Uitspraak
26 februari 2013
GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de stichting STICHTING PENSIOENFONDS HORECA EN CATERING,
gevestigd te Zoetermeer,
APPELLANTE,
advocaat: mr. J. Verbeeke te Rotterdam,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonende te [ H ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. W.M.U. van der Blom te Haarlem.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 23 februari 2012 is appellante, het pensioenfonds, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) van 23 november 2011, in deze zaak onder zaak/rolnummer 521088/CV EXPL 11-9817 gewezen tussen haar als geopposeerde en geïntimeerde, [ Geïntimeerde ], als opposant.
Bij memorie heeft het pensioenfonds drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [ Geïntimeerde ] zal afwijzen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [ Geïntimeerde ] de grieven bestreden, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van het pensioenfonds in de kosten (naar het hof begrijpt:) van het geding in hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. De feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje “De feiten” onder a. tot en met f. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Die feiten zijn, samengevat en aangevuld met feiten die in hoger beroep eveneens zijn komen vast te staan, de volgende.
i. [ Geïntimeerde ] heeft tot 1 juni 2007 een dienstverband gehad met Lamham B.V. Hij werkte als kelner in de horecaonderneming Luca & Lucas. Al enige weken voor het einde van zijn dienstverband is hij met werken gestopt. Enig aandeelhouder van Lamham B.V. was (middellijk) [ X ].
ii. Bij brief van 1 april 2005 heeft [ X ], als werkgever, het volgende aan [ Geïntimeerde ] medegedeeld:
“Betreft: Uw inschrijving bij de KvK
(…)
U zult tijdelijk worden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel voor een periode van 6 maanden als directeur van Lamham BV.
Werkgever verklaart hierbij stellig en zonder voorbehoud u te vrijwaren van elke vorm van aansprakelijkheid die van rechtswege uw persoon wegens bovengenoemde inschrijving zou kunnen doen schaden.
Werkgever behoudt zich het recht voor de benoeming en inschrijving te allen tijde ongedaan te maken zonder u daarvoor te compenseren”.
iii. In de periode van 1 april 2005 tot 1 juni 2007 heeft [ Geïntimeerde ] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven gestaan als bestuurder van Lamham B.V.
iv. Lamham B.V. heeft de door haar aan het pensioenfonds verschuldigde pensioenpremies over het jaar 2007 onbetaald gelaten. Op 9 september 2008 is zij failliet verklaard en op 26 augustus 2009 is zij, bij gebrek aan bekende baten, ontbonden.
v. Bij brief van 28 oktober 2009 heeft het pensioenfonds [ Geïntimeerde ] als ex-bestuurder van Lamham B.V. aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 19.580,36 aan pensioenpremie dat tijdens zijn periode als bestuurder van Lamham B.V. niet was voldaan.
vi. Bij dwangbevel van 18 april 2011 heeft het pensioenfonds het bedrag van € 19.580,37, vermeerderd met rente en kosten, ingevorderd.
3. Beoordeling
3.1 In dit geding komt [ Geïntimeerde ] in verzet tegen het dwangbevel van 18 april 2011. Hij vordert vernietiging daarvan en heeft daartoe aangevoerd dat hij in werkelijkheid nooit bestuurder van Lamham B.V. is geweest, dat het pensioenfonds laakbaar nalatig is geweest met de incassering van haar vordering, dat het pensioenfonds niet aan de wettelijke formaliteiten voor het uitvaardigen van een dwangbevel heeft voldaan en dat de vordering onjuist is berekend.
3.2 De kantonrechter heeft het verzet van [ Geïntimeerde ] gegrond verklaard en het dwangbevel vernietigd. De kantonrechter heeft deze beslissing gegrond op de overweging dat [ Geïntimeerde ] het wettelijk vermoeden dat de niet-betaling aan hem als bestuurder te wijten is, genoegzaam had weerlegd doordat in het geding was komen vast te staan dat hij zich nooit met enige bestuurstaak heeft bezig gehouden en derhalve feitelijk geen bestuurder is geweest en dus niet had kunnen bewerkstelligen dat Lamham B.V. de pensioenbijdragen zou betalen, dan wel de (eventuele) betalingsonmacht zou melden.
