcripts blijkt dat de callcentermedewerkers “niet duidelijk uitleggen wat voor onderneming eiseres is en dat dit een andere aanbieder is dan KPN. Zij noemen direct na de introductie de naam van KPN en wekken de indruk dat er voor de consument, die een contract heeft met KPN, niets verandert” (zie voor een en ander r.o. 2.4.5.6). Anders dan Pretium stelt, is het niet zo dat met meerbedoelde uitspraak is komen vast te staan dat Pretium tijdens het telemarketinggesprek “juist geen” verwarring wekt omtrent haar identiteit en het oogmerk van het gesprek, zoals eveneens onjuist is dat volgens de rechtbank uitsluitend de vraag aan de orde was of Pretium haar identiteit en commercieel oogmerk direct bij de aanvang van het gesprek voldoende duidelijk had gemaakt: de rechtbank heeft geen enkele uitspraak gedaan omtrent verwarring over identiteit en oogmerk die Pretium mogelijk in het vervolg van de gesprekken wekte, om de eenvoudige reden dat die materie niet aan de rechtbank voorlag. Tegen voornoemde achtergrond kan niet gezegd worden dat De Volkskrant bedoelde beschuldiging (kort gezegd: dat verkopers van Pretium zich soms voordeden als personeel van KPN) met haar rectificatie niet heeft kunnen handhaven. Weliswaar gaat “voordoen als” verder dan “de indruk wekken dat”, maar het hof acht dit niet een in dit verband zodanig relevant verschil dat daarmee de uiting van De Volkskrant - die geen juridisch blad uitgeeft, maar een landelijk dagblad - als onrechtmatig moet worden bestempeld. Voor wat betreft het gebruik van de tegenwoordige tijd in de desbetreffende uitingen wordt verwezen naar het overwogene onder 3.4.4.1.
3.4.4.4 In de weergave van de Radar-uitzending staat dan voorts nog dat die liet zien dat “vooral bejaarden worden benaderd door telefonische verkopers die niet schromen hun met leugens een nieuw contract aan te praten”. In het midden kan blijven of Pretium met opzet met name bejaarden benadert - zij ontkent dat - nu het hier om een weergave van meergenoemde uitzending gaat en onbetwist is dat daarin met name bejaarden als ‘slachtoffers’ van Pretium worden opgevoerd. Overigens kan het hof zich voorstellen dat, ook al is genoemde opzet bij Pretium afwezig, het door haar gehanteerde middel van cold calling een selectie zal geven van diegenen die door haar callcentermedewerkers daadwerkelijk bereikt worden: bejaarden zijn nu eenmaal vaker thuis dan anderen (voor verstandelijk gehandicapten zal vermoedelijk hetzelfde gelden). Waarop De Volkskrant het woord “leugens” baseert is, zeker na meerbedoelde rectificatie, niet duidelijk: beide in het artikel genoemde voorbeelden zijn na die rectificatie immers met betrekking tot de Radar-uitzending niet meer aan de orde.
3.4.4.5 De conclusie uit het voorafgaande is dat ook na de rectificatie op een enkel onderdeel kritiek mogelijk is op de weergave die De Volkskrant in het artikel van de Radar-uitzending geeft: het gebruik van de tegenwoordig tijd en dit dan met name ten aanzien van de aan die weergave ontleende subkop alsmede het gebruik van het woord “leugens”. Gelet op hetgeen overigens met betrekking tot het artikel alsook de tekstblokken is overwogen en mede in aanmerking genomen de rectificatie die De Volkskrant al heeft geplaatst alsook de tijd die intussen na plaatsing van het artikel is verstreken, acht het hof dit - toetsend aan het onder 4.2 in het vonnis geformuleerde (juiste) uitgangspunt en de onder 4.3 in het vonnis genoemde (juist weergegeven) belangen - onvoldoende voor het oordeel dat het treffen van enige voorziening aangewezen is. Het hof heeft daarbij tevens betrokken dat genoemde door Pretium gebruikte methode van cold calling nu eenmaal het risico in zich draagt dat contracten worden gesloten zonder dat alle wederpartijen steeds goed en volledig hebben begrepen waarmee zijn nu (althans volgens Pretium) akkoord zijn gegaan, waarmee ook het risico is gegeven dat de gevolgen van die methode door pers en televisie op (uiterst) kritische voet wordt gevolgd.
3.4.5 Voor zover Pretium nog bedoeld heeft te betogen dat het onderschrift onder het artikel (zie hiervoor onder 3.1 sub (iv), slot) onjuist is kan het hof haar ook daarin niet volgen. De bewuste tekst komt zakelijk overeen met hetgeen Pretium in haar faxbericht van 28 februari 2012 aan De Volkskrant heeft geschreven (zie hiervoor onder 3.1 sub (ii)). Het hof verwijst in dit verband voorts nog naar het hiervoor ten aanzien van grief 2 overwogene.
3.5 De slotsom is dat alle grieven falen, dat het vonnis zal worden bekrachtigd en dat voor toewijzing van de aanvullende eis evenmin grond bestaat.
3.6 Pretium zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst het meer gevorderde in hoger beroep af;
veroordeelt Pretium in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van De Volkskrant tot op heden begroot op € 666,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, R.J.F. Thiessen en A.C. van Schaick en door
de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013.