3.3 Tegen dit oordeel van de kantonrechter komt het pensioenfonds op met drie samenhangende grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.4 Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of [ Geïntimeerde ] kan worden beschouwd als bestuurder in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). Het pensioenfonds beroept zich primair op de inschrijving van [ Geïntimeerde ] als bestuurder in het handelsregister, op welke inschrijving zij meent te mogen afgaan. Subsidiair betoogt zij dat uit de brief van 1 april 2005 van [ X ], de enig aandeelhouder van Lamham B.V., blijkt dat er wel degelijk een besluit is geweest van de algemene vergadering van aandeelhouder van Lamham B.V. om [ Geïntimeerde ] te benoemen tot bestuurder, met welk besluit [ Geïntimeerde ] heeft ingestemd. [ Geïntimeerde ] heeft betwist dat hij ooit formeel of materieel bestuurder van Lamham B.V. is geweest.
3.5 Aangezien het in deze zaak draait om een vordering jegens de bestuurder op grond van de wet en niet om een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste inschrijving in het handelsregister van invloed kan zijn, kan het pensioenfonds zich niet beroepen op de derdenbescherming van (thans:) artikel 25 van de Handelsregisterwet 2007. Het primaire standpunt van het pensioenfonds moet derhalve worden verworpen.
3.6 Niettemin is de inschrijving in het handelsregister niet geheel zonder betekenis. Aan die inschrijving kan het vermoeden worden ontleend dat de ingeschreven persoon, in dit geval dus [ Geïntimeerde ], ook daadwerkelijk bestuurder was. Het is dan aan [ Geïntimeerde ] om zijn verweer dat hij in werkelijkheid geen bestuurder was, deugdelijk te motiveren. Naar het oordeel van het hof heeft hij dat onvoldoende gedaan. Het enkele feit dat [ Geïntimeerde ] nooit bestuurstaken heeft uitgevoerd is onvoldoende voor de conclusie dat hij geen bestuurder zou zijn geweest. Op grond van het bepaalde in artikel 23 van de Wet Bpf 2000 kan immers zowel de materiële als de formele bestuurder hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de pensioenschuld van de vennootschap. Dat het ook nooit de bedoeling van [ Geïntimeerde ] en [ X ] was dat [ Geïntimeerde ] bestuurstaken zou uitvoeren is om dezelfde reden niet van belang. Beslissend is wel of de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap een besluit tot benoeming van [ Geïntimeerde ] als bestuurder heeft genomen en [ Geïntimeerde ] de benoeming heeft aanvaard. [ Geïntimeerde ] heeft weliswaar betoogd dat een benoemingsbesluit ontbreekt, doch daarin kan hij niet worden gevolgd. In de laatste hierboven geciteerde volzin van de brief van 1 april 2005 wordt immers van de benoeming melding gemaakt. De schrijver van de brief, [ X ], was de enig aandeelhouder van Lamham B.V. en heeft door die brief kennelijk uitdrukking gegeven aan het door hem genomen besluit tot benoeming van [ Geïntimeerde ] als (formeel) statutair bestuurder. Dat [ Geïntimeerde ] die benoeming heeft aanvaard moet, bij gebreke van stellingen die het tegendeel aannemelijk maken, worden afgeleid uit het feit dat hij vervolgens gedurende meer dan twee jaar met zijn medeweten heeft ingeschreven gestaan in het handelsregister.
3.7 Uit het voorgaande vloeit voort dat [ Geïntimeerde ] is te beschouwen als bestuurder in de zin van de Wet Bpf 2000.
3.8 In artikel 23 van de Wet Bpf 2000 is bepaald dat de bestuurder van een vennootschap die niet de verplichte bijdragen aan het pensioenfonds voldoet, hoofdelijk aansprakelijk is voor die bijdragen, als aannemelijk is dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaar voorafgaand aan de door de vennootschap tijdig verrichte mededeling van betalingsonmacht. Als de betalingsonmacht niet of niet tijdig is medegedeeld wordt de niet-betaling vermoed aan de bestuurder te wijten te zijn. In lid 6 van artikel 23 is bepaald dat onder bestuurder mede wordt verstaan de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de bijdragenschuld is ontstaan.
3.9 Door/namens Lamham B.V. is nooit melding van betalingsonmacht gedaan, hoewel in ieder geval door het faillissement wel duidelijk is geworden dat zij niet betalen kon. De niet-betaling van de bijdrage moet dus worden vermoed te wijten te zijn aan [ Geïntimeerde ] als bestuurder. Als gewezen bestuurder kan [ Geïntimeerde ] op grond van het bepaalde in het zevende lid van artikel 23 Wet Bpf 2000 tot tegenbewijs tegen dat vermoeden worden toegelaten. Hetgeen hij ter ontkrachting van het vermoeden heeft aangevoerd is echter onvoldoende: het feit dat hij zich slechts als formeel bestuurder heeft laten benoemen en zich in de praktijk niet met het bestuur heeft bemoeid of mocht bemoeien is geen geldige verontschuldiging.
3.10 Op grond van het voorgaande is [ Geïntimeerde ] in beginsel aansprakelijk voor de achterstallige pensioenbijdrage.
3.11 [ Geïntimeerde ] heeft subsidiair aangevoerd dat het pensioenfonds niet heeft voldaan aan de formaliteiten die in artikel 21 van de Wet Bpf 2000 zijn voorgeschreven, in het bijzonder het versturen van een aanmaning aan de vennootschap en aan [ Geïntimeerde ] zelf die voldoet aan de in lid 2 van artikel 21 opgesomde vereisten. Met betrekking tot Lamham B.V. moet dit verweer aanstonds worden verworpen, omdat niet valt in te zien waarom het exploot (de aanmaning) van 16 juni 2008, overgelegd als onderdeel van productie 1 bij conclusie van antwoord in oppositie, niet aan de wettelijke eisen zou voldoen. In artikel 23 lid 12 van de Wet Bpf 2000 is echter bepaald dat ook ten aanzien van de hoofdelijk aansprakelijke bestuurder aan artikel 21 moet worden voldaan. Van een aanmaning aan [ Geïntimeerde ] zelf die aan de eisen van lid 2 van artikel 21 Wet Bpf voldoet is het hof niet gebleken. Aangezien het pensioenfonds heeft nagelaten op dit onderdeel van het verweer van [ Geïntimeerde ] te reageren zal het hof het pensioenfonds daartoe alsnog in de gelegenheid stellen.
3.12 In zijn te nemen akte zal het pensioenfonds zich ook dienen uit te laten over het verweer dat [ Geïntimeerde ] voor het eerst in hoger beroep heeft gevoerd ten aanzien van de hoogte van de vordering. [ Geïntimeerde ] stelt dat hij slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor de achterstand in de pensioenbijdrage over de eerste vijf maanden van 2007, welke termijnen alle waren vervallen per 31 mei 2007 en niet voor de daarna vervallen termijnen, omdat hij toen geen bestuurder meer was. [ Geïntimeerde ] berekent de maximaal te vorderen hoofdsom op € 6.526,79 (zijnde € 19.590,37 : 12 x 5). Met dit verweer heeft [ Geïntimeerde ] kennelijk het oog op artikel 23 lid 6 van de Wet Bpf, waarin is bepaald dat (slechts) aansprakelijk is de gewezen bestuurder “tijdens wiens bestuur” de bijdragenschuld is ontstaan.
3.13 Het oordeel over de overige verweren van [ Geïntimeerde ], waaronder diens beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid en op matiging, alsmede iedere verdere beslissing wordt aangehouden tot na de aktewisseling.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 26 maart 2013 voor het nemen van een akte door het pensioenfonds als bedoeld onder 3.11 en 3.12;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D.J. Oranje en H.O. Kerkmeester en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 26 februari 2013